Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 751/05 Urteil vom 20. Dezember 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Borella und Kernen; Gerichtsschreiber Scartazzini Parteien O.________, 1964, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein, Ober- gasse 20, 8400 Winterthur, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 30. August 2005) Sachverhalt: A. Der 1964 geborene O.________ arbeitete als Isolateur im Akkord bei der P.________ AG. Zwischen 1984 und 1995 erlitt er mehrere Unfälle. Aufgrund der nach einem weiteren Unfall am 19. Januar 1999 persistierenden Ellbogenbeschwerden anerkannte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) diese als Berufskrankheit, richtete eine Integritätsentschädigung aus und sprach dem Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 36 % ab 1. September 2003 eine Invalidenrente zu. Am 10. Mai 1999 hatte sich O.________ bei der Invalidenversicherung angemeldet, welche die Kosten einer Umschulung zum kaufmännischen Angestellten übernahm. Die Höhe des Taggeldanspruches während der beruflichen Massnahmen war gestützt auf einen Jahreslohn von Fr. 90'250.- auf Fr. 242.- festgesetzt und in der Folge auf Fr. 245.- erhöht worden. Die Suche nach einer Anstellung verlief bisher erfolglos. Mit Verfügung vom 3. September 2003 ermittelte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Invaliditätsgrad von 29 % und verneinte den Anspruch des Versicherten auf eine Rente. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Verwaltung mit Entscheid vom 2. Februar 2004 ab, wobei sie neu von einem Invaliditätsgrad von 35 % ausging. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. August 2005 ab. C. O.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Entscheides sei ihm unter Kosten- und Entschädigungsfolge eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 61 % auszurichten. Gleichzeitig lässt er um Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersuchen. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 2. Das kantonale Gericht hat in Anwendung des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität, zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode sowie zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG, Art. 28 Abs. 1 und Abs. 1bis sowie Art. 29 Abs. 1 IVG, Art. 16 ATSG; BGE 116 V 249 Erw. 1b, vgl. auch BGE 128 V 30 Erw. 1 ) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zur Ermittlung des Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen) und zur Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; BGE 126 V 76 f. Erw. 3b mit Hinweis; AHI 2002 S. 67 Erw. 3b). Darauf wird verwiesen. Anzumerken bleibt, dass die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) grundsätzlich ebenfalls Anwendung finden (BGE 130 V 332 Erw. 2.2 und 2.3). 3. Der Beschwerdeführer beanstandet die kantonale Beurteilung hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinbusse. Er macht geltend, sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen würden dem im Gesundheitsfall und nach Eintritt des Gesundheitsschadens effektiv zu erzielenden Jahreslohn entsprechen. 3.1 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; vgl. auch EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst. Entscheidend ist, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c). Nicht auf den zuletzt erzielten Lohn kann abgestellt werden, wenn dieser offensichtlich nicht dem Einkommen entspricht, das die versicherte Person im Gesundheitsfall nach überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage gewesen wäre zu realisieren (Urteil L. vom 4. September 2002, I 774/01). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (vgl. AHI 1999 S. 240 Erw. 3b; Urteil C. vom 30. Mai 2000, I 260/99). Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 205 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180; Urteile C. vom 16. Februar 2005, I 559/04, und S. vom 29. August 2002, I 97/00). Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, hinsichtlich der Ermittlung des Valideneinkommens sei im Sinne der von der Verwaltung herangezogenen Einkommen vorzugehen. Vorliegend lasse sich der vom Beschwerdeführer als Isolateur effektiv erzielte Verdienst anhand der Lohnausweise nicht ermitteln. Der von ihm geltend gemachte Betrag von Fr. 96'231.30 im Jahr 1998 ergebe sich aus der Hochrechnung des im zweiten Halbjahr effektiv erzielten Verdienstes von Fr. 48'115.65, während der für 1999 angegebene Lohn von Fr. 123'575.- dem innerhalb einer Zeitspanne von 14 Wochen verdienten und auf ein volles Jahr umgerechnet erarbeiteten Akkordlohn von Fr. 36'273.20 entspreche. Dabei sei der Versicherte ab 19. Januar 1999 jedoch wiederholt vollständig arbeitsunfähig gewesen, was dazu geführt habe, dass der angegebene Lohn überwiegend aus Taggeldern bestanden habe. Der Beschwerdeführer selber habe in der IV-Anmeldung einen Monatslohn von Fr. 7'500.- angegeben, woraus für das Jahr 1999 ein Jahreslohn von Fr. 90'000.- resultiere. Unter diesen Umständen gelangt die Vorinstanz mit stichhaltiger Begründung zum Schluss, nicht der vom Versicherten berechnete Durchschnittslohn zwischen den Jahreseinkommen 1998 und 1999 von Fr. 117'795.-, sondern der von der IV-Stelle der Berechnung des Valideneinkommens zugrunde gelegte Jahreslohn des Jahres 1999 in der Höhe von Fr. 90'250.- sei massgebend. Mit ihr ist daher unter Berücksichtigung der seitherigen Nominallohnentwicklung per 2003 von einem Valideneinkommen von Fr. 95'250.- auszugehen. 3.2 Hinsichtlich der Bestimmung des Invalideneinkommens stützten sich Verwaltung und Vorinstanz auf die vom Schweizerischen Kaufmännischen Verein publizierten Empfehlungen und ermittelten für das Jahr 2003 ein Einkommen von Fr. 61'865.-. Der Beschwerdeführer beanstandet das Abstellen auf diese Salärempfehlungen grundsätzlich nicht, macht jedoch geltend, nach erfolgreichem Abschluss der Umschulung fehle es ihm an der für einen 39-jährigen gelernten kaufmännischen Angestellten üblichen Branchen-Erfahrung. Es sei daher vom Minimallohn eines 20-jährigen der Stufe B (zweijährige Bürolehre) auszugehen, welcher im Jahre 2003 bei Fr. 42'900.- lag. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden, wobei das kantonale Gericht zu Recht erwogen hat, es gelte zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Alters und der bis Eintritt des Gesundheitsschadens erworbenen Berufserfahrung über andere Schlüsselqualifikationen überdurchschnittlich verfüge, die auch im Bürobereich gefragt sind und sich dementsprechend auf den Verdienst niederschlagen. 3.3 Mit seiner Argumentation dringt der Beschwerdeführer nicht durch. Da der von ihm zuletzt erzielte Verdienst nicht als Grundlage für die rechnerische Bestimmung des Valideneinkommens dienen kann und beim nach Eintritt des Gesundheitsschadens noch erzielbaren Invalideneinkommen kein Anlass besteht, auf den Minimallohn eines 20-jährigen kaufmännischen Angestellten abzustellen, wurden die zur Ermittlung der Invalidität massgebenden hypothetischen Einkommen im Jahr 2003 zu Recht auf Fr. 95'396.- und Fr. 61'865.- festgelegt. Daraus ergibt sich bei einem Invaliditätsgrad von rund 35 % kein Anspruch auf eine Invalidenrente. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann dem Beschwerdeführer gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da seine Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht aussichtslos und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Silvan Meier Rhein für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse der Migros-Betriebe und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 20. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: