7. Senat - Arbeitnehmerüberlassung - fehlende Erlaubnis - Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Januar 2016 Siebter Senat - 7 AZR 535/13 - ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 30. August 2012 - 17 Ca 10091/11 - II. Baden - Württemberg Urteil vom 21. März 2013 - 6 Sa 105/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Arbeitnehmerüberlassung - fehlende Erlaubnis - Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags Bestimmung en : AÜG § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1; GG Art. 12 Abs. 1 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 535/13 6 Sa 105/12 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Januar 2016 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin , pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbe itsgericht Prof. Dr. Kiel und die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt sowie die ehrenamtlichen Richter Glock und Auhuber für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 3 - Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 9. April 2013 - 6 Sa 105/12 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten da r über , ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen durch eine von de r Beklagten ausgesprochene außeror dentliche Kündigung mit Auslau f frist zum 31 . Dezember 2011 beendet worden ist oder ob es bis zum 31. Dezember 2012 fortbestanden hat. Die Klägerin arbeitete auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 8. Juli 2005 seit de m 16. Juli 2005 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvo r- gängerin, der B M C AG (BMC), als persönliche Sekretärin des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden H . Sie erhielt zuletzt eine Monat s ve r g ü tung iHv. 5.705,90 Euro brutto. Am 28. Ok tober 2008 schlossen die Parteien folgende Ergänzungs ve r- einbarung zu dem Arbeitsvertrag vom 8. Juli 2005: Dezember 2012 fest geschlossen und verlängert sich jeweils automatisch um ein Jahr, wenn er nicht 3 Monate vor Ablauf des jewe i- Herr H war von Juli 2004 bis September 2006 Aufsichtsratsmi t glied der Beklagten sowie von Oktober 2006 bis Mai 2009 deren Vorstandsvo r sit ze n der und zugleich Geschäftsführer der M H GmbH. Die M H GmbH schloss mit de r Beklagten am 1. August /7. September 2009 einen Dienstlei s tungsve r trag , der ua. folgende Regelungen enthält : 1 2 3 4 - 3 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 4 - Frau B ist bei der BMC als kaufmännische A n g e stel l te b e- schäftigt. Nachdem der bisherige Arbeitsb e reich von Frau B entfallen ist und damit Verwaltung s kapaz i täten frei we r- den , erbringt die BMC zukünftig Bür o service und son s tige Dienstleistungen gegenüber der MH. § 1 Vertragsgegenstand/Leistungen Die BMC erbringt gegenüber der MH Büroservice - , Sekr e- tariats - und sonstige Dienstleistungen. Die Dienstleistu n- gen werden ausschließlich durch Frau B erbracht. § 4 Vertragslaufzeit/Kündigung Der Vertrag beginnt am 1. August 2009 und wird auf u n- bestim mte Zeit geschlossen. Er kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 1 Monat zum Monatsende gekündigt werden, erstmals zum 31.12.2009. Die Künd i- Die Beklagte besaß keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zw i- schen der Beklagten und der M H GmbH gab es keinen Beher r schung s ve r trag. Ab 1. August 2009 erbrachte die Klägerin Sekretariatsarbeiten auf der Grundlage des Dienst leistungsvertrags vom 1. August /7. September 2009 für die M H GmbH . Vo m Büro der Beklagten war ein Teil für die M H GmbH a b g e- trennt. Die Klägerin war Herrn H als G e schäfts führer der M H GmbH w e i sung s- unter worfen . Die Beklagte stellte der M H GmbH , die ke i ne weiteren A r bei t ne h- mer besch äfti g te, für die Tätigkeit der Kl ä gerin m o natlich 6.646,59 Euro z u zü g- lich Mehrwer t steuer in Rechnung. Mit E - Mail vom 23. November 2011 k ündigte die M H GmbH den Dienstleistungsvertrag durch ihren Geschäftsführer H zum 31. Dezember 201 1. Auf die Bitte der Klägerin fand am 1. Dezember 2011 ein Gespräch zw i schen ihr und den damaligen Vorstandsmitgliedern der Beklagten Z und Ho statt. Die Beklagte führte zum Zeitpunkt dieses G e sprächs eine g e richtl i che Ause i na n- dersetzung mit ihrem vormaligen Vorstand s vorsitzenden H . Ob die Kl ä g e rin in 5 6 7 - 4 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 5 - dem Ge spräch Auskunft über Vo r gänge betreffend Herrn H aus der Zeit se i ner Tätigkeit für die Beklagte verweigerte, ist streitig. Auf diesen Vorwurf g e stützt kündigte die Beklagt e das Arb eitsverhältnis jedenfalls mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 außero r dentlich mit einer s o zialen Au s l au f frist zum 31. De - zem ber 2011. Das Künd i gungsschreiben ging der Klägerin am 13. Dezember 2011 zu . Durch Beschluss vom 15. August 2012 wies das A mtsgericht Stuttgart den Insolvenzantrag der M H GmbH mangels Masse ab. Mit der am 21. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzk lage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die außero r- dentliche Kündigung des Arbeitsve rhältnisses sei unwirksam. Sie sei nicht durch einen wichtige n Grund gerechtfertigt . I m Zeitpunkt des Zugangs der Kü n- digung habe mit der Beklagten noch ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das mit ihr begründete Arbeitsverhältnis habe nicht mit dem 1. Dezember 2011 wegen einer fehlenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung geendet . Weder lägen die Voraussetzungen einer unerlaubte n Arbeitnehmerüberlas sung vor noch h a- be sie e inem Arbeitgeber wechsel von der Beklagten zu der M H GmbH z u g e- stimmt . Di e Kl ägerin hat beantragt festzustellen, dass die von der Beklagten mit datiertem Schreiben vom 12. Dezember 2011 erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und das Arbeit s- verhältnis über den 31. Dezember 2011 hinaus zu unve r- änderten Bed ingungen unverändert fortbesteht. Die Beklagte hat b eantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat zuletzt die Auffassung vertret en, dass die Kündigungsschutzklage schon deshalb keinen Erfolg habe n könne , weil zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs de r Kündigung kein Arbeitsverh ältnis mehr bestanden habe. D er ursprünglich mit ihr bestehende Arbeitsver trag sei aufgrund der Überlassung der Klägerin an die M H GmbH nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden, weil sie nicht über die nach § 1 Abs. 1 S atz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbei t nehme r übe r- 8 9 10 11 - 5 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 6 - lassung verfügt habe. St attdessen gelte nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein A r- beitsverhältnis mit der M H GmbH als zu s tande g e kommen . J e de n falls sei ein mit ihr - der Beklagten - bestehendes Arbe itsve r hältnis wirksam zum 31. De - zember 2011 gekündigt worden. Die Klägerin habe durch ihre Ve r weig e rung s- haltung im Gespräch am 1. Dezember 2011 einen irreparabl en Ve r tra u ensve r- lust veru r sacht, indem sie Herrn H als pote n tiellen Prozes s gegner g e sch ützt h a be . Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die außerordentliche Künd i- gung de r Beklagten unwirksam sei , diese aber in eine ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2012 umzudeuten sei, die das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012 beendet habe . A uf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit d er Revision wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung de s A r- beitsverhältnisses zum 3 1 . Dezember 2011 . Die Beklagte begehrt die Zurüc k- weisung der Revision. Entscheidungsgründe D ie Revision der Klägerin ist begründet . Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Landesarbeitsgerich t gegebenen Begrü n- dung kann die noch anhängige Klage nicht abgewiesen werden. A . D as Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Erfolg der rechtzeitig nach § 4 Satz 1 KSchG erho benen Kündigungsschutzkl a- ge ua. das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 13. Dezember 2011 voraussetzt. 12 13 14 - 6 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 7 - I . Streitgegenstand einer Kündigu ngsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist, ob das Arbei tsverhältnis der Parteien aus Anlass einer bestimmten Künd i- gung zu dem von dem Arbeitgeber vorgesehenen Termin aufgelöst worden ist . Die begehrte Fes tstellung erfordert nach dem Wortlaut der gesetzlichen B e- stimmung eine Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Kündigung. Mit der Rechtskraft d es Urteils im Kündigungsschut z- prozess steht fest, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vorgesehenen Aufl ö- sungstermin auch nicht durch mögliche andere Beendigungstatbestände aufg e- löst w orden ist. Die Rechtskraft schließt gemäß § 322 ZPO im Verhältnis der Parteien zueinander eine hiervon abweichende gerichtliche Feststellung in e i- nem späteren Verfahren aus (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 18; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 22 , BAGE 150, 234 ; 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13) . II . Damit ist Gegenstand der noch anhängigen, gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der außerordentlichen Kündigung zum 31. Dezember 2011 gericht eten Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 13. Dezember 2011 zwischen den Parteien noch ein Arbeitsverhältnis bestand. Entgegen der Auffassung der Kl ä- gerin ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2012 nicht recht skräft ig durch das Urteil des Arbeitsgerichts festgestellt. Vielmehr hat die Beklagte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Bestehen des A r- beitsverhältnisses zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung ist damit weiterhin Vorfrage für deren Wirksamkeit. B . Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 13. Dezember 2011 noch ein Arbeitsverhältnis bestand. I. Nach Auffassung des Landesarbeit sgerichts war das Arbeitsverhältnis de r Parteien bereits vor dem 13. Dezember 2011 beendet . Das Landesarbeit s- gericht hat angenommen, der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der M H GmbH vom 1. August /7. September 2009 sei rechtlich als A r bei t- 15 16 17 18 - 7 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 8 - nehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und d er Beklagten habe die E r- laubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gefehlt . Damit sei en der zwi schen der Beklagten und der M H GmbH geschlossene Überlassungsve r trag s o wie der mit der Klägerin g eschlossene Arbeitsvertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG u n wir k sam geworden . K raft gesetzlicher Fiktion gelte zugleich ein Arbeit s ve r häl t nis zw i- schen der M H GmbH (Entleiher in ) und der Klägerin (Leiha r bei t ne h m e rin) nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG als zu s tande gekommen. II. Die se Begründung d es Landesarbeitsgerichts hält einer revisions rech t- lichen Überprüfung nur teilweise stand. Der gesetzliche Arbeitgeberwechsel nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG tritt entgegen der Auffassung des La n- desarbeitsgerichts nic ht allein deshalb ein, weil die Beklagte nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat. Die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordneten Rechtsfo l- gen sind nur dann eingetreten, wenn die Kläge rin ab dem 1. Dezember 2011 tatsächlich an die M H GmbH überlassen worden ist. Dazu hat das La n de s a r- beitsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. 1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ab Inkraftt reten der Änderung d es § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a m 1. Dezember 2011 für die Überlassung der Klägerin an die M H GmbH eine E r- laubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG benötigte. Hierüber verfügte die Beklagte nicht. Weder sind Ausnahmen von der Erlaubnispf licht nach § 1 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 2a AÜG gegeben noch findet der Rechtsgedanke des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG im vorliegen den Fall Anwen dung . a ) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ( in der ab 1. Dezember 2011 geltenden Fassung ) bedürfen Arbeitgeber, die als V erleiher Dritten (Entleihern) Arbei t- nehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur A r- beitsleistung überlassen wollen , einer Erlaubnis. aa) Diese Vorschrift findet seit ihrem Inkrafttreten am 1. Dezember 2011 auf die Rechtsbeziehu ngen der Klägerin, der Beklagten und der M H GmbH A n- 19 20 21 22 - 8 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 9 - wendung. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberla s sung s g e- setzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl . I S. 642) enthält bezüglich des n eu gefassten § 1 AÜG keine Übergangsregelung für Altfälle. Hierfür sah der Gesetzgeber ua. deshalb keine Veranlassung, weil durch das Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Dezember 2011 und die Verkündung bereits im Bundesgesetzblatt vom 29. April 2011 den Verl eihern und Entleih ern ausreichend Zeit zur Verfügung stand , ihre vertragl i- chen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Recht s- lage anzupassen (BT - Drs. 17/4804 S. 11) . bb ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe durc h den Dienstleis tungsvertrag vom 1. August /7. September 2009 als Verleiherin die Klägerin einem Dritten, der M H GmbH als Entleiherin, zur Ar beit s lei s tung übe r- lassen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (1 ) Eine Überlassung zur Arbeits leistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt we r- den, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach We i- sungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (BAG 15 . April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 20; 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 26) . (2 ) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erbrachte die Kl ä- gerin ab dem 1. August 2009 ih re Sekretariatsarbeiten für Herrn H als G e- schäftsführer der M H GmbH . Sie war ihm gegenüber weisung s g e bu n den und nicht gegenüber der Beklagten. Die M H GmbH u n te r hielt einen e i ge n stä n d i gen Betrieb. Ihr Geschäftszweck bestand nach den Fes t ste l lungen des La n de s a r- beitsgerichts im Erwerb und der Verwal tung von Bete i l i gungen an I n dus t rie - und Handelsunternehmen im In - und Ausland. Wie das Landesa r beit s g e richt zutre f- fend angenommen hat, steht dem Vorlie ge n eines Betriebs nicht en t g e gen , dass die M H GmbH nur über eine Bür o ausstattung für ihren G e schäft s fü h rer und die Klägerin verfügte . Anha lt s punkte dafür, dass es sich bei dem Ve r trag zwischen der M H GmbH und der Be kla g ten um einen Diens t ve r trag o der e i nen Werkvertrag g e handelt haben könnte, liegen nicht vor. 23 24 25 - 9 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 10 - cc ) Die Überla ssung der Klägerin erfolgte im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten. Der Gesetzgeber wollte mit der Änderu ng von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 200 8 über Leiha r- beit erfüllen (BT - Dr s. 17/4804 S. 8) . Dem entsprechend ist der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG verwendete Begriff der wirtschaftliche n Tätigkeit unionsrechtsko n- form auszulegen. Darunter versteht der Gerichtshof der Europäischen Union jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem b e- stimmten Markt anzubieten (zB EuGH 1. Juli 2008 - C - 49/07 - [MOTOE] Rn. 22 , Slg. 2008 , I - 4863) . Auch wenn die Auslegung des Begriff s unter Be achtung des Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG im Einzelnen nicht abschließend geklär t ist , besteht an dessen Vorliegen hier jedenfalls kein Zweifel , da es sich b ei der Beklagten nicht um einen gemeinnützigen Recht s- träger handelt (vgl. dazu BAG 17. März 2015 - 1 ABR 62/12 (A) - ) . Unerheblich ist, dass die Beklagte Arbeitnehmerüberlassung n eben anderen Tätigkeiten b e- treibt. Die Erlaubnispflicht nach dem AÜG entsteht - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - auch dann, wenn es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um eine von mehreren Aktivitäten des Arbeitgebers handelt. Andernfalls wär e der Schutzzweck des Gesetzes nicht erreicht (BAG 8. November 1978 - 5 AZR 261/77 - zu II 2 a der Grün de , BAGE 31, 135 ; ErfK/Wank 16 . Aufl . § 1 AÜG Rn. 26 ; Hamann EuZA 2009, 287, 297 ff. ; ders. ZESAR 2012, 103, 104 f. ) . dd ) Soweit das Landesarbeitsgerich t angenommen hat , es liege auch eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vor, weil der Dienstleistungsvertrag bereits zum Jahresende 2009 er stmals kündbar war, kommt es darauf nicht an. Denn d ie Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG tritt ungeac h- ein . Zwar verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die mehr als nur vorübergehende Übe r- lassung von Arbeitnehmern an Entleiher (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32, BAGE 145, 355) . Die nur vorübergehende Überlassung ist daher eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Arbeitnehmerüberlassung. D ie Rechtsfolge 26 27 28 - 10 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 11 - der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags kann aber nicht dadurch umgangen wer den, dass die Arbeitnehmerüberlassung gesetzeswidrig dauerh aft erfolgt. Dies wäre mit dem Schutzzweck des AÜG nicht in Einklang zu bringen. Vie l- mehr finde t § 9 Nr. 1 AÜG auch auf die gesetzwidrig nicht vorübergehende und ohne Erlaubnis betriebene Arbeitnehmerüberlassung Anwendung. b ) Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 AÜG von der Erlaubnispflicht ist vorliegend nicht gegeben. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist das AÜG nicht anzuwenden auf die A r- beitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, w enn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht. Ob die Überlassung der Kl ä- gerin an die M H GmbH einer möglichen betriebsbedingten Künd i gung der Kl ä- gerin entgegengewirkt hat - wofür die Präambel in dem Dienstlei s tung s ve r trag vom 1. August /7. September 2009 sprechen könnte - , kann dahi n st e hen . § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG setzt neben der Vermeidung von Kurzarbeit oder Entla s su n- gen das Vorhandensein eines Tarifvertrags voraus, der für den Ve r leiher und den Entleiher desselben W irtschaftszweigs gilt. Hieran fehlt es vo r liegend. c) Auch entfällt die Erlaubnispflicht nicht nach § 1 Abs. 3 N r. 2 AÜG. Nach dieser Vorschrift bedarf die Arbeitnehmerüberlassung keiner E r- laubnis, wenn sie zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG erfo lgt und wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder b e- schäftigt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unte r- nehmen einen sog. Unteror dnungskonzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (BAG 11. Februar 2015 - 7 ABR 98/12 - Rn. 23) . Nach § 18 Abs. 2 AktG können auch selbständ i- ge Unternehmen einen Konzern bilden, ohne dass das eine Unternehmen von de m anderen abhängig ist. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorliegen eine s 29 30 31 32 - 11 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 12 - Konzerns hier ua. verneint , weil die Beklagte und die M H GmbH ke i ner ei n hei t- lichen Leitung unterstanden . Dies ist revisionsrechtlich nicht zu b e a n sta n den. Bei Inkrafttreten des geänderten § 1 Abs. 1 AÜG am 1. Dezember 2011 war Herr H nicht mehr Vorstandsvorsitze nder der Beklagten , s o dass j e de n falls zu diesem Zeitpunkt keine einheitliche Leitung mehr bestand. d ) Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG liegt ebenfalls nicht vor. Danach findet das Gesetz keine Anwendung, wenn die Überlassung nur gelegentli ch erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters, aber auch im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm sind an das Erfordernis einer nur gelegentlichen Überlassung st renge Anforderungen zu stellen. Mit der Ausnahmevorschrift sollen in Bezug sowohl auf den Arbeitnehmer als auch auf das überlassende Unternehmen gelegentlich auftretende Überlassungsfälle ausgeklammert werden, wie zum Beispiel die Abdeckung eines kurzfrist igen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens (BT - Dr s. 17/4804 S. 8) . Von einer nur gelegentlichen Überlassung der Klägerin an die M H GmbH kann schon angesichts der Überlassungsd auer von August 2009 bis D e- zember 2011 nicht ausg egangen werden. Nach dem Dienstlei s tungsve r trag vom 1. August /7. September 2009 sollte die Klägerin auch nicht lediglich B e- darfss pitzen abdecken, sondern auf unbestimmte Zeit im Umfang ihrer vollen Arbeitskraft bei der M H GmbH eingesetzt werden. Ta t sächlich w ar sie ab dem 1. August 2009 nur noch für die M H GmbH tätig und wurde somit ab di e sem s tigt. e ) Die Arbeitnehmerüberlassung gilt auch nicht entsprechend § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG als erlaubt . aa ) Nach § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der nach § 1 Abs. 1 AÜG erlaubt abgeschlossenen Verträge für längstens zwölf Monate als fortbeste hend, wenn die Behörde die beantragte Verlängerung der Erlaubnis ab lehnt. Dadurch soll die Tätigkei t aufgrund fingierter Erlaubnis zu 33 34 35 36 - 12 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 13 - Abwicklungszwecken für längstens zwölf Monate fortgeführt wer den können , wenn sie vorher erlaubt war und sich der Ver leiher vergeblich um eine weitere Erlaubnis bemüht hat . Das Fehlen einer Erlaubnis soll der Abwicklung b est e- hender rechtmäßig im Rahmen erlaubter Arbeitnehmerüberlassung geschlo s- sener Verträge dann nicht entgegenstehen (BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 32) . Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen hat der Senat den dieser Vorschrift zugrunde liegende n Rechtsgedanke n au ch auf die Situati on übertr a- gen, in der erstmals durch die gesetzliche Neuregelung des AÜG eine Erlau b- nispflicht entstand en ist . Das gilt jedenfalls dann, wenn der Verleiher eine E r- laubnis beantragt hat (BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 33) . Auf den Rechtsgedanke n des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG kann sich ein Verleiher auch dann berufen , wenn er vor der Gesetzesände rung keine Erlaubnis zur Arbeitnehme r- überlassung benötigte und eine solche nicht bean tragt hat , weil eine derartige Erlaubnis n ach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht hätte erteilt werden können (BAG 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 35 ) . bb ) Im vorliegenden Fall findet § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG danach weder unmi t- telbare noch entsprechende Anwendung. ( 1 ) Für die Zeit v or dem 1. Dezember 2 011 bedurfte die Überlassung der Klägerin an die M H GmbH zwar nicht der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG . Nach der bis zu diesem Z eitpunkt geltenden Gesetzesfa s sung (Bekann t- machung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158) benötigten ledi g lich A rbeitg e- trieben, dazu eine E r- laubnis. Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG war nach der stä n digen Rechtsprechung des Senats jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine g e- wisse Dauer angelegte und auf d ie Erzielung unmittelbarer oder mitte l barer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit. Entscheidendes Krit e- rium war die Gewinnerzielungsabsicht. Dabei kam es nicht darauf an, ob ta t- sächlich ein Ge winn erzielt wurde . An einer Gewinnerzielu ngsabsicht fehlte es aber , wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten e r- folgen sollte und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen 37 38 - 13 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 14 - Vorteile erwuchsen (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19 ; 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B II 4 b bb (2 ) der Gründe, BAGE 113, 218 ; zu mitte l- baren wirtschaftlichen Vorteilen bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 23) . Nach dem Vorbringe n der Klägerin wurden der M H GmbH jewe ils nur die Personal kosten in Rechnung g e stellt und von dieser bezahlt , sodass für eine Gewinnerzielungsabsicht kein A n halt s punkt besteht . ( 2 ) Dennoch kommt eine entsprechende Anwendung von § 2 A bs. 4 Satz 4 AÜG im vorliegenden Fall nicht in Betracht . Die Beklagte hat sich trotz Verkü n- dung des Ersten Gesetzes zur Änderu ng des Arbeitnehmerüberlassungs gese t- zes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeit nehm erüberlassung am 29 . April 2011 nicht um die Erteilung einer Erlaubnis nach § 1 AÜG bemüht. Es sind ke i- ne Gründe ersichtlich, warum der Beklagten die Erlaubnis nach § 3 A ÜG hätte versagt werden sollen. Eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG ist auch nicht deshalb in Erwägung zu ziehen , weil eine Überlassung der Klägerin nur noch bis zum 31. De zember 2011 erfolgen sollte . Denn nicht die Beklagte , so n- dern die M H GmbH hat te den Dienstleis tungsvertrag vom 1. August / 7. September 2009 vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung mit Schreiben vom 23. November 2011 zum 31. Dez ember 2011 gekü ndigt. D ie Kündigung ist damit nicht auf Veranlassung der Beklag ten erfolgt , um eine or d nungsgemäße Abwicklung bestehender Verträge zu ermöglichen . 2. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, allein das Fehlen der erforderlichen Erlaubni s zur Arbeitnehmerüberlassung habe zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags der Parteien nach § 9 Nr. 1 AÜG und damit zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses geführt. Der Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin wäre nur dann nach § 9 Nr. 1 AÜ G unwirksam geworden , wenn die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Erlaubnispflicht der Arbei t- nehmerüberlassung am 1. Dezember 2011 tatsächlich an die M H GmbH übe r- lassen w orden wäre . D azu müsste sie auch in der Zeit ab dem 1. Dezember 39 40 41 - 14 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 15 - 2011 in den Bet rieb de r M H GmbH eingegliedert g e wesen sein und für di e se Arbeitsleistungen erbr acht haben . Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bi s lang keine Feststellungen getroffen. Allein der Fortb e stand de s Dienstlei s tung s ve r- trags zwischen der Beklagten un d der M H GmbH bis zum 31. Dezember 2011 reicht für den Eintritt der Rechtsfo l ge des § 9 Nr. 1 AÜG nicht aus. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht b e rücksichtigt. a) § 9 Nr. 1 AÜG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeits leistung tatsächlich überlassen wird. Dies ergibt die Auslegung der Vo r- schrift. a a) Dem Wortlaut des § 9 Nr. 1 AÜG, der für eine Arbeitnehmerüberla s- sung ohne die erforderliche Erlaubnis die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher anordnet, kan n zwar nicht unmittelbar entnommen werden, ob der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer von vornherein unwirksam ist oder zum Zeitpunkt der zwischen dem Verleiher und dem Entle i- her vereinbarten Arbeitsaufnahme unwirksam wird oder ob der Arbei tsvertrag erst dann unwirksam wird, wenn der Arbeitnehmer dem Entleiher tatsächlich überlassen wird, der Arbeitnehmer also Arbeitsleistungen für den Entleiher e r- bringt . § 9 Nr. 1 AÜG bestimmt lediglich die Unwirksamkeit des Vertrags, wenn der Verleiher nic ht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehme r- überlassung hat, ohne den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die Unwirksamkeit des Vertrags eintritt. bb) Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ergibt s ich allerdings, dass die Unwirksamkeit des Ve r- trag s zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer und die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zu demselben Zeitpunkt eintreten. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt im Falle der Unwirksamkeit d es A r- beitsvertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer als zustande gekommen. Die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG setzt die Unwir k- 42 43 44 45 - 15 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 16 - samkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG voraus und ist für den Arbeitnehmer ein Ausgleich dafür, dass der mit dem Verleiher geschlossene Arbeitsvertrag aufgrund der Überlassung ohne die erforderliche Erlaubnis unwirksam ist. Daraus ist zu sch ließen, dass beide Rechtsfolgen zu demselben Zeitpunkt eintreten. cc ) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt als zustande gekommen, der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher f ür den Beginn der Tätigkeit vorgesehen ist. Tritt die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG erst nach der Aufnahme der Täti g- keit beim Entleiher ein, gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und d em Arbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könnte zwar dafür sprechen, dass die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem A r- beitnehmer - und damit auch die Unwirk samkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer - im Zeitpunkt der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vereinbarten Arbeitsaufnahme bei dem Entleiher - im Falle der erst späteren Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und d em Arbeitnehmer mit der Unwirksamkeit - eintreten, unabhängig davon, ob der A r- beitnehmer ab diesem Zeitpunkt tatsächlich Leistungen für den Entleiher e r- bringt (so für die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG etwa San d- mann/Marschall/Schne ider AÜG Stand Dezemb er 201 5 AÜG Art . 1 § 10 Anm. 4; ErfK/Wank 16. Aufl. § 10 AÜG Rn. 3) . Ein derartig enges Verständnis des G esetzeswortlauts würde aber dem syste matischen Verhältnis der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG nicht gerecht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG kommt es für die Erlaubnispflicht darauf an, dass e inem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 20; 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 26) . Es wäre nicht ko n- 46 47 - 16 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 17 - sequent, für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung die tatsächliche Eingliederung in den Entleiherbetrieb vorauszusetzen, für die Rechtsfolgen bei fehlender Erlaubnis aber ausschließlich auf die Vereinbarungen der Beteiligten abzustellen. Nur ein Verständnis , bei dem auch für den Eintritt der Rechtsfolge n die tatsächli che Beschäftigung des Arbeitnehmers bei dem Entleiher maßge b- lich i st , vermeidet zudem praktisch nicht h andhabbare , vom Schutz zweck der Normen nicht gebotene Ergebnis se . Kann beispielsweise ein nach dem Arbei t- nehmerüberlassungsvertrag vorgesehener Arbeitnehmer seine Arbeit im Entle i- herbetrieb nicht aufnehmen und entsendet der Verleiher für diesen eine Ersat z- kraft, würden - wollte man allein auf die Vereinbarungen zwischen dem Entle i- her und dem Verleiher abstellen - zwei Arbeitsverhältnisse mit dem Entleiher fingiert, nämlich zum einen mit dem A rbeitnehmer, der vereinbarung sgemäß die Arbeitsleistung beim Entleiher hätte antreten solle n und zum anderen mit dem Leiharbeitnehmer, der an seiner Stelle die Arbeit aufgenommen hat. Dieses Ergebnis entspricht ersichtlich nicht dem gesetzgeberischen Regelungskonzept (vgl. auch Sc hüre n in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl . § 10 Rn. 47; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl . § 10 Rn. 26 ff.) . Daraus ergibt sich, dass die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG - und damit auch des § 9 Nr. 1 AÜG - an die tatsächliche Überlassung des Arbeitnehmers an den Entleiher und damit an die Erbringung von Arbeitsleistungen für den Entleiher anknüpfen (so für § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch Schüren in Schüren/H a mann AÜG 4. Aufl. § 10 Rn. 35) . dd ) Dieses Verständnis entspricht auch dem Zweck der Regelungen in § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. § 9 Nr. 1 AÜG ergän zt die Vorschrift des § 1 AÜG. Die in § 1 AÜG normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehme r- überlassung dient dazu, sicherzustellen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern be trieben wird, die auch den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten (BT - Drs. VI/2303 S. 9) . Die Sanktion der U n- wirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen (B T - Drs. VI/2303 S. 13) . Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 48 - 17 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 18 - Satz 1 AÜG dient dem Schutz des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist (BT - Drs . VI/2303 S. 1 3 f. ) . Mit diesem Rege lungsgefüge soll ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Beteiligten geschaffen werden. Dabei ist nach der Gesetzesbegründung auch berücksichtigt, dass sowohl der Arbeitnehmer als auch der Entleiher diese Rechtsfolgen vermeiden können, indem sie sic h vergewissern, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt, was durch die schriftlichen Erklärungen des Verleihers nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AÜG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG s o- wie die Mitteilungspflicht nach § 12 Abs. 2 AÜG erleichtert wird (BT - Drs. VI/2303 S. 14) . Zu vermeiden sind die Rechtsfolgen allerdings nur dann, wenn tatsächlich keine Überlassung stattfindet, dh. wenn der Arbeitnehmer die Arbeit bei dem Entleiher nicht aufnimmt bzw. - im Falle der später eintretenden Unwirksamkeit des Ver trags mit dem Verleiher - für den Entleiher keine Arbeit s- leistungen mehr erbringt. b) Nach diesen Grundsätzen sind die Rechtsfolgen de r § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im vorliegenden Fall nur eingetreten, wenn die Klägerin ab dem Zeitpunkt des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerübe r- lassung, dh. ab dem 1. Dezember 2011, noch Arbeitsleistungen für die M H GmbH erbracht hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht bei seiner En t scheidung nicht berücksichtigt. C . Da d as Landesarbeits gericht zu einer tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin bei der M H GmbH ab dem 1. Dezember 2011 keine Fes t ste l lu n gen getroffen hat, ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die S a- che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an da s Landesa r beitsg e richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Im Rahmen der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht z u- nächst zu prüfen haben, ob die Klägerin ab dem 1. Dezember 2011 noch für die M H GmbH gearbeitet hat. 49 50 51 - 18 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 - 19 - I . Sollte die Klägerin ab dem 1. Dezember 2011 keine Arbeitsleistung en mehr für die M H GmbH erbracht haben, wäre der Arbeitsvertrag mit der B e- klagten nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden , so dass zum Zei t punkt des Zugangs der Kündigung der Beklagt en am 13. Dezember 2011 noch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hätte. Das La n desa r beit s- gericht wird in diesem Fall das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung zu prüfen haben. II. S ollte die neue Verha ndlung ergeben, dass die Klägerin ab dem 1. Dezember 2011 noch Arbeitsleistungen für die M H GmbH e r bracht hat, wäre der Arbeitsvertrag der Parteien nach § 9 Nr. 1 AÜG zu diesem Zei t punkt u n- wirksam geworden. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG w äre glei chzeitig ein A r beit s- verhältnis mit der M H GmbH zus tande gekommen. Die B e klagte w ä re d a her nicht mehr befugt gewesen, das Arbeitsverhältnis am 13. Dezember 2011 zu kündigen. Es hätte bereits z uvor am 1. Dezember 2011 geendet. Alle r dings konnten die Rechtsfolgen der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur ei n treten, wenn diese Regelungen verfassungskonform sind, was von der Klägeri n in Zweifel gezogen wird. Es wird daher ggf. zu prüfen sein, ob die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeord neten R echtsfolgen mit Art. 12 Abs. 1 GG ve r- einbar sind, obwohl dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit ei n geräumt ist, dem Arbeitgeberwechsel zu widersprechen (vgl. zu einem geset z lich angeor d- neten Arbeitgeberwechsel im Zusammenhang mit der Privatisi e rung öffentl icher Einrichtungen BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - BVerfGE 128, 157) . In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht ggf. sämtliche Möglic h- keiten einer verfassungskonformen Auslegung in B e tracht zu ziehen haben. Dabei könnte zu erwägen sein , ob den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG dadurch Rechnung getragen werden kann, dass der A r beitnehmer die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordneten Rechtsfo l gen durch Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts bis zur Erfüllung der Information s - und 52 53 - 19 - 7 AZR 535/13 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.7AZR535.13.0 Nachweispflichten des Verleihers nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG verhindern kann. Gräfl M. Rennpferdt Kiel Auhuber Glock

Full & Egal Universal Law Academy