Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Juli 2011 – 13 Sa 356/11 – aufgehoben, soweit es über die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung entschieden hat. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17. Februar 2009 – 13 Ha 7/08 – abgeändert.
Auf die Aufhebungsklage des Klägers werden die Schiedssprüche des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2008 – BOSchG 11/07 – und des Bühnenschiedsgerichts – Bezirksschiedsgericht München – vom 16. Juli 2007 – Reg. Nr. 6/06 – soweit über die Schiedsklage gegen die Schiedsbeklagte zu 1), jetzige Aufhebungsbeklagte, entschieden wurde und im Kostenausspruch aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die dem Kläger gegenüber von der Beklagten am 23. Oktober 2006 ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam ist.
Von den Kosten des Aufhebungsverfahrens hat der Kläger 2/3 der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Beklagte hat 1/3 der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht zu tragen.
Von den Kosten des bühnenschiedsgerichtlichen Verfahrens hat der Kläger die Hälfte seiner eigenen Kosten, die Hälfte der Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren (Stadt Regensburg) zu tragen. Die Beklagte hat die Hälfte der Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.
1. Die nach dem Bühnentarifrecht erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung hat auf Arbeitgeberseite die Person durchzuführen, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist. Eine Vertretung kann nach der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgen. Eine Delegation ist nicht zulässig.
2. Der Arbeitnehmer ist berechtigt, zu einer derartigen Anhörung eine Person seines Vertrauens mitzubringen. Eine Grenze findet dieses Recht dort, wo durch die Teilnahme einer bestimmten Person der Zweck des Gesprächs gefährdet wird oder wo berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.
3. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung handelt es sich um verschiedene prozessuale Streitgegenstände.
Die Parteien streiten im Rahmen einer Klage auf Aufhebung von Schiedssprüchen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung. Zudem macht der Kläger geltend, die ursprüngliche Befristung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam.
Der Kläger wurde als Leiter des Beleuchtungswesens für das Theater R eingestellt. Rechtsgrundlage des Theaters R ist die „Unternehmenssatzung für das Kommunalunternehmen der Stadt R ‚Theater R’ vom 29.04.1999“ (künftig: Satzung). Sie lautet auszugsweise:
„…
§ 1
Name, Sitz, Stammkapital
(1)
Das ‚Theater R’ ist ein rechtlich und wirtschaftlich selbständiges Unternehmen der Stadt R in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts (Kommunalunternehmen).
(2)
Das Kommunalunternehmen trägt den Namen ‚Theater R’ mit dem Zusatz ‚Anstalt des öffentlichen Rechts’. Die Kurzbezeichnung lautet ‚Theater R’.
…
§ 3
Organe des Unternehmens
Organe des Unternehmens sind:
1.
Verwaltungsrat (§§ 4 – 7)
2.
Vorstand (§§ 8 – 9)
…
§ 8
Vorstand
…
(2)
Der Vorstand besteht aus zwei Mitgliedern, nämlich einer Intendantin/einem Intendanten und einer kaufmännischen Leiterin/einem kaufmännischen Leiter.
(3)
Der Intendant/die Intendantin vertritt das Unternehmen im künstlerischen Bereich, der kaufmännische Leiter/die kaufmännische Leiterin vertritt das Unternehmen im kaufmännischen Bereich nach außen. Im Übrigen vertreten die Vorstandsmitglieder das Unternehmen gemeinschaftlich.
§ 9
Aufgaben des Vorstands
(1)
Der Vorstand leitet, soweit nicht gesetzlich oder durch die Unternehmenssatzung etwas anderes bestimmt ist, das Unternehmen in eigener Verantwortlichkeit mit der Sorgfalt ordentlicher Kaufleute.
(2)
Der Vorstand gibt sich eine Vorstandsordnung, die der Zustimmung des Verwaltungsrates bedarf.
(3)
Der Vorstand führt die Dienstaufsicht über die im Kommunalunternehmen tätigen Angestellten und Arbeiter. Der Vorstand ist sowohl zuständig für die Einstellung, Höhergruppierung und Entlassung von künstlerischem Personal als auch die Einstellung und Höhergruppierung von nichtkünstlerischem Personal, soweit im Stellenplan vorgesehen, sowie deren Entlassung.
…“
Die danach zu erlassende Vorstandsordnung trat aufgrund Beschlusses des Verwaltungsrats vom selben Tage am 17. Juli 2003 in Kraft. Sie lautet auszugsweise:
„…
B. Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereiche
I. Gemeinsamer Verantwortungsbereich
…
In dem gemeinsamen Verantwortungsbereich haben sich der Intendant / die Intendantin und der Kaufmännische Direktor / die Kaufmännische Direktorin um einvernehmliche Lösungen zu bemühen. Kommt ausnahmsweise keine Einigung zustande, so entscheidet der Verwaltungsrat, in dringenden Fällen der Vorsitzende / die Vorsitzende des Verwaltungsrats.
Sofern keine Zuständigkeit des Verwaltungsrats gegeben ist, sind der Intendant / die Intendantin und der Kaufmännische Direktor / die Kaufmännische Direktorin gemeinsam verantwortlich für:
…
e.
Nachfolgende Personalangelegenheiten:
1.
die Einstellung, Eingruppierung, Versetzung, Entlassung sowie sonstige Regelungen der Vertretungsverhältnisse des Personals nach BTT.
2.
die Regelung der Rechtsverhältnisse sämtlicher Arbeitsverträge;
3.
…
…
II. Ausschließlicher Zuständigkeitsbereich des Intendanten / der Intendantin
a.
Der Intendant / die Intendantin ist für die künstlerische Leitung des Theaters R allein zuständig.
…
d.
Nachstehende Personalangelegenheiten
Die Einstellung, Verlängerung, Nichtverlängerung, Kündigung sowie sonstige Regelungen der Vertragsverhältnisse des künstlerischen Personals, d.h. insbesondere im Hinblick auf Bühnennormalverträge, der Verträge nach TVK sowie der Einzelverträge in Erwägung der Vorschläge der für die einzelnen Sparten Verantwortlichen.
…
2.
Verträge, die über die Laufzeit des zwischen dem Intendanten / der Intendantin und der Stadt R abgeschlossenen Dienstvertrages hinaus geschlossen, verlängert, oder erst danach beendigt werden können, bedürfen der Zustimmung des Vorsitzenden des Verwaltungsrats.
Die automatische Verlängerung von Arbeits- oder Dienstverträgen nach NV-Solo oder BTT, die durch Unterlassung einer Nichtverlängerungsmitteilung im 13. Beschäftigungsjahr unkündbar werden, bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vorsitzenden des Verwaltungsrats. Der Vorsitzende des Verwaltungsrats ist jährlich zum 28.02. über entsprechende Vertragssituationen zu informieren.
…
III. Ausschließlicher Zuständigkeitsbereich des Kaufmännischen Direktors / der Kaufmännischen Direktorin
a.
Der Kaufmännische Direktor / die Kaufmännische Direktorin ist für die administrative und kaufmännische Leitung des Theaters zuständig.
…
c.
Der Kaufmännische Direktor / die Kaufmännische Direktorin berät den Intendanten beim Vollzug gesetzlicher oder sonstiger Vorschriften sowie über Tarif- oder sonstige Vertragsangelegenheiten des Theaters.
d.
Nachfolgende Personalangelegenheiten:
1.
die Einstellung, Eingruppierung, Versetzung, Entlassung sowie sonstige Regelungen der Vertragsverhältnisse des technischen Personals und des Verwaltungspersonals nach BAT, BMT-G, Zeitvertrag und Aushilfsvertrag.
2.
die Einstellung, arbeitsvertragliche Regelung und Entlassung der Abendhilfen und des sonstigen nichtkünstlerischen Aushilfspersonals.
…
C. Stellvertretung
I.
Die Vorstände vertreten sich gegenseitig.
…“
Grundlage der Tätigkeit des Klägers war zunächst ein Arbeitsvertrag vom 19. April 2002, der für die Spielzeiten 2002/2003 und 2003/2004 abgeschlossen war. Das entsprach einer Beschäftigungszeit vom 1. September 2002 bis zum 31. August 2004. Anstelle dieses Vertrags trat der unter dem 14. Oktober 2004 unterzeichnete „Arbeitsvertrag Bühnentechniker“, der auszugsweise wie folgt lautet:
„…
§ 1
Herr W wird
als Bühnentechniker am Theater R in R
in der Funktion des Leiters des Beleuchtungswesens … eingestellt.
Das Mitglied übt eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus.
§ 2
Das Dienstverhältnis wird für
(X) die Spielzeit 2005/2006
( ) die Spielzeiten
( ) einen Teil der Spielzeit
begründet.
Es beginnt am 01.09.2005 und endet am 31.08.2006.
Das Arbeitsverhältnis verlängert sich bei Spielzeitverträgen zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtverlängerungsmitteilung entsprechend § 69 NV Bühne (Nichtverlängerungsmitteilung – Bühnentechniker) ausgesprochen wurde.
…
§ 6
Im übrigen bestimmt sich das Dienstverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.
…
§ 8
Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluß der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien der NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. Gehört der Bühnentechniker bei Vertragsabschluß und bei Klageerhebung keiner auf Arbeitnehmerseite beteiligten Tarifvertragspartei an, bestimmt der Kläger, welches Schiedsgericht zuständig sein soll.
…“
Der danach vertraglich in Bezug genommene Normalvertrag Bühne (künftig: NV-Bühne) gilt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern im künstlerischen Bereich, nach seinem § 1 Abs. 1 auch für „Bühnentechniker“. „Bühnentechniker“ sind nach § 1 Abs. 3 NV-Bühne ua. „Leiter des Beleuchtungswesens“. Nach § 2 Abs. 2 NV-Bühne ist der Arbeitsvertrag „mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne“ ein Zeitvertrag. Für Bühnentechniker gilt § 69 NV-Bühne, der ua. wie folgt lautet:
㤠69
Nichtverlängerungsmitteilung – Bühnentechniker
(1)
Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt.
(2)
Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). …
…
(4)
Bevor der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht, hat er den Bühnentechniker – auf dessen schriftlichen Wunsch den Sprecher der Sparte, der der Bühnentechniker angehört, oder das von dem Bühnentechniker benannte Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer der vertragschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist – zu hören. Der Bühnentechniker ist fünf Tage vor der Anhörung zur Anhörung schriftlich einzuladen. Die Einladung zur Anhörung gilt als ordnungsgemäß zugestellt, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Absendung der Einladung fünf Tage vor der Anhörung an die dem Arbeitgeber bekannte Adresse erfolgt ist.
(5)
Der Bühnentechniker und der von ihm nach Absatz 4 Benannte sind unter Berücksichtigung der durch die Theaterferien oder einen Gastierurlaub bedingten Abwesenheit des Bühnentechnikers spätestens zwei Wochen vor den in Absatz 2 genannten Zeitpunkten zu hören, es sei denn, der Bühnentechniker verzichtet schriftlich darauf, gehört zu werden; in diesem Fall findet Absatz 4 Satz 2 keine Anwendung. Unterläßt es der Arbeitgeber, den Bühnentechniker fristgerecht zu hören, ist die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam.
(6)
Ist der Bühnentechniker durch Arbeitsunfähigkeit oder aus einem anderen Grunde verhindert, die Anhörung bis zu dem in Absatz 5 genannten Zeitpunkt wahrzunehmen, oder nimmt der Bühnentechniker die Anhörung nicht wahr, bedarf es seiner Anhörung zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung nicht. Im Falle der Verhinderung ist der Arbeitgeber auf schriftlichen Wunsch des Bühnentechnikers jedoch verpflichtet, den Sprecher der Sparte, der der Bühnentechniker angehört, oder das von dem Bühnentechniker benannte Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer der vertragschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist, zu hören; Satz 1 gilt entsprechend. …
…
(8)
Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in Absatz 2 genannten Terminen zur Nichtverlängerungsmitteilung zu erheben.
…“
Die Beklagte beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht mehr zu verlängern. Unter dem 22. September 2006 wurde er deshalb zu einem Anhörungsgespräch für den 9. Oktober 2006 eingeladen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 bevollmächtigte der kaufmännische Direktor der Beklagten die Personalleiterin, Frau L, „für mich stellvertretend die Anhörung des Herrn W gemäß NV Bühne gemeinsam mit dem Intendanten, Herrn We, durchzuführen“. Unter dem 6. Oktober 2006 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, er wolle Herrn E bei der Anhörung hinzuziehen. Herr E ist Mitglied des Personalrats der Beklagten.
Als der Kläger mit Herrn E zum Anhörungstermin erschien, lehnten der Intendant und die Personalleiterin die Teilnahme von Herrn E ab. Der Kläger und Herr E entfernten sich daraufhin. Die Ablehnung beruhte darauf, dass der Intendant Angelegenheiten der hier streitigen Art ohne Personalrat abwickeln wollte, weil es nach seiner Auffassung genug andere Bereiche gibt, in denen man sich mit dem Personalrat auseinandersetzen muss. Den künstlerischen Bereich wollte der Intendant davon frei halten.
Unter dem 11. Oktober 2006 schrieb die Beklagte an den Kläger Folgendes:
„…
2. Einladung zur Anhörung wegen beabsichtigter Aussprache der Nichtverlängerungsmitteilung
Sehr geehrter Herr W,
Die bereits zum 09.10.06 um 15:15 Uhr terminierte Anhörung haben Sie nicht wahrgenommen, weil diese ausschließlich im Beisein des Personalrats erfolgen sollte, wir dem aber nicht zustimmen konnten. Ihr Recht auf Anhörung haben Sie damit grundsätzlich verwirkt, da der Personalrat weder nach §§ 42, 69 NV Bühne noch nach dem Bayerischen Personalvertretungsgesetz ein Recht auf Beteiligung hat.
Die Beteiligung des Personalrats ist bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei durch Bühnendienstvertrag verpflichteten Mitgliedern von Theatern nach Art. 78 Abs. 1 Buchstabe d in Verbindung mit Art. 77 Bayerisches Personalvertretungsgesetz (BayPVG) nicht vorgesehen.
Ungeachtet einer rechtlichen Verpflichtung geben wir Ihnen jedoch hiermit erneut die Möglichkeit einer Anhörung, indem Sie eine an unserem Haus beschäftigte Person Ihres Vertrauens in die Anhörung mitbringen, soweit es sich dabei nicht um ein Personalratsmitglied handelt. Damit wollen wir dem Umstand Rechnung tragen, dass es derzeit kein gewähltes Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer vertragsschließenden Gewerkschaft, das an unserer Bühne beschäftigt ist, gibt.
Der nächste Termin für die Anhörung wurde nunmehr anberaumt auf:
Montag, den 16.10.2006
um 14:00 Uhr.
Sofern Sie diese Anhörung nicht wahrnehmen möchten, hat der Verzicht schriftlich zu erfolgen.
…“
Der Kläger bestätigte den Empfang dieses Schreibens und verzichtete zugleich schriftlich auf die Ladungsfrist von fünf Tagen. Er nahm am 16. Oktober 2006 ohne Begleitung an dem Anhörungsgespräch teil. Dieses wurde auf Seiten der Beklagten durch den Intendanten We und die Personalleiterin Frau L durchgeführt.
Unter dem 23. Oktober 2006 sprach die Beklagte mit einem von dem Intendanten und dem kaufmännischen Direktor unterzeichneten Schreiben die Nichtverlängerungsmitteilung aus. Hintergrund waren Schwierigkeiten in der persönlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger und letztlich künstlerische Gründe.
Mit seiner am 29. Dezember 2006 beim Bühnenschiedsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Antrag gestellt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 nicht aufgelöst ist und über den 31. August 2007 hinaus fortbesteht.
Er hat im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht, der kaufmännische Direktor der Beklagten habe sich bei dem Anhörungsgespräch nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen dürfen. Außerdem hätte ihm gestattet werden müssen, zu dem Gespräch Herrn E mitzubringen. Er habe diesen nicht in seiner Eigenschaft als Personalratsmitglied, sondern als Person seines Vertrauens hinzuziehen wollen. Neben der Beklagten hat der Kläger auch noch die Stadt R in Anspruch genommen. Seine Schiedsklage war sowohl vor dem Bühnenschiedsgericht als auch vor dem Bühnenoberschiedsgericht erfolglos.
Mit seiner allein gegen die Beklagte gerichteten Aufhebungsklage hat sich der Kläger gegen das Ergebnis des bühnenschiedsgerichtlichen Verfahrens gewandt und zudem erstmals in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht vorgebracht, sein Arbeitsverhältnis sei von vornherein nicht wirksam befristet gewesen. Die Befristung des Arbeitsvertrags sei jedenfalls zum Ende der Spielzeit 2006/2007 wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Schriftform in § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam.
Der Kläger hat – soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse – zuletzt sinngemäß beantragt,
den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main – BOSchG 11/07 – vom 25. April 2008 und den Spruch des Bühnenschiedsgerichts – Bezirksschiedsgericht München – vom 16. Juli 2007 – Reg. Nr. 6/06 – soweit über die Bühnenschiedsklage gegen die Beklagte entschieden wurde aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 nicht aufgelöst ist und über den 31. August 2007 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Wie bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren hat sie die Ansicht vertreten, das Verfahren vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung sei ordnungsgemäß gewesen. Mit der Frage der Wirksamkeit der Befristung habe der Kläger den Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert.
Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision hat insoweit Erfolg, als der Kläger unter entsprechender Aufhebung der Schiedssprüche im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren, der Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung sowie der teilweisen Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 begehrt. Die weitergehende Revision hat keinen Erfolg. Die auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung gerichtete Klageerweiterung im Berufungsverfahren war unzulässig.
A. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht eine Sachentscheidung nur über den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung getroffen.
I. Nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs geklagt werden, wenn er auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht. Das Aufhebungsverfahren ist danach in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 626/10 – Rn. 20 mwN). Die schiedsgerichtliche Entscheidung ist dabei in der Sache einer Aufhebung zugänglich. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren (BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 626/10 – Rn. 26; 12. Januar 2000 – 7 AZR 925/98 – zu A der Gründe mwN). Wegen der Revisionsähnlichkeit des Aufhebungsverfahrens dürfen neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (vgl. BAG 5. Juni 2003 – 6 AZR 277/02 – zu II 1 der Gründe mwN für das Revisionsverfahren). Klageänderungen und Klageerweiterungen können nur dann ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn sich der neue Antrag – abgesehen von den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO (hierzu BAG 14. Dezember 2010 – 9 AZR 642/09 – Rn. 21 mwN) – auf den im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren festgestellten Sachverhalt oder ggf. auf einen unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. zB für die Rechtsbeschwerde im Beschlussverfahren BAG 20. April 2010 – 1 ABR 78/08 – Rn. 37, BAGE 134, 62; 26. Oktober 2004 – 1 ABR 37/03 – zu B I 1 a der Gründe mwN, BAGE 112, 238). Erforderlich ist außerdem, dass berechtigte Interessen der gegnerischen Partei nicht beeinträchtigt werden (BAG 25. Januar 2012 – 4 AZR 147/10 – Rn. 15 mwN, BAGE 140, 291).
II. Soweit der Kläger im Aufhebungsverfahren nicht nur die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung, sondern auch die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum Ende der Spielzeit 2006/2007 festgestellt wissen will, liegt darin eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands.
1. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung handelt es sich um verschiedene prozessuale Streitgegenstände.
a) Nach dem für den Zivil- und den Arbeitsgerichtsprozess geltenden sog. zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den konkret gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (vgl. statt vieler BAG 8. Dezember 2010 – 7 ABR 69/09 – Rn. 16 mwN). Zum Lebenssachverhalt zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat (vgl. BAG 11. Oktober 2011 – 3 AZR 795/09 – Rn. 17 mwN).
b) Hiernach handelt es sich bei der Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung sowohl hinsichtlich der begehrten Rechtsfolge als auch hinsichtlich des dafür maßgeblichen Lebenssachverhalts um unterschiedliche Streitgegenstände.
aa) Ob eine ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung wirksam ist, hat allein Bedeutung für die Frage, ob sich ein befristetes Arbeitsverhältnis um ein Jahr verlängert. Nach § 2 Abs. 2 NV-Bühne ist der Arbeitsvertrag ein Zeitvertrag. Gemäß § 69 Abs. 2 NV-Bühne verlängert sich der für mindestens ein Jahr (Spielzeit) geschlossene Arbeitsvertrag eines Bühnentechnikers zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen innerhalb der dort genannten Frist schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Damit haben die Tarifvertragsparteien von den üblichen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen abweichend bestimmt, unter welchen Umständen von dem Vorliegen der zum Abschluss eines Anschlussvertrags notwendigen Willenserklärungen auszugehen ist. Während eine Willenserklärung im Allgemeinen einen irgendwie gearteten Erklärungsakt erfordert, haben die Tarifvertragsparteien hier bestimmt, dass dem Schweigen der Parteien eine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommen soll. Der Arbeitsvertrag soll sich dann um ein Jahr (Spielzeit) befristet verlängern. Diese Fiktion des rechtsgeschäftlichen Willens zum Abschluss eines weiteren Vertrags kann nach der tariflichen Regelung nur durch die Erklärung der Nichtverlängerungsmitteilung entkräftet werden. Wird sie ausgesprochen, droht die Beendigung des Vertrags aufgrund der Befristungsabrede. Insoweit kommt der Nichtverlängerungsmitteilung nur eine deklaratorische Bedeutung zu. Sie bestätigt, dass die vereinbarte Vertragsdauer keine Verlängerung erfährt (vgl. BAG 23. Oktober 1991 – 7 AZR 56/91 – zu II 4 a der Gründe, BAGE 69, 1). Ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, führt dies also dazu, dass die Erklärung, das Arbeitsverhältnis nicht verlängern zu wollen, keine Wirkung entfaltet. Es verlängert sich um ein Jahr.
Demgegenüber betrifft die Wirksamkeit einer Befristung die Frage, ob überhaupt eine vertragliche Begrenzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Befristung ist, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht (§ 16 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG).
Inhaltlich besteht keine unmittelbare Verknüpfung beider Fragen. Stellt sich heraus, dass die Befristung unwirksam ist, geht die Nichtverlängerungsmitteilung zwar ins Leere, ist aber nicht deswegen auch ihrerseits unwirksam. Ist die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, lässt dies die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung unberührt.
bb) Auch die jeweils maßgeblichen Lebenssachverhalte sind verschieden. Für die Wirksamkeit der Befristungsabrede sind die Umstände bei Vertragsschluss maßgeblich. Dagegen kommt es für die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung auf die bei deren Ausspruch vorliegenden Verhältnisse an.
cc) Ebenso unterscheiden sich die prozessualen Mittel, mit denen die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend zu machen ist, von denen, mit denen die Wirksamkeit der Befristung zur gerichtlichen Kontrolle gestellt werden kann. Für „Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen“ haben die Tarifvertragsparteien in § 69 Abs. 8 NV-Bühne eine Ausschlussfrist festgelegt. Die Nichteinhaltung dieser materiellen Frist zur Klageerhebung führt dazu, dass die Nichtverlängerungsmitteilung als wirksam zu behandeln ist. Auf diese Weise haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet. Will ein Arbeitnehmer dagegen die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede geltend machen, hat er innerhalb der gesetzlichen 3-Wochen-Frist eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG zu erheben gerichtet auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.
2. Hier war Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens ausschließlich die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006, nicht jedoch die Wirksamkeit der Befristung zum Ende der Spielzeit 2006/2007. Die Voraussetzungen für eine Erweiterung des Streitgegenstands im Aufhebungsverfahren liegen nicht vor.
a) Die Auslegung der Prozesserklärungen des Klägers im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren ergibt, dass er lediglich die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung angreifen wollte.
aa) Bei der Feststellung, welches Rechtsschutzbegehren aufgrund welchen Lebenssachverhalts und damit welchen Streitgegenstand der Kläger dem Gericht unterbreitet hat, sind die für die Auslegung von Willenserklärungen im Prozessrecht maßgeblichen Grundsätze anzuwenden. Prozesserklärungen sind danach im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozessparteien nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Jedoch sind auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am Besten dient (vgl. BAG 22. Dezember 2009 – 3 AZN 753/09 – Rn. 12 mwN, BAGE 133, 28). Zur Auslegung der entsprechenden Prozesserklärung ist auch das Revisionsgericht befugt (BAG 15. September 2009 – 9 AZR 757/08 – Rn. 13, BAGE 132, 88). Wegen des revisionsähnlichen Charakters des Aufhebungsverfahrens (dazu oben I) gilt Gleiches auch im Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zur Bühnenschiedsgerichtsbarkeit.
Im Fall einer Kalenderbefristung ist eine Befristungskontrollklage dann erhoben, wenn aus dem Klageantrag, der Klagebegründung oder den sonstigen Umständen bei Klageerhebung zu erkennen ist, dass der Kläger geltend machen will, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbarte Befristung zu dem in dieser Vereinbarung vorgesehenen Termin geendet. Dabei sind an die Form der Klageerhebung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Folgt aus dem Gesamtzusammenhang zweifelsfrei, dass sich der Kläger gegen eine konkrete Befristungsvereinbarung wendet, genügt dies für die Annahme einer Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG (vgl. BAG 15. Mai 2012 – 7 AZR 6/11 – Rn. 15 mwN).
bb) Hier gibt es keine ausreichenden Hinweise dafür, dass sich der Kläger bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren nicht nur gegen die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung wenden, sondern auch die Wirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses angreifen wollte. Zwar hat er auch dort beantragt festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis „über den 31.08.2007 hinaus fortbesteht“. Wie sein gesamtes Vorbringen im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren ergibt, begründete er diesen Antrag aber ausschließlich damit, die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam. Dagegen enthielt sein Vorbringen keinerlei Hinweis darauf, dass der Kläger zugleich auch die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung angreifen wollte.
b) Damit hat der Kläger den Streitgegenstand erweitert, als er im Aufhebungsverfahren in der Berufungsinstanz auch die Wirksamkeit der Befristung seines Arbeitsverhältnisses problematisiert hat. Er hat einen neuen prozessualen Anspruch geltend gemacht. Die Beurteilung der Wirksamkeit der Befristung könnte nur unter völlig neuen rechtlichen Aspekten geschehen. Es war der Beklagten nicht zumutbar, sich hierauf in einem derart späten Stadium des Verfahrens noch einzulassen. Hier kommt hinzu, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Streitigkeiten der vorliegenden Art zunächst von der von ihnen geschaffenen Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, die nach ihren Vorstellungen größere Sachnähe zur infrage stehenden Problematik hat, entschieden werden sollen.
B. Der danach in der Revisionsinstanz allein zur Sachentscheidung angefallene, auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 gerichtete Antrag hat Erfolg. Zu Unrecht haben die Vorinstanzen die Aufhebungsklage abgewiesen. Die Urteile der Bühnenschiedsgerichte beruhen auf der Verletzung einer Rechtsnorm (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23. Oktober 2006 ist unwirksam. Die tarifliche Klagefrist ist eingehalten. Das Anhörungsverfahren war nicht ordnungsgemäß. Zum einen konnte sich der kaufmännische Direktor der Beklagten bei der Anhörung des Klägers nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen. Zum anderen durfte die Beklagte das Verlangen des Klägers, zu dem Gespräch Herrn E als Vertrauensperson hinzuzuziehen, nicht ablehnen.
I. Der Antrag ist als Feststellungsbegehren nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er ist nach der tariflichen Ausgestaltung auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet (vgl. oben A II 1 b cc). Da sich die Beklagte der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat der Kläger auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung.
II. Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen begründet.
1. Die Klagefrist nach § 69 Abs. 8 iVm. Abs. 2 NV-Bühne ist gewahrt. Der Kläger hat seine Schiedsklage innerhalb von vier Monaten gerechnet mit Ablauf des 31. Oktober 2006 erhoben. Diese ist beim Bühnenschiedsgericht am 29. Dezember 2006 eingegangen.
2. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV-Bühne unwirksam. Die Beklagte hat es unterlassen, den Kläger vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung fristgerecht zu hören. Der Obliegenheit des Arbeitgebers zur Anhörung des Bühnentechnikers ist nur genügt, wenn diese ordnungsgemäß erfolgt ist. Das ist hier nicht der Fall. Der kaufmännische Direktor der Beklagten konnte sich bei der am 16. Oktober 2006 durchgeführten Anhörung nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen. Außerdem durfte sie das Verlangen des Klägers, Herrn E zum Anhörungsgespräch mitzubringen, nicht ablehnen. Die Anhörung des Klägers war zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung nicht nach § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne entbehrlich.
a) Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV-Bühne ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, den Bühnentechniker fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Anhörung des Bühnentechnikers vollständig unterlässt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt (so bereits BAG 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – zu IV 4 der Gründe, BAGE 39, 1 unter Hinweis auf die insofern vergleichbare Problematik in § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des BAG, etwa BAG 27. November 2003 – 2 AZR 654/02 – zu B I der Gründe mwN; ebenso im Ergebnis, wenn auch skeptisch gegenüber der Parallele zu § 102 BetrVG BAG 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – zu I 3 der Gründe, BAGE 51, 375; 18. August 1986 – 7 AZR 418/85 – zu I 2 der Gründe).
b) Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Bühnentechnikers nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV-Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbeitgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 69 Abs. 4 bis 6 NV-Bühne zu beachten (vgl. zu den Anforderungen an den Inhalt des Anhörungsgesprächs BAG 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – zu III und IV der Gründe, BAGE 39, 1; 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – zu I 3 der Gründe, BAGE 51, 375; 18. August 1986 – 7 AZR 418/85 – zu I 1 und 2 der Gründe).
aa) Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört insbesondere auch, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt sind, ist nicht zulässig. Das ergibt die Auslegung des NV-Bühne.
(1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (BAG 24. August 2011 – 4 ABR 122/09 – Rn. 15 mwN; 15. Februar 2012 – 7 AZR 626/10 – Rn. 30). Danach ist vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben der Tarifnorm zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist dabei stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen – ohne Bindung an eine Reihenfolge – weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder die praktische Tarifübung, ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. zB BAG 4. April 2001 – 4 AZR 180/00 – zu I 2 a der Gründe, BAGE 97, 271; 15. Februar 2012 – 7 AZR 626/10 – Rn. 30).
(2) Nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 4 Satz 1 NV-Bühne hat „der Arbeitgeber“ den Bühnentechniker zu hören, bevor „er“ eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Bereits dies spricht dafür, dass die Person, welche die Anhörung durchzuführen hat, mit derjenigen identisch sein muss, welche über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung entscheidet und insoweit eine Delegation allein der Anhörung grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Vor allem entspricht das aber dem systematischen Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses. Die tarifliche Regelung dient der Einleitung eines Gesprächs, das auch dem Arbeitnehmer die Darlegung der aus seiner Sicht für die Vertragsverlängerung sprechenden Gründe ermöglichen soll (vgl. BAG 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – zu I 3 b der Gründe; BAGE 51, 375). Sie hat den Zweck, dass die Entscheidung zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung von Seiten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut überdacht und überprüft wird (vgl. BAG 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – zu III 4 der Gründe, BAGE 39, 1). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn diejenige Person, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist, an der Anhörung teilnimmt (im Ergebnis ebenso Bühnenoberschiedsgericht 12. März 1981 – BOSchG 18/80 – UFITA Bd. 97 [1984] S. 250; aA noch die Vorinstanz Bühnenschiedsgericht – Bühnenbezirksschiedsgericht Köln – 11. Juni 1980 – BSchG 3/79 – bühnengenossenschaft 1980 Heft 10 S. 14). Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materieller Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung verzichtet haben und in einem solchen Fall die Nichtverlängerungsmitteilung nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht darauf zu überprüfen ist, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist (vgl. BAG 26. August 1998 – 7 AZR 263/97 – zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 89, 339). Der Sicherung des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes dient somit allein das tarifvertraglich vorgeschriebene Anhörungsverfahren. Dieser formelle, in der Notwendigkeit eines Gesprächs bestehende Schutz darf nicht dadurch entwertet werden, dass sich der Entscheidungsträger einer direkten inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem betroffenen Arbeitnehmer entzieht. Nur dann, wenn der Arbeitgeber „gezwungen wird, im Rahmen der Anhörung die Gründe für seine Entscheidung dem Bühnenmitglied in nachvollziehbarer Weise nahezubringen, wird er wirklich veranlasst sein, seine Entscheidung unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut zu überdenken bzw. zu überprüfen“ (BAG 11. März 1982 – 2 AZR 233/81 – zu III 4 der Gründe, aaO). Ein Verständnis der tariflichen Regelung, wonach der Entscheidungsträger für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers durchzuführen hat, ist sachgerecht und führt zu praktisch brauchbaren Ergebnissen. Es bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung Vertretungsregelungen vorzusehen (im Ergebnis ebenso Bühnenoberschiedsgericht 12. März 1981 – BOSchG 18/80 – aaO). Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließlich mit der Durchführung der Anhörung beauftragen.
bb) Eine ordnungsgemäße Anhörung liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber das berechtigte Verlangen des Arbeitnehmers, zu der Anhörung eine Person seines Vertrauens hinzuzuziehen, ohne sachlichen Grund ablehnt. Dabei verlangt der Streitfall keine abschließende Beurteilung, welche Personen der Arbeitnehmer hinzuziehen darf und wann der Zuziehung berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Die Zurückweisung einer betriebsangehörigen Vertrauensperson, gegenüber der der Arbeitgeber keine sachlichen Einwendungen erheben kann, beeinträchtigt jedenfalls den Arbeitnehmer in unzulässiger Weise an der Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen bei der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung.
(1) Der NV-Bühne regelt die Frage, ob, wen sowie unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer die Zuziehung einer Person seines Vertrauens verlangen kann, nicht ausdrücklich. Zwar begründet § 69 Abs. 5 Satz 1 NV-Bühne bei entsprechendem schriftlichen Wunsch des Bühnentechnikers eine zusätzliche Anhörungspflicht des Arbeitgebers. Daraus ergibt sich jedoch nicht, ob der Bühnentechniker berechtigt ist, selbst eine Person seines Vertrauens mitzubringen, oder ob – andererseits – auf Wunsch des Arbeitgebers weitere Personen bei der Anhörung zugegen sein dürfen.
(2) Nach dem Sinn und Zweck der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung darf der Arbeitgeber jedenfalls ohne sachlichen Grund den Wunsch des Bühnentechnikers nach Hinzuziehung einer von diesem mitgebrachten Person seines Vertrauens nicht ablehnen. Zweck der tariflichen Regelungen über die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung durch den Arbeitgeber ist es, zu einem argumentativen Austausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Gründe für den geplanten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung zu kommen. Beide Seiten sollen ihre Erwägungen vorbringen und die Arbeitgeberseite dazu gebracht werden, ihre Gründe für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zu überdenken (oben B II 2 b aa (2)). Das erfordert, dass der Arbeitnehmer in der Gesprächssituation nicht unterlegen ist. Eine solche Gefahr besteht vor allen Dingen deshalb, weil bei Eröffnung der Gründe für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung auch Dinge zur Sprache kommen können, mit denen der Arbeitnehmer erstmals konfrontiert und von denen er deshalb überrascht wird. Um dieser Gefahr vorzubeugen und den Zweck, den die Tarifvertragsparteien dem Gespräch beigemessen haben, zu erfüllen, ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer als Beistand eine Person seines Vertrauens mitbringen kann. Eine Grenze findet dieses Recht dort, wo durch die Teilnahme einer bestimmten Person der Zweck des Gesprächs gefährdet wird oder wo berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Solche sind ohne entsprechende Darlegung jedenfalls bei Arbeitnehmern, die an derselben Bühne beschäftigt sind, nicht erkennbar.
c) Hiernach war die am 16. Oktober 2006 durchgeführte Anhörung des Klägers nicht ordnungsgemäß. Zum einen durfte der kaufmännische Direktor die Anhörung nicht auf die Personalleiterin delegieren. Zum anderen hat die Beklagte das Verlangen des Klägers auf Hinzuziehung des Herrn E zu Unrecht abgelehnt.
aa) Für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung und damit auch für die Anhörung des Klägers waren der Intendant und der kaufmännische Direktor gemeinsam zuständig. Das ergibt sich aus der Vorstandsordnung der Beklagten.
(1) Unerheblich sind in diesem Zusammenhang die Regelungen über die Vertretung der Arbeitgeberin in § 8 Abs. 2 der Satzung. Diese Regelungen betreffen – allgemeinem juristischen Sprachgebrauch entsprechend – allein die Vertretung der Beklagten bei der Abgabe von Willenserklärungen. Darum geht es vorliegend nicht. Die Anhörung ist ein Realakt, der dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben soll, die Willensbildung des maßgeblichen Entscheidungsträgers zu beeinflussen. Demnach kommt es auf die Entscheidungszuständigkeiten an, nicht auf die Berechtigung zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Arbeitgebers. Die Entscheidungszuständigkeiten sind hier nach § 9 Abs. 2 der Satzung allein der vom Vorstand mit Zustimmung des Verwaltungsrates erlassenen Vorstandsordnung zu entnehmen. Die gemeinsame Zuständigkeit von Intendant und kaufmännischem Direktor folgt aus B I Buchst. e der Vorstandsordnung.
(a) Der Senat ist befugt, die Vorstandsordnung selbst auszulegen. Der Erlass der Vorstandsordnung beruht auf § 9 Abs. 2 der öffentlich-rechtlichen Unternehmenssatzung der Beklagten. Im Interesse der Erfüllung der Aufgaben des Theaters wird dort dem Vorstand der Erlass dieser Ordnung überantwortet, die jedoch der Zustimmung des Verwaltungsrats bedarf. Im Hinblick darauf und aus Gründen der Rechtssicherheit für alle Beteiligten ist die so erlassene Regelung – ebenso wie Vereinssatzungen (vgl. dazu BGH 11. November 1985 – II ZB 5/85 – zu II 2 b der Gründe, BGHZ 96, 245) – nicht unter Berücksichtigung der äußeren Umstände ihres Erlasses, sondern lediglich aus ihrem Inhalt heraus auszulegen. Das ermöglicht – anders als regelmäßig bei Willenserklärungen – eine Auslegung auch durch das Revisionsgericht.
(b) Nach B I Buchst. e der Vorstandsordnung sind der Intendant und der kaufmännische Direktor gemeinsam verantwortlich ua. für die Einstellung, Eingruppierung, Versetzung, Entlassung sowie sonstige Regelungen der Vertragsverhältnisse des Personals nach BTT. Der Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung stellt dabei wenigstens eine sonstige Regelung der Vertragsverhältnisse dar. Soweit die Vorstandsordnung den BTT in Bezug nimmt, bezog sich dies auf den Bühnentechniker-Tarifvertrag, der durch § 1 Buchst. g des Begleittarifvertrages vom 15. Oktober 2002 zum NV-Bühne vom 15. Oktober 2002 mit Wirkung zum 1. Januar 2003, als der NV-Bühne nach seinem § 101 Abs. 1 Satz 1 Geltung erlangte, außer Kraft gesetzt wurde. Die darin enthaltenen Regelungen sind nunmehr in § 1 Abs. 2 NV-Bühne und den in §§ 63 ff. NV-Bühne enthaltenen „Sonderregelungen … Bühnentechniker“ aufgegangen. Vor diesem Hintergrund ist die Vorstandsordnung so auszulegen, dass nunmehr die in § 1 Abs. 3 NV-Bühne aufgezählten Bühnentechniker von der gemeinsamen Zuständigkeit der Vorstandsmitglieder der Beklagten erfasst werden.
Die Alleinzuständigkeit des Intendanten für Personalangelegenheiten des künstlerischen Personals in B II Buchst. d der Vorstandsordnung steht nicht entgegen. Dort sind als Beispiel für künstlerisches Personal die Bühnennormalverträge sowie die Verträge nach TVK, also Verträge mit Orchestermitgliedern, sowie Einzelverträge genannt. Bei den Bühnennormalverträgen handelte es sich um Verträge, die dem im Wesentlichen Schauspieler und Sänger betreffenden Normalvertrag Solo unterfielen, aufgehoben durch § 1 Buchst. s des Begleittarifvertrags vom 15. Oktober 2002 zum Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002, abgeschlossen zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der GDBA, und § 1 Buchst. a des Begleittarifvertrags vom 15. Oktober 2002 zum Normalvertrag Bühne vom 15. Oktober 2002, abgeschlossen zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der VdO. Betroffen ist also eine Arbeitnehmergruppe, die keinerlei technischen Bezug hat und mit der der Kläger deshalb nicht vergleichbar ist.
Für dieses Ergebnis spricht in Verbindung mit den vorgenannten Regeln auch die alleinige Zuständigkeit des kaufmännischen Direktors nach B III Buchst. d der Vorstandsordnung. Danach hat der kaufmännische Direktor für die Vertragsverhältnisse des technischen Personals und des Verwaltungspersonals die alleinige Zuständigkeit. Aus dem Gesamtbild ergibt sich, dass nach der Vorstandsordnung das unmittelbare künstlerische Personal in den alleinigen Zuständigkeitsbereich des Intendanten fällt, während für das nicht mit künstlerischen Aufgaben betraute Personal allein der kaufmännische Direktor zuständig ist. Personal, das einen Zwischenstatus hat, weil es Aufgaben erfüllt, die zwar technischer Natur, aber von künstlerischer Bedeutung sind, fallen dagegen in die Zuständigkeit sowohl des Intendanten als auch des kaufmännischen Direktors. Das sind die Bühnentechniker, die heute der Sonderregelung Bühnentechniker des NV-Bühne unterfallen, wie Leiter des Beleuchtungswesens.
Nachdem die Aufteilung der Zuständigkeit in Personalangelegenheiten durch die Vorstandsordnung gesondert geregelt ist, kommt ein Rückgriff auf die Zuständigkeit des Intendanten für die künstlerische Leitung des Theaters – B II Buchst. a der Vorstandsordnung – in Abgrenzung zur Zuständigkeit des kaufmännischen Direktors für die administrative und kaufmännische Leitung des Theaters – B III Buchst. a der Vorstandsordnung – nicht in Betracht.
Allerdings ordnet C I der Vorstandsordnung ergänzend an, dass sich die Vorstände, also Intendant und kaufmännischer Direktor, gegenseitig vertreten. Angesichts der genauen Abgrenzung der Zuständigkeit beider Vorstände gibt diese Regelung aber kein Recht zur beliebigen Wahrnehmung von Handlungen aus dem Bereich des jeweils anderen Vorstandsmitglieds, sondern betrifft lediglich die Fälle der Verhinderung eines der beiden Vorstände.
(2) Danach waren der Intendant und der kaufmännische Direktor für die Nichtverlängerungsmitteilung des Klägers gemeinsam entscheidungsbefugt. Daher war der kaufmännische Direktor verpflichtet, an der am 16. Oktober 2006 durchgeführten Anhörung selbst teilzunehmen. Der Kläger als Leiter des Beleuchtungswesens gehörte zu dem Personenkreis, hinsichtlich dessen der kaufmännische Direktor zusammen mit dem Intendanten für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist. Eine Befugnis, die Teilnahme an der Anhörung zu delegieren, bestand nicht. Allenfalls im Verhinderungsfall wäre der Intendant berechtigt gewesen, den kaufmännischen Direktor zu vertreten. Dass ein solcher Verhinderungsfall vorlag, hat die Beklagte nicht behauptet. Im Übrigen hat der kaufmännische Direktor die Vertretung gerade nicht dem Intendanten, sondern der Personalleiterin übertragen. Der Kläger war nicht verpflichtet, diesen Mangel zu rügen. Das folgt schon aus § 69 Abs. 5 Satz 1 NV-Bühne. Danach bedarf der Verzicht auf die Anhörung einer schriftlichen Erklärung des Bühnentechnikers. Anhörung in diesem Sinne ist die tarifgerechte Anhörung.
bb) Die am 16. Oktober 2006 durchgeführte Anhörung war ferner auch deshalb nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte, wie sich aus ihrer Einladung vom 11. Oktober 2006 ergibt, weiterhin die vom Kläger gewünschte Hinzuziehung des Personalratsmitglieds E ablehnte. Der Kläger war berechtigt, Herrn E als Person seines Vertrauens zur Anhörung mitzubringen. Es ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, warum der Anwesenheit des Herrn E bei der Anhörung deren Zweck entgegengestanden haben soll. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass ihre berechtigten Interessen oder sonstige sachliche Gründe einer solchen Teilnahme entgegenstanden. Herr E war als Personalratsmitglied an derselben Bühne wie der Kläger beschäftigt. Soweit die Beklagte Bedenken daraus herleitet, dass Herr E Mitglied des Personalrats ist, sind diese nicht nachvollziehbar. Im Übrigen wären sie rechtlich nicht anzuerkennen. Sie verstießen gegen den in Art. 2 Abs. 1 BayPVG niedergelegten Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Dienststelle und Personalrat.
d) Die Anhörung des Klägers war zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung auch nicht etwa nach § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne entbehrlich. Dabei kann zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass der Kläger die Anhörung vom 9. Oktober 2006 nicht wahrgenommen hat, indem er sich wieder entfernte, nachdem die Beklagte seinen Wunsch auf Anwesenheit des Herrn E abgelehnt hatte. Die Rechtsfolge des § 69 Abs. 6 Satz 1 NV-Bühne, nach der es, sofern der Bühnentechniker die Anhörung nicht wahrnimmt, zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung der Anhörung nicht bedarf, tritt aber nur ein, wenn der Arbeitgeber dem Bühnentechniker die Möglichkeit zur Teilnahme an einer ordnungsgemäßen Anhörung eröffnet. Dies war am 9. Oktober 2006 nicht der Fall. Zum einen wollte der kaufmännische Direktor auch diese Anhörung in unzulässiger Weise auf die Personalleiterin delegieren. Zum anderen lehnte sie die vom Kläger gewünschte Anwesenheit des Herrn E zu Unrecht ab.
C. Die Kostenentscheidung folgt für das Verfahren der Aufhebungsklage aus § 91 Abs. 1 Satz 1 und § 97 Abs. 1 ZPO. Für das Verfahren der Bühnenschiedsgerichte ergibt sie sich aus § 13 Abs. 1 der Bühnenschiedsgerichtsordnung. Gründe, von der dort genannten Möglichkeit, die Verfahrenskosten abweichend vom Obsiegen und Unterliegen zu verteilen, Gebrauch zu machen, bestehen nicht.
Linsenmaier
Schmidt
Zwanziger
Linsenmaier
M. Zwisler