Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 30. April 2014 Siebter Senat - 7 ABR 51/12 I. Arbeitsgericht Würzburg Kammer Aschaffenburg Beschluss vom 2. März 2011 - 7 BV 27/10 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Beschluss vom 14. März 2012 - 4 TaBV 40/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Ausschreibung - Verzögerung der Stellenbesetzung Bestimmung en : BetrVG §§ 93, 99 Abs. 2 Nr. 5 Leitsatz: Ist in einer vom Betriebsrat verlangten Ausschreibung ein Datum für eine Stellenbesetzung angegeben, ist regelmäßig keine erneute Ausschrei- bung erforderlich, wenn zwischen diesem Datum und dem tatsächlichen Besetzungszeitpunkt nicht mehr als sechs Monate vergangen sind. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 51/12 4 TaBV 40/11 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 30. April 2014 BESCHLUSS Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, 2. Beschwerdeführer u nd Rechtsbeschwerdefü hrer, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 30. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbe itsgericht Li n- senmaier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger und Prof. Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter H ansen und Auhuber für Recht erkannt : - 2 - 7 ABR 51/12 - 3 - Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. März 2012 - 4 TaBV 40/11 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Soweit für das Rechtsbeschwerdeverfa h ren von Interesse, begehrt die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten Betriebsrats zur Versetzung der Arbeitnehmerin B auf e i ne Ste l le Die Arbei tgeberin betreibt in G ein Logistikcenter. Dort ist der B e trieb s- rat gewählt. Bei der Arbeitgeberin arbeiten in der Regel mehr als 20 wah l b e- rechtigte Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 9. November 2007 hat der B e trieb s- rat von der Arbeitgeberin verlangt, dass Stellen innerbetrieblich ausz u schreiben sind. In diesem Schreiben heißt es ua.: Verzicht auf die Stellenausschreibung In nachstehenden Fällen ist die Stellenausschreibung nicht erforderlich: wenn die Stelle mit Betriebsangehörigen nach Wehr - / Zivildienst, Mutterschutz oder Elternzeit besetzt we r- den kann, deren Arbeitsplatz weggefallen ist wenn die Stelle mit einem Praktikanten im Rahmen einer Umschulungsmaßnahme der Bundesagentur für Arbeit bis zur Dauer von einem Monat besetzt werden soll wenn die Stelle für Arbeitnehmer vorgesehen ist, die an ihrem derzeitigen Arbeitsplatz aus gesundheitl i- chen Gründen n icht mehr eingesetzt werden können wenn die Stelle mit einem Arbeitnehmer besetzt ist, dessen arbeitsvertragliche Stunden unter der Beteil i- gung des Betriebsrats erhöht bzw. gemindert werden 1 2 3 - 3 - 7 ABR 51/12 - 4 - wenn die Stelle aufgrund eines Wiedereinstellung s- anspruchs eines ehemaligen Mitarbeiters mit diesem besetzt werden soll. Es besteht zwischen den Beteiligten weder eine Betriebsvereinbarung noch eine Regelungsabrede über die Einzelheiten des Ausschreibungsverfa h- rens. Am 1. Februar 2010 schrieb die Arbeitgeberin unter näheren Angaben zur Arbeitszeit, zu den Aufgaben und zu den von ihr erwarteten Kenntnissen Unter dem 27. Juli 2010 begehrte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrats zum Einsatz der Arbeitnehmerin B auf der in der Au s schre i- bung erwähnten Stelle zum 1. August 2010. Frau B war bis d a srat bekannt. Am 3. August 2010 verweige r- te der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme ua. u n ter Hinweis auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG und führte dazu aus: lediglich vom 01.02.2010 bis 28.02.2010. Aufgrund der Fülle der ausgeschriebenen Stellen ab diesem Zeitpunkt, kann den Beschäftigten nicht bekannt sein, dass ausg e- rechnet diese Stelle noch vakant ist. Seither wurde sie den übrigen Beschäftigten im Betrieb entgegen dem Verlangen des Be triebsrats vom 09.11.2007 vor deren Besetzung nicht erneut bekannt gemacht. Das bedeutet, wenn diese Stelle zum 01.08.2010 besetzt werden soll, hätte sie en t- sprechend dem verlangten Modus des Betriebsrats im Die Arbeit geberin hat daraufhin beim Arbeitsgericht die gerichtliche E r- setzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Arbeitnehmerin beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, Zustimmungsverweigerungsgründe lägen nicht vor. Die Ausschreibung sei ordnungsg emäß erfolgt. Es sei rechtlich nicht geboten, überhaupt ein Datum für den Dienstbeginn anzugeben; deshalb schade es auch nichts, wenn sich die Einstellung gegenüber dem in der Au s- schreibung genannten Datum verzögere. 4 5 6 7 - 4 - 7 ABR 51/12 - 5 - Die Arbeitgeberin hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse - zuletzt beantragt, die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Mi t- arbeiterin B t ment Co n- Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweise n. Er hat - nur - geltend gemacht, der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG liege vor. Der Zeitraum zwischen der Ausschre i- bung und dem dort genannten Termin und der tatsächlich ins Auge gefassten Arbeitsaufnahme sei zu lang. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat weiterhin das Ziel der A n- tragsabweisung. Die Arbeitgeberin beg ehrt die Zurückweisung der Rechtsb e- schwerde. B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landesa rbeitsgericht die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts zurückgewiesen, mit dem dieses die Zustimmung des Betriebsrats zur Verse t- zung der Arbeitnehmerin B ersetzt hat . Der Zustimmungsersetzung s a n trag ist zulässig und begründet. I. Der Antrag ist zulässig, insbesondere steht der Arbeitgeberin ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Das R echtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbesti m- mungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (vgl. nur BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 18 mwN) . Die Arbeitgeberin beschäftigt - was Vorausse t- zung für die Anwendung von § 99 BetrVG ist - mehr als 20 wahlberechtigte A r- beitnehmer. F rau B e par t- 8 9 10 11 12 13 14 - 5 - 7 ABR 51/12 - 6 - Landesarbeitsgericht kann daher davon ausgegangen werden, dass eine Z u- weisung eines anderen Arbeitsbereichs für m ehr als einen Monat und damit eine Versetzung vorliegt, die das Mitbestimmungsrecht auslöst (§ 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG) . II. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsve r- fahren ordnungsgemäß eingeleitet. Auch gilt die Zus timmung des Betriebsrats nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erte ilt. Dem Betriebsrat steht der von ihm geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht zur Seite. 1. Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zusti m- mung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betri ebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG au s- reichend unterrichtet hat (vgl. nur BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 17 ff. ) . Das war hier der Fall. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat darüber unte r- richtet, ab wann Frau B auf welcher Stelle eingesetzt werden soll. Der B e trieb s- rat hat auch keinerlei weitergehende Informationen verlangt. 2. Es ist hier auch nicht auf den Zustimmungsersetzungsantrag hin au s- zusprechen , dass die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt. Die Vorau s- setzungen des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG liegen nicht vor. Der Betriebsrat hat mit seinem Verweis auf den zeitlichen Abstand zwischen der Ausschr eibung und der Versetzung von Frau B hinreichend den Zustimmungsverweig e rung s- grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG in Bezug genommen (vgl. zu den Anford e- rungen an die Zustimmungsverweigeru ng: BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50) . Dass er eine Ne uausschreibung anhand ein es b e- stimmten Modus verlangt hat , ändert nichts daran, dass er auch das Unterble i- ben der Ausschreibung an sich ge rügt hat . Das ist auch schriftlich innerhalb der in § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG festgelegten Wochenfrist geschehen . Die Arbei t- geberin hat die Zustimmung des Betriebsrats unter dem 27. Juli 2010 begehrt. Die Zustimmungsverweigerung ist unter dem 3. August 2010 erfolgt . 15 16 17 - 6 - 7 ABR 51/12 - 7 - 3. Dem Betriebsrat steht kein Zustimmungsverweigerungsgrund zur Seite, so dass seine verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist. Gegenstand der gerich t- lichen Überprüfung ist der im Zustimmungsverweigerungsschreiben geltend gemachte (vgl. dazu BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 59 mwN) Z u- stimmungsverweigerungsgrund der nicht ordnungsgemäßen Ausschrei bung - § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG. Der Betriebsrat hat nicht behauptet, weitere Z u- stimmungsverweigerungsgründe lägen vor. Die Voraussetzungen des damit zur Überprüfung stehenden Zustimmungsverweigerungsgrundes sind nicht geg e- ben. Der Betriebsrat kann die Zu stimmung ua. zu einer Versetzung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist . Hier war die Arbeitgeberin nach di e- ser Bestimmung verpflichtet, u- schreiben. Die se Ausschreibung i st ordnungsgemäß erfolgt; eine Neuau s- schreibung war nicht erforderlich. a ) Nach § at in se i- nem Schreiben vom 9. November 2007 allgemein eine Ausschreibung verlangt. Dass er dabei gewisse Einschränkungen vorgenommen hat, ist unschädlich. Insbesondere war en die Ausnahmen deutlich be schrieben und der Arbeitgeb e- rin damit klar, unter welchen Voraussetzungen sie eine Stelle auszuschreiben hatte und unter welchen nicht. b ) Die Arbeitgeberin war nicht verpflichtet, die Stelle vor der geplanten Besetzung erneut auszuschreiben. aa ) Die beabsichtigte Ver setz ung soll auf die Stelle erfolgen, auf d ie sich die Ausschreibung bezog. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn der Arbei t- geber zwischen der A usschreibung und der Durchführung der Maßnahme von d ieser Abstand genommen und eine erneute Entscheidung über die Besetzung gefällt hätte. Dann bestünde kei n Bezug mehr zur Ausschreibung und es wäre eine erneute Ausschreibung erforderlich. So liegt der Fall nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb für den Senat verbindlichen Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts hier indes nicht. 18 19 20 21 - 7 - 7 ABR 51/12 - 8 - bb ) Eine erneute Ausschreibung war auch nicht deshalb erforderlich, weil zwischen dem in der Ausschreibung genannten und dem tatsächlichen Bese t- zungstermin ein Zeitraum von fünf Monaten lag. (1 ) Mangels gesetzlich er Vorgaben richtet sich - soweit, wie hier, keine R e- gelung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat getroffen ist - die konkrete Ausg e- staltung d es Ausschreibungsverfahrens nach dem Zweck der Ausschreibung s- pflicht. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben , i hr Interesse an der Stelle kund zutun und sich darum zu bewerben (vgl. BAG 1. Februar 2011 - 1 ABR 79/09 - Rn. 13, BAGE 137, 106; 6. Oktober 2010 - 7 ABR 18/09 - Rn. 17) . Nicht ausreichend ist deshalb eine Ausschreibung, die mit der Stelle, die schließlich besetzt wird, nichts mehr zu tun hat (vgl. BAG 23. Februar 1988 - 1 ABR 82/86 - zu B I 3 der Gründe) . Auch hinsichtlich der zeitlichen Umstände der Ausschreibung muss e i- ne hinreichende Information der Arbeitnehmer des Betriebes über die Tatsache der Stellenbesetzung gewährleistet s ein . Das Gesetz sieht dabei vor, dass die Ausschreibung vor der Stellenbesetzung zu erfolgen hat. Das schließt ein, dass es eine ausreichende Frist gibt, während derer die im Betrieb tätigen Arbei t- nehmer von der freien Stelle Kenntnis erlangen können. Dafür erscheint ein Zeitraum von zwei Wochen im Regelfall als ausreichend (BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 18/09 - Rn. 18 ff.; 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 3 3, BAGE 127, 51 ) . Umgekehrt darf aber auch der zeitliche Zusammenhang zwischen der Au s- schreibung und der tatsächlichen Stellenbesetzung nicht verlorengehen. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer müssen erkennen können, dass eine Ste l- lenbe setzung im Raum steht und sie sich auf die Stelle bewerben können. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren transparent ist und dadurch den A r- beitnehmern die Möglichkeit gegeben wird , ihr Interesse an der Stelle kundz u- tun. Soweit in der Ausschreibung d er Beginn der Tätigkeit bezeichnet ist, darf die tatsächliche Stellenbesetzungsentscheidung des Arbeitgebers von diesem Zeitpunkt nicht so weit entfernt sein, dass die Arbeitnehmer annehmen müssen , eine Entscheidung über die Stellenbesetzung stehe nicht me hr bevor. 22 23 24 - 8 - 7 ABR 51/12 - 9 - Unerheblich ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts, ob sich der tatsächliche Arbeitsbeginn wegen des Verlaufes eines Zustimmungs - und eines Zustimmungsersetzungsverfahrens hinzieht. Mit der Besetzungsen t- scheidung ist das Verfahren, u m dessen Transparenz es geht, insoweit abg e- schlossen. (2 ) Gemessen dar a n ist hier der zeitliche Zusammenhang zwischen der Auss chreibung und der tatsächlichen Stellenbesetzung nicht durchbrochen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für Entscheidungen über die Stelle n- besetzung - auch wenn ein konkreter ins Auge gefasster Termin genannt ist - ein erheblicher zeitlicher Vorlauf erforderlich sein kann. So ist es dem A r- beit geber nicht verwehrt , einer innerbetrieblichen Ausschreibung der Stelle noch eine außerbet riebliche Ausschreibung folgen zu lassen , falls sich auf die innerbetriebliche Ausschreibung aus Arbeitgebersicht keine geeigneten Pers o- nen bewerben . Schon wegen des damit verbundenen finanziellen und organis a- torischen Aufwandes ist der Arbeitgeber nicht v erpflichtet, eine derartige auße r- betriebliche Ausschreibung schon parallel zur innerbetrieblichen durchzuführen. Dies entspräche auch nicht dem Interesse der im Betrieb beschäftigten Arbei t- nehmer an ihrer beruflichen Entwicklung. Unabhängig davon obliegen dem A r- beitgeber auch Verpflichtungen nach dem SGB IX. Er ist nach § 81 Abs. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen , ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können und hat dabei das in der gesetzlichen Reg e- lung vorgeschriebene Verfahre n zu beachten. An gesichts dessen ist regelmäßig - wovon auch bereits das Arbeitsg e- richt ausgegangen ist - ein zeitlicher Abstand von einem halben Jahr zwischen der in der Ausschreibung in Aussicht genommenen Aufnahme der Tätigkeit und der tatsächlichen Entscheidung über die Stellenbesetzung unschädlich. Dieser Zeitraum kann länger sein, wenn dies - etwa im Hinblick auf die für die Tätigkeit notwendigen Qualifikationen - erkennbar erforderli ch ist, um eine sachgemäße Entscheidung zu treffen. Insbesondere in kleineren Betrieben kann er auch deshalb länger sein, weil allgemein bekannt ist, dass der Arbeitgeber sich we i- ter um eine Besetzung der Stelle bemüht. Der Zeitraum kann aber auch kürzer 25 26 27 28 - 9 - 7 ABR 51/12 s ein, etwa wenn nach den inner betrieblichen Gegebenheiten Stelle n der in Fr a- ge stehenden Art regelmäßig in einem bestimmten Zeitrahmen besetzt werden und dies den Arbeitnehmern bekannt ist. Der Betriebsrat hat h ier - obwohl bereits das A rbeitsgericht einen Zei t- raum von sechs Monaten als angemessen angesehen hat - nichts dafür vorg e- bracht, warum dieser regelmäßig zugrunde zu legende Zeitraum aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles nicht angemessen gewesen sein soll. Die zum 1. A ugust 2010 beabsichtigte Versetzung auf die zum 1. März 2010 ausg e- schriebene Stelle machte daher keine erneute Ausschreibung erforderlich . Linsenmaier Kiel Zwanziger Hansen Auhuber 29
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