7. Senat - Anpassung der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Januar 2017 Siebter Senat - 7 AZR 205/15 - ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 I. Urteil vom 19. August 2014 - 9 Ca 636/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamburg - 7 Sa 63/14 - Entscheidungsstichwort : Anpassung der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 205/15 7 Sa 63/14 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Januar 2017 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbe klagter und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. Januar 2017 durch die Vorsitzen de Richterin am Bundes - arbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Gmoser und Jacobi für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 3 - Au f die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 5. März 2015 - 7 Sa 63/14 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung von 15.351,29 Euro nebst Zinsen im Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 19. August 2014 - 9 Ca 636/13 - z urückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche . Die Beklagte betreibt die Wartung, Instandhaltung und Ausstattung von Flugzeugen im Verbund des Konzerns der Deutsche Lufthansa AG . Der Kläger ist seit 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin im Betrieb in H beschäfti gt. Er wurde nach dem Arbeitsvertrag vom 23. Oktober 1996 seit dem 16. Dezember 1996 bei der Beklagten als Referent Bilanzen und Finanzen Arbeitszeit von 37,5 Stunden tätig. Z uletzt war er 3) mit Schwerpunkt Contro l- ling . Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommen die bei der Beklagten ge l- tenden Tarifverträge zur Anwendung. I m Betrieb der Beklagten in H ist ein Betriebsrat gebildet , dem der Kl ä ger s eit dem Jahr 2006 an gehört . S eit dem 17. Mai 2010 ist er nach § 38 B e trVG freigestellt. Bei Eintritt in den Betriebsrat im Jahr 2006 war der Kläger in der Funkt i- Referent Bilanzen und Finanzen diesem Zeitpunkt anwendbaren V ergütungstarifvertrags eingruppiert. Ab 31. Dezember 2006 kam bei der Beklagten ein neues tarifliches Vergütungssy s- 1 2 3 4 - 3 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 4 - tem zur Anwendung. Im neuen Vergütung starifvertrag Lufthansa Technik / Informationstechnologie (VTV) sind für die höchste Vergütungsgruppe 4D ein Eingangs - und ein Endwert festgelegt. § 2 Abs. 5 Satz 1 VTV regelt für die Ve r- gütungsgruppe 4D: s- entwicklung und erreichbare Höchstvergütung in der Ve r- gütungsgruppe 4D richtet sich nach Aufgabenstruktur, Schwierigkeit und Umfang des Arbeitsplatzes einerseits und dem/der jeweiligen Grad und Güte der Aufgabenerfü l- Zum Zeitpunkt der Überleitung des Klägers in das neue Vergütungssy s- tem betrug seine monatliche Grundvergütung 4.957,14 Euro brutto und lag d a- mit über dem Endwert der Vergütungsgruppe 4D . Der Kläger wurde in die Ve r- gütungsgruppe 4D übergeleitet und erhielt fortan den Endwert in Höhe von 4.950 ,00 Euro brutto sowie eine Überleitungszulage i n Höhe von 7,14 Euro . In der Folgezeit nahm der Kläger an den tariflichen E rhöhungen des Endwerts der Vergütungsgruppe 4D teil. Zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Mai 2010 b e- trug sein Bruttomonatsgehalt 5.510,99 Euro einschli e ßlich der Überleitungsz u- lage , am 1. August 2013 belief es sich auf insgesamt 5.832,35 Euro . Mit Arbeitnehmern, die auf nach Vergütungsgruppe 4D bewerteten Ste l- len tätig sind, kann ein außertariflicher Vertrag (AT - Vertrag) vereinbart werden. Bei diesen AT - Verträgen beträgt die Hö chs t jahres vergütung 105 % des En d- wert s der Vergütungsgruppe 4D multipliziert mit 13 zzgl. eines Zuschlag s zum Urlaubsgeld. In einer zwischen der Deutsche Lufthansa AG und dem Konzernb e- triebsrat abgeschlossenen Regelungsvereinbarung über Grundsätze und Ve r- fa hren für die Vergütung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern vom 1. Januar 1996 ( RV ) ist auszugsweise bestimmt : A Grundlagen 1. Die tarifvertraglichen Regelungen des VTV / Boden - personal für die Eingruppierung/Einstufung gelten unverändert auch für die Dauer der Freistellung. Zu Beginn der Freistellung erhält das Betriebsratsmi t- glied die zuletzt gezahlte Vergütung weiter; sie ist 5 6 7 - 4 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 5 - Ausgangspunkt für die Weiterentwicklung. Die g e- setzlichen V orgaben sind a) die Betriebsüblichkeit b) das Bevorzugungs - und Benachteiligungsverbot. 2. Die betriebsübliche berufliche Entwicklung des fre i- gestellten Betriebsratsmitglied e s soll durch a) Festlegung von Vergleichspersonen und deren Ve r- gewährleistet werden. B Verfahren I. Vergleichspersonen 1. Anzahl Bei Beginn der Freistellung eines Betriebsratsmitglied e s werden grundsätzlich drei Vergleichspersonen - möglichst aus seinem regionalen Einsatzbereich - festgelegt. Lassen sich weniger oder gar keine Vergleichspersonen ermitteln, 2. Festlegung Die Festlegung der Vergleichspersonen erfolgt in Überei n- stimmung zwischen Geschäftsleitung, örtlichem Betrieb s- rat und dem betroffenen Betriebsratsmitglied. Das Erge b- nis der Übereinstimmung ist schriftlich niederzulegen und zur Personalakte zu nehmen; das betroffene Betrieb s- ratsmitglied erhält eine Kopie. 3. Veränderungen Wenn einzelne oder alle Vergleichsperso nen wegfallen (Pensionierung, Kündigung, Tod) oder aus anderen Grü n- den nicht mehr vergleichbar erscheinen (z. B. Beruf s- wechsel, eig e n er beruflicher Um stieg - siehe III unten), sind auf Antrag eines der Beteiligten neue Vergleichspe r- sonen zu suchen u nd ggf. festzulegen. 4. Vergütungsentwicklung a) D as freigestellte Betriebsratsmitglied nimmt an der durchschnittlichen Vergütungsentwicklung der fes t- g e legten Vergleichspersonen teil (s. Anlage). Bei der Berechnung der Vergütungsgruppe werden Zw i- schenwerte auf - bzw. abgerundet; die Vergütung s- stufen der Vergleichspersonen bleiben außer B e- tracht. - 5 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 6 - Als Vergleichspersonen des Klägers wurden am 27. April 2012 die Arbeitnehmer G , M und H festgelegt . Herr G und Herr M sind beide al Ref e- rent von Mai 2010 bis N o vember 2013 in die Ve r- gütungsgruppe 4D eingruppiert, hatten aber deren En d wert nicht e r reicht. Herr H (REF 3 EDV Projektkoordination Infr a struktur) war bis zum 31. März 2011 in die Vergütu ngsgruppe 4D eingruppie rt und ha t te - wie der Kläger - d e ren En d- wert erreicht. Zum 1. April 2011 schloss er mit der Beklagten eine n AT - Vertrag. In der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 19. September 2013 erhöhten sich die Vergütungen der drei Vergleichspers o ne n durchschnittlich um 13,92 % ( G 13,02 %, M 12,09 %, H 16,09 % ). Die Vergütung des Kl ä gers stieg in diesem Zeitraum um 5,83 %. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Anpassung seiner Verg ü- tung an die durchschnittliche prozentuale Ver gütungsentwicklung der drei Ve r- gleichspersonen im Zeitraum von Mai 2010 bis November 2013 verlangt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten , sein Anspruch folge aus § 37 Abs. 4 B etrVG iVm. der Regelungsvereinbarung . Nach der Regelung in B . I . 4 . RV nehme er an der durchschnittlichen Vergütungsentwicklung der Vergleichspe r- sonen teil. An die Festlegung diese r Vergleichspersonen müsse sich die B e- klagte halten. Die Regelungsvereinbarung weiche nicht von § 37 Abs. 4 BetrVG ab, sondern konkretisiere die gesetzli chen Vorgaben. D em Anspruch stehe nicht entgegen , dass der Endwert der Vergütungsgruppe 4D bei Herrn G und Herrn M zu Beginn seiner Freistellung noch nicht erreicht gewesen sei . Une r- heblich sei auch, dass Herr H mittlerweile eine n AT - Vertrag abg e schlo s sen h a- be. Allen Mitarbeitern, die auf einem mit 4D bewerteten A r beit s platz b e schäftigt werden, dürfe ein AT - Vertrag angeboten werden. Nahezu die Hälfte aller Mita r- beiter auf einem 4D - Arbeitsplatz sei auf der Grundlage e i nes AT - Vertrag s b e- schäfti gt. Der Wechsel in den AT - Bereich sei nicht unüblich. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.375,11 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentp unkten über dem Basiszinssatz aus 52,27 Euro seit dem 27. Januar 2011, 8 9 10 - 6 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 7 - aus 52,27 Euro seit dem 27. Februar 2011, aus 52,27 Euro seit dem 27. März 2011, aus 52,27 Euro seit dem 27. April 2011, aus 219,30 Euro seit dem 27. Mai 2011, aus 310,60 Euro seit dem 27. Juni 2011, aus 207,07 Euro seit dem 27. Juli 2011, aus 483,35 Euro seit dem 27. August 2011, aus 207,07 Euro seit dem 27. September 2011, aus 207,07 Euro seit dem 27. Oktober 2011, aus 207,07 Euro seit dem 27. November 2011, aus 310,60 Euro seit dem 27. Dezember 2011, aus 272,88 Euro seit dem 27. Januar 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. Februar 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. März 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. April 2012, aus 2.249,11 Euro seit dem 27. Mai 2012, aus 383,67 Euro seit dem 27. Juni 2012, aus 311,98 Euro seit dem 27. Juli 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. August 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. September 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. Oktober 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. November 2012, aus 383,67 Euro seit dem 27. Dezember 2012, aus 255,78 Euro seit dem 27. Januar 2013, aus 255,78 Euro seit dem 27. Februar 2013, aus 255,78 Euro seit dem 27. März 2013, aus 255,78 Euro seit dem 27. April 2013, aus 3.525,78 Euro seit dem 1. Mai 2013, aus 383,67 Euro seit dem 27. Juni 2013, aus 326,27 Euro seit dem 27. Juli 2013, aus 255,78 Euro seit dem 27. August 2013, aus 452,87 Euro seit dem 27. September 2013, aus 452,87 Euro seit dem 27. Oktober 2013, - 7 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 8 - aus 679,27 Euro seit dem 27. November 2013 , zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Regelungsvereinbarung gewähre keine individuellen A n- sprüche. Der Anspruch des Klägers folge auch nicht aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Die festgelegten Vergleichspersonen G und M seien mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil sie den Endwert der Vergütungsgruppe 4D noch nicht erreicht hatten und ihre Vergütung anders als die des Klägers noch habe g e- steigert werden können. Herr H habe keine betriebsübliche berufli che En t wic k- lung genommen. Der Wechsel in den AT - Bereich sei nicht betriebsü b lich . Der Kläger habe keinen Anspruch auf Abschluss eines AT - Vertrags. Er w ü rde vie l- mehr unzulässig begünstigt, wenn ihm ein Entgelt gewährt würde , das über d em Endwert der Vergütu ngs gruppe 4D liege. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat das erstinstanzliche Urteil zu einem geringen Teil abgeändert, die Kl a- ge i n Höhe von 23,82 Euro brutto nebst Zinsen abgewiesen und die Berufung der Beklagten i m Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die B e- klagte die vollständige Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückwe i- sung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet . Sie führt zur teilweisen Au f- hebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht , soweit dieses der Klage stattgegeben hat. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe nach § 37 Abs. 4 BetrVG Anspruch auf eine Vergütungsnachzahlung in Höhe von 15.351,29 Euro brutto nebst Zinsen, hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der 11 12 13 - 8 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 9 - Kläger Anspruch auf die begehrte Vergütungszahlung hat. Hierzu bedarf es we i terer Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts. I. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beend i- gung der Amtszeit nicht geringer bemessen werd en als das Arbeitsentgelt ve r- gleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. 1. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG soll sicherstellen, dass Mitglieder des B e- triebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber ve r- gleic hbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nac h- te i le erleiden (BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 30; 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Grü n- de) . § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer e r- halten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner Betriebsratstätigkeit in Relation zu derjenigen ve r- gleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - aa O ) . 2. Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren ( vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe; 15. Januar 1992 - 7 AZR 194/91 - zu II 1 a der Gründe ; 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91 - zu II der Gründe ) . Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht g e- nommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der G e- schehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und G e- setzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren 14 15 16 - 9 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 10 - Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligun gsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkret i- siert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblic h, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übe r- tragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer e i- nen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das B e- triebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen En t- wicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeit nehmer persönlich zugeschnitt e- nen Gründen beruht ( vgl. BAG 4 . November 2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 22; 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 30) . 3. Das Betriebsratsmitglied hat während der Dauer seiner Amtszeit A n- spruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem die Gehälter vergleic h- barer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht werden. Werden die Vergütungen innerhalb der Vergleichsgruppe um einen bestimmten Prozentsatz angehoben, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf dieselbe pr ozentuale Erhöhung seines Gehalts. Fallen die Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe unterschiedlich aus, kommt es darauf an, in welchem U m fang die Gehälter der Mehrzahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitnehmer angehoben werden. Handelt es sich um eine sehr kleine Ve r- gleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Gehälter der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöht wurden, kann für den Gehaltsanpassungsanspruch des Betriebsratsmitglieds der Du rc h- schnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten Gehaltserhöhu n- gen maßgebend sein, wenn nur auf diese Weise eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds ve r- mieden werden kann (BAG 19. Jan uar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . 17 - 10 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 11 - II. Danach durfte das Landesarbeitsgericht m it der gegebenen Begrü n- dung der Klage nicht i n Höhe von 15.3 51,29 Euro nebst Zinsen stattgeben. 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen , der Anspruch des Klägers folge aus § 37 Abs. 4 BetrVG . Dabei seien die Bestimmungen der Regelung s- vereinbarung zu berücksichtigen. Zwar erwüchsen dem Kläger aus der Reg e- lungsvereinbarung unmittelbar keine Ansprüche . D iese konkretisiere aber die Ermittlung d er Vergütungsentwicklung nach § 37 Abs. 4 BetrVG . Der in der R e- gelungsvereinbarung vorgesehene Weg zur Ermittlung der Vergütungsentwic k- lung stehe in Übereinstimmung mit § 37 Abs. 4 und § 78 Satz 2 BetrVG. An die B estimm ung der drei Vergleichspersonen nach der Regelungsvereinbarung seien die Parteien gebunden. Der Kläger habe Anspruch auf die durchschnittl i- che Vergütungssteigerung der drei Vergleichspersonen. Unerheblich sei, dass Herr G und Herr M den Endwert der Vergütungsgruppe 4D nicht e r reicht hatten. Der Beklagten sei dieser Umstand bei der Benennung der Ve r gleich s personen bekannt gewesen. Es sei auch u ne rheblich, dass Herr H zum 1. April 2011 e i- ne n AT - Vertrag a bgeschlossen habe . Zum einen sei auch diese r auf einer 4D - Stelle tätig, zum anderen sei er im Zeitpunkt der Fes t legung als Ve r gleichspe r- son bereits außertariflicher Mitarbeiter gewesen. I m AT - Bereich sei eine weitere Gehaltsentwicklung möglich. E s sei auch von einer betriebsü b l i chen Entwic k- lung der Vergleichspersonen auszugehen. Dabei b e schränke sich die Entwic k- lung vorliegend auf eine Erhöhung der jeweiligen Vergütung , weil die Ve r- gleichspersonen nach ihrer Benennung keine b erufl i che n oder s t a tu s rechtlichen Veränderungen mehr genommen hätten . Allein der Umstand , dass der Kläger den Tabellenendwert der Vergütungsgruppe 4D b e reits erreicht h a be, stehe seinem Anspruch nicht entgegen , da ein weiterer Au f stieg des Kl ä gers in den AT - Bereich möglich sei. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtli chen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger aus der Regelungsvereinbarung keine unmittelbaren Ansprüche e r- wachsen , da es sich bei dieser um eine Regelungsabrede handelt . And ers als 18 19 20 21 - 11 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 12 - eine Betriebsvereinbarung, die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend normative Wirkungen gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbei t- nehmern erzeugt, begründet eine Regelungsabrede nur Rechte und Pflichten der Betriebsparteien un tereinander (vgl. BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B II 2 c aa (2) der Gründe mwN) . Die Betriebsparteien haben die V ereinb a- rung e- zeichnet. Sie enthält im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren relevante Frage der Anpassung an die Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitne h- mer nach § 37 Abs. 4 BetrVG Verfahrensbestimmungen und normiert damit schuldrechtliche Pflichten der (Konzern - ) Betriebsparteien untereinander. Sie hab en mit diesen Regelungen lediglich die im Gesetz enthaltenen Grundsätze durch konkretisierende Bestimmungen ausfüllen wollen , ohne diesen normative Wirkung iSv. § 77 Abs. 4 BetrVG zu verleihen . b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Anna hme des Landesarbeitsgerichts, dass die Bestimmungen der Regelungsvereinbarung im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 37 Abs. 4 BetrVG erfüllt sind, Berücksichtigung finden können. Es ist zulässig , konkretisierende betrie b- liche Vereinbarungen zu § 37 Abs. 4 BetrVG - etwa zum Verfahren der Festl e- gung vergleichbarer Arbeitnehmer - zu treffen. Solche Regelungen müssen sich aber im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben in § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 Satz 2 BetrVG bewegen . § 37 Abs. 4 BetrVG ist als Ausprägung des Benachte i- ligungsverbot s des § 78 Satz 2 BetrVG und wesentlicher Teil der Konzeption der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in § 37 BetrVG zwingend und kann weder durch Tarifvertrag noch aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder Re g e- lungsabrede abgeändert werden. Regelungen zur Durchführung der Vorschrift müssen sich in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des § 37 BetrVG halten ( vgl. zu § 37 Abs. 3 BetrVG : BAG 28. September 2016 - 7 AZR 248/14 - Rn. 33; zu § 37 Abs. 2 BetrVG : BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 2 der Gründe, BAGE 77, 195; Fitting 28. Aufl. § 37 Rn. 4; Weber GK - BetrVG 10. Aufl. § 37 Rn. 8 ) . 22 - 12 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 13 - c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Parteien seien im Rahmen der Prüfung, ob der Kläger nach § 37 Abs. 4 BetrVG eine Erhöhung seiner Vergütung beanspruchen kann , an die nach der Regelungsvereinbarung erfolgte Festlegung der Arbeitnehmer G , M und H als Ve r gleich s pers o nen g e- bunden , ist dies a uf der Grundlage der bisherigen Festste l lu ngen des Lande s- arbeitsgerichts rechtsfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat die B e stimmung dieser Arbeitnehmer als Vergleichspersonen für zulässig gehalten, ohne Fes t- stellungen dazu getroffen zu haben, ob die se bereits im Zeitpunkt der Übe r- nahme des Betr iebsratsamts durch den Kläger im Jahr 2006 mit diesem ve r- gleichbar waren. Nach B . I . 1 . RV ei Beginn der Fre i stellung eines Betriebsratsmitglieds grundsätzlich drei Vergleichspersonen festgelegt. Die E i- nigung auf die Vergleichspersonen G , M und H erfolgte de m nach am 27. April 2012 offenbar rückwirkend zum Beginn der Freistellung am 17. Mai 2010 . Auch die vom Kläger begehrte Teilhabe an der durchschnittlichen Verg ü tungsen t- wic k lung der drei Vergleichspersonen b e schränkt sich auf den Zei t raum ab se i- ner Freistellung. Das entspricht nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 BetrVG. Danach sind vergleichbar die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übe r nahme des Betriebsratsamts ähnliche, im Wesentl i chen gleich qualif i zierte T ä tigkeiten wi e das Betriebsratsmitglied ausgeübt h a ben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich qualifiziert w a ren . Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betrieb s ratsmitglied vor finanziellen Nac h- teilen wegen der Ausübung d er Betriebsratst ä tigkeit zu schü t zen (vgl. BT - Dr s. VI/2729 S. 23) , kommt es darauf an, ob die Gehaltsentwic k lung des B e- triebsratsmitglieds während der (gesamten) Dauer seiner Betrieb s ratstätigkeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitne h mer zurüc kg e blieben ist (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe; 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 3 der Gründe) . Dazu, ob eine Ve r gleichbarkeit im Zeitpunkt der Amtsübernahme im Jahr 2006 bestand, hat das Landesarbeitsg e richt bislang keine Feststellungen getroffen. d ) Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger die durchschnittliche pr o- zentuale Vergütungserhöhung der drei Vergleichspersonen in der Zeit von Mai 2010 bis November 2013 zuerkannt hat, ist dies zudem mit den Vorgaben des 23 24 - 13 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 14 - § 37 Abs . 4 Satz 1 BetrVG nicht vereinbar , weil der Kläger damit unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig begünstigt wird . aa) § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG garantiert einem freigestellten Betriebsrat s- mitglied nicht den absolut gleichen Lohn wie ihn vergleic hbare Arbeitnehmer erhalten . Vergütungserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte oder, wenn e s arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betrieb s- rat smitglied a ußer Betracht zu bleiben. Wollte man dies anders beurteilen, dann erhielte das freigestellte Betriebsratsmitglied uU einen mit § 78 Satz 2 BetrVG nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern (vgl. BAG 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 2 der Gründe) . Deshalb kann ein Betrieb s- ratsmitglied, das - wie der Kläger - bei der Amtsübernahme bereits die höchste tarifliche Vergütungsgruppe erreicht hat und für das eine weitere Vergütung s- steigerung innerhalb des tariflichen Vergütungssystems ni cht vorgesehen ist, einen Anspruch auf eine - über die regelmäßigen Tariferhöhungen hinausg e- hende - weitere Vergütungserhöhung nach § 37 Abs. 4 BetrVG nur dann erwe r- ben, wenn innerhalb des Kreises der bei Amtsübernahme vergleichbaren A r- beitnehmer eine Entw icklung in den Kreis der außertariflichen Mitarbeiter b e- triebsüblich ist. bb) Da mit kann ein Anspruch des Klägers auf eine Erhöhung der Vergütung nicht mit den tariflichen Vergütungssteigerungen der Arbeitnehmer M und G innerhalb der Bandbreite der Vergütungsgruppe 4D im Zeitraum von Mai 2010 bis November 2013 begründet werden . Deren nach § 2 Abs. 5 VTV erfol g ten Vergütungsanpassungen hätte der Kläger auch ohne sein Betriebsratsamt nicht mehr erhalten können, da er bereits den Endwert der Vergütu ngsgru p pe 4D erreicht hatte. Die regel mäßigen Tariferhöhungen hat auch der Kläger erhalten. Die Vergütungserhöhungen der Arbeitnehmer M und G h a ben daher bei der Ermittlung des Anpassu ngsanspruchs des Klägers nach § 37 Abs. 4 BetrVG außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls würde der Kläger unter Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig begünstigt . Dies ist entgegen der Auffa s sung des Landesarbeitsgerichts nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Bekla g- 25 26 - 14 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 - 15 - ten im Zeitpunkt der Festlegung der Arbei tnehmer M und G als Ve r gleich s pe r- sonen bekannt war, dass diese im Gegensatz zum Kläger den En d wert der Vergütungsgruppe 4D noch nicht erreicht hatten. § 78 Satz 2 BetrVG verbietet auch und gerade bewusste Begünstigungen von Betrieb s- ratsmitglieder n. Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs - oder Benac h- teiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BAG 20. Januar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 10) . cc ) Ein Anspruch des Klägers auf eine A npassung an die Gehalts entwic k- lung des w eiteren in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Ar beitnehmers H kann nur bestehen, wenn ein Aufstieg von Arbeitnehmern der Verg ü tung s gru p- pe 4D in den Kreis der AT - Angestellten eine betriebsübliche berufl i che Entwic k- lung dar stellt. Das ist nur dann der Fal l, wenn nach den betriebl i chen Gepfl o- genheiten die Mehrzahl der im Zeitpunkt der Amtsübernahme ve r gleic h baren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht hat oder dem Kläger ein AT - Vertrag hätte angeboten werden müssen. Da zu hat das Landesarbeit s g e richt b islang keine Feststellungen getroffen. dd ) Schließlich entspricht es auch nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 BetrVG , dass das Landesarbeitsgericht dem Kläger den Durchschnitt der Ve r- gütungserhöhungen der drei Vergleichspersonen zuerkannt hat . Eine solche Vergütung hätte der Kläger ohne Mandat nicht erreichen können , da er entw e- der Tarifangestellter der Vergütungsgruppe 4D geblieben wäre - dann hätte er lediglich die regelmäßigen Tariferhöhungen beanspruchen können - oder er einen AT - Vertrag abgeschlossen hätte - in diesem Fall hätte er an den Verg ü- tungssteigerungen der Tarifangestellten nicht mehr teilgenommen. III. Diese Rechtsfehler führen zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsg e- r icht, soweit dieses der Klage stattgegeben hat. Ein Anspruch des Klägers auf eine Vergütungsnachzahlung kann nur bestehen, wenn eine Entwicklung von Vergleichspersonen, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme des Klägers im Jahr 2006 ähnliche, im Wesentlichen gleich 27 28 29 30 - 15 - 7 AZR 205/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.U.7AZR205.15.0 qualifizierte Tätigkeiten wie dieser ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie er fachlich und persönlich qualifiziert waren , in den AT - Bereich betriebsüblich ist. Unter dieser Voraussetzung stünde dem Kläger nach § 37 Abs. 4 BetrVG e in Anspruch auf Anpassung an die Entwicklung des Arbeitsen t- gelts dieser Personen zu. Ob das der Fall ist, kann der Senat nach den bisher i- gen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. Da s Landesa r- beitsgericht wird nach Zurückverweisung - gg f. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - insoweit weitere Feststellungen zu treffen und diese zu würdigen haben. Gräfl Kiel Waskow R. Gmoser Jacobi

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