Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 750/02 Urteil vom 21. Februar 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Jancar Parteien R.________, 1960 Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Caviezel, Belmontstrasse 1, 7000 Chur, gegen IV-Stelle des Kantons Graubünden, Ottostrasse 24, 7000 Chur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur (Entscheid vom 21. August 2002) Sachverhalt: A. Der 1960 geborene R.________ ist gelernter Maurer und arbeitete seit 1978 in der Schweiz bei verschiedenen Baufirmen, zuletzt ab 1. April bis 13. Juni 2000 (Betriebsschliessung) bei der Firma C.________ AG in T.________. Am 29. August 2000 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden zog diverse Arztberichte sowie einen Bericht und ein Gutachten der Klinik V.________, Rheuma- und Rehabilitationszentrum, vom 30. Oktober 2000 bzw. 18. Dezember 2001 bei. Weiter lag ihr ein Bericht vom 28. Januar 2002 über die vom 3. Dezember 2001 bis 8. Februar 2002 in der Firma I.________, B.________, im Auftrag der Arbeitslosenversicherung durchgeführte berufliche Abklärung vor. Gestützt auf diese Unterlagen wies sie den Anspruch auf eine Invalidenrente ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, als Maurer sei der Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig. Jede andere behinderungsgerechte Tätigkeit sei ihm jedoch voll zumutbar. Ohne Behinderung könnte er jährlich Fr. 53'220.-, mit Behinderung Fr. 50'353.- verdienen, was einen Invaliditätsgrad von 5,38 % ergebe (Verfügung vom 26. März 2002). B. Hiegegen erhob der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde mit den Begehren auf Aufhebung der Verfügung, Einholung eines medizinischen Gutachtens und anschliessender Neubeurteilung der Rentenfrage. Er legte Berichte des Dr. H.________, Vertrauensarzt des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA), vom 17. April 2002 und des Dr. K.________, Leit. Arzt für Neurochirurgie, Spital R.________, vom 25. April 2002 auf. Mit Entscheid vom 21. August 2002 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, Ziff. 1 des kantonalen Entscheides sowie die Verfügung der IV-Stelle seien aufzuheben; es seien ein medizinisches Gutachten zur Ermittlung der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit einzuholen, das in einer Verweisungstätigkeit erzielbare Einkommen neu zu ermitteln und ihm entsprechend dem Verfahrensergebnis eine Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Erlass einer neuen Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unent-geltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ebenso das kantonale Gericht, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 26. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Grundsätze über die Bestimmung des Invalideneinkommens nach Tabellenlöhnen (BGE 126 V 76 Erw. 3b/bb; AHI 2002 S. 67 Erw. 3b) oder Löhnen von noch in Frage kommenden Tätigkeiten in verschiedenen Betrieben in der Region des Versicherten, welche in den sog. DAP-Zahlen (Dokumentation über die Arbeitsplätze) der SUVA festgehalten sind (RKUV 1999 Nr. U 343 S. 412 Erw. 4b/aa), sowie über die zulässigen Abzüge vom Invalideneinkommen (BGE 126 V 78 ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.2 Zu ergänzen ist, dass nach Art. 4 Abs. 1 IVG als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Nach Art. 28 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausge-glichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbs-einkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Art. 28 Abs. 2 IVG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b). Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit bis zum Verfügungserlass eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (BGE 128 V 174). Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). 3. 3.1 Verwaltung und Vorinstanz haben als massgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers den Zeitpunkt des Verfügungserlasses vom 26. März 2002 bezeichnet. Bei der Beurteilung haben sie auf den Bericht der Klinik V.________ vom 30. Oktober 2000 und das Gutachten derselben Klinik vom 18. Dezember 2001 abgestellt. Im letzteren wurde folgende Diagnose gestellt: chronisches lumbospondylogens und zervikozephales Syndrom bei/mit Wirbelsäulen-Fehlform und -Fehlhaltung, degenerativen Wirbelsäulenveränderungen mit Chondrosen der Segmente HWK2/3 und HWK3/4, geringgradigen Spondylarthrosen zerviko-thorakal, mässigen Spondylarthrosen lumbosakral, Diskusprotrusion L4/5 mit Kompression des Duralschlauches und leichter Verlagerung und Beeinträchtigung der L5-Wurzel links im Rezessusbereich, muskulärer Dysbalance, anamnestisch Status nach lumboradikulärem Syndrom S1 im Jahre 1997; leichtgradige Epicondylitis radialis und ulnaris rechts. Als Maurer sei der Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig. Für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit mit Gewichtsbelastungen bis maximal 12,5 kg sei er zu 100 % arbeitsfähig. Zwangshaltungen wie nach vorne geneigtes Stehen oder Sitzen und Überkopfarbeiten sollten nicht durchgeführt werden. Ungeeignet seien auch repetitive Rotationsbewegungen im Bereich der Lendenwirbel- oder Halswirbelsäule sowie Arbeiten in Hockestellungen. 3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich nun darauf, Dr. H.________ habe ihn Mitte April 2002 untersucht und festgestellt, dass für sein chronisches Schmerzsyndrom im Bereich der Lendenwirbelsäule ein fassbares anatomisches Substrat nicht vorliege, so dass davon auszugehen sei, dass in einem gewissen Rahmen eine Symptomausweitung mit psychischer Überlagerung stattgefunden habe. Auch habe er die Arbeitsfähigkeit nur auf 50 % beziffert. Darin, dass für das Leiden nicht rein somatische Gründe verantwortlich sein dürften, stimme er mit der Beurteilung von Dr. B.________, Arzt für Innere Medizin FMH, speziell Rheumaerkrankungen, Chur, vom 5. November 2001 überein. Die Beurteilung durch Dr. H.________ habe zwar nach Verfügungserlass stattgefunden, habe aber einen Zustand festgehalten, der schon vorher bestanden habe. Ob und allenfalls wieweit der Befund des Dr. H.________ einen Zustand des Beschwerdeführers betrifft, der schon vor Verfügungserlass bestanden hat, kann offen bleiben. Selbst wenn er dies täte, stellt sich die Frage, ob dieser Befund, der teilweise mit der Meinung von Dr. B.________ übereinstimmt, den Bericht und das Gutachten der Klinik V.________, auf welche sich Verwaltung und Vorinstanz abgestützt haben, zu erschüttern vermag. Dem ist keineswegs so. Beide Ärzte, Dr. B.________ und Dr. H.________, erheben direkt keine Diagnose hinsichtlich der Psyche des Beschwerdeführers, wozu sie mangels Fachausbildung auch gar nicht kompetent wären, sondern vermuten mangels eines fassbaren pathologisch-anatomischen Substrates, dass "hier andere als rein somatische Faktoren verantwortlich sein könnten" (Dr. B.________) bzw. eine psychische Überlagerung vorliege (Dr. H.________). Die Klinik V.________ hat ihren Befund aber durchaus erklären können und zwar gestützt auf ihre frühere Untersuchung vom 30. Oktober 2000, anlässlich welcher der Beschwerdeführer vom Psychiater Dr. X.________ auch in Bezug auf seine Psyche untersucht worden war, wie auch gestützt auf die Abklärung anlässlich der Begutachtung. Sie hat dabei eine sehr differenzierte Diagnose gestellt und auch die funktionelle Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers geprüft und dabei seine Leistungsbereitschaft aufgrund einer Reihe von Beobachtungen als nicht zuverlässig bezeichnet mit deutlicher Selbstlimitierung. Das Gutachten vom 18. Dezember 2001, das alle Anforderungen an ein entsprechendes Beweismittel stellt, erscheint als schlüssig, weshalb darauf abzustellen ist. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich, da davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b). 4. 4.1 Bei der Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ist entscheidend, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b) als Gesunder tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 Erw. 3b am Ende; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c; Urteil D. vom 30. Oktober 2002 Erw. 1.2, I 517/02). 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz ging wie die Verwaltung in der streitigen Verfügung von einem Valideneinkommen von Fr. 53'220.- aus, was dem Durchschnittslohn des Versicherten als Maurer in den Jahren 1995 bis 1998 entspricht. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geht die Verwaltung von einem korrigierten Valideneinkommen von Fr. 56'037.75 aus, da die Nominallohnentwicklung ab 1997 (Mittel der Jahre 1995-1998) bis 2001 zu berücksichtigen sei. Der Versicherte verlangt die Anrechnung eines Validenlohnes von Fr. 65'226.75 (Fr. 4900.- x 12 zuzüglich 8,33 % sowie 2,4 % Reallohnerhöhung und Teuerung per 2001), was dem Einkommen entspreche, das er vor Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahre 2000 bei der Firma C.________ AG erzielt habe. 4.2.2 Der Begründung von Verwaltung und Vorinstanz, dass nicht auf die Verdienste am Ende der Tätigkeit als Maurer, weil nicht repräsentativ, abzustellen sei, ist zu folgen. Denn der Versicherte wechselte in den Jahren 1998-2000 mehrmals die Arbeitsstelle und war in dieser Zeit bei den Firmen A.________ AG, T.________, und C.________ AG jeweils nur wenige Monate beschäftigt. Demnach ist es gerechtfertigt, auf die längere Zeitspanne 1995-1998 abzustellen, in welcher sich der Versicherte in stabileren Arbeits-verhältnissen befand. Das entsprechende Einkommen von Fr. 53'220.- ist im Sinne der Korrektur der Beschwerdegegnerin der Lohnentwicklung bis 2001 (für das Jahr 2002 existieren die Daten noch nicht; vgl. Die Volkswirtschaft 2002, Heft 12, S. 88 f. Tabellen B9.2 und B10.2) anzupassen, jedoch entgegen ihrem Vorgehen nicht an diejenige "Nominal total", sondern an diejenige im Baugewerbe. Demnach resultiert ein Valideneinkommen von Fr. 55'804.- (Nominallohnentwicklung im Baugewerbe 1997: 0,2 %; 1998: 0,4 %; 1999: -0,5 %; 2000: 1,9 %; 2001: 2,8 %; vgl. Die Volkswirtschaft 2002, Heft 12, S. 89 Tabelle B10.2 lit. F). Im Weiteren ist festzuhalten, dass selbst bei Heranziehung des vom Versicherten angegebenen Valideneinkommens von Fr. 65'226.75 kein Rentenanspruch besteht (Erw. 5.2 hienach). 5. 5.1 Zur Ermittlung des Invalideneinkommens stellten Verwaltung und kantonales Gericht auf die DAP ab, wobei die Vorinstanz eine - allerdings fehlerhafte (Annahme von 41,8 statt 41,7 Wochenarbeitsstunden für das Jahr 2001; Erw. 5.2 hienach) und ungenaue - Plausibilitätsprüfung nach den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE; vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen) vornahm. Hinsichtlich der DAP ist festzuhalten, dass die ersten zwei beigezogenen Verweisungstätigkeiten (Luftseilbahn-Kabinenführer und Magaziner), wie der Beschwerdeführer zu Recht dartut, nicht zu überzeugen vermögen. Die verbleibende dritte Verweisungstätigkeit (Hilfsarbeiter in der Montage) stellt eine ungenügende Grundlage dar, um das Invalideneinkommen nach der DAP-Methode zu ermitteln. 5.2 Es ist deshalb von der LSE und hiebei vom Durchschnittsverdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) beschäftigte Männer auszugehen (Tabelle A1). Im Jahre 2000 betrug dieses Einkommen monatlich Fr. 4437.- (inkl. 13. Monatslohn) bzw. jährlich Fr. 53244.-, was umgerechnet auf das Jahr 2001 Fr. 56'894.50 ergibt (41,7 Stunden Wochenarbeitszeit "Total" im Jahre 2001; Lohnentwicklung nominal total 2001: 2,5 %; vgl. Die Volkswirtschaft 2002, Heft 12 , S. 88 f. Tabellen B 9.2 und B 10.2). Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend der maximale Leidensabzug von 25 % gerechtfertigt ist, denn selbst bei einem solchen würde ein Invalideneinkommen von Fr. 42'671.- resultieren, was verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 55'804.- einen Invaliditätsgrad von 23,5 % ergibt, so dass die Limite von 40 % für eine Viertelsrente bei weitem nicht erreicht wird. Gleiches gilt auch bei Berücksichtigung des vom Versicherten verlangten Valideneinkommens von Fr. 65'226.75, was zu einem Invaliditätsgrad von 34,6 % führt. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Karin Caviezel, Chur, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden, Chur, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 21. Februar 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: