7. Senat - Befristung - Eigenart der Arbeitsleistung - Maskenbildner

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13. Dezember 2017 Siebter Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 3. September 2015 - 5 Ha 7/15 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 17. Mai 2016 - 12 Sa 991/15 - Entscheidungsstichwort e : Befristung - Eigenart der Arbeitsleistung - Maskenbildner Leits a tz: Die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag einer Maskenbildnerin iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ist geeignet, die nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG zu rechtfertigen. ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 369/16 12 Sa 991/15 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 13. Dezember 2017 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagter, Be rufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 13. Dezember 2017 durch die Vorsitzende Richte rin am Bunde s- arbeitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Waskow sowie den ehrenamtlichen Richter Glock und die ehrenamtliche Richterin Schuh für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 3 - Die Revision der Klägerin ge gen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Köln vom 17. Mai 2016 - 12 Sa 991/15 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeit s- verhältnisses und die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung. Der beklagte Freistaat ist Träger der Bayerischen Staatsoper. Die Kl ä- gerin war beim B eklagten in der Zeit von September 2004 bis zum 31. August 2008 und - nach einer Unterbrechun g der Beschäftigung wegen Mutterschutzes und Elternzeit - ab dem 4. Dezember 2012 als Maskenbildnerin an der Bayer i- schen Staatsoper tätig . Der letzte, für die Zeit vom 4. Dezember 2012 bis zum 31. August 20 14 begründete schriftliche Arbeitsvertrag der Part eien vom 2./7. Mai 20 12 sieht in § 1 vor, dass die Klägerin als Maskenbildnerin für die Bayerische Staatsoper eingestellt wird und überwiegend künstlerisch tätig ist. Ge mäß § 5 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis im Übrigen nach dem Nor malvertrag Bühne (im Folgenden NV Bühne) in der jeweils ge l- tenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tari f- verträgen. Nach § 6 des Arbeitsvertrags sind für alle Rechtsstreitigkeiten iS d . § 2 ArbGG zwischen den Arbeitsvertragspart eien unter Ausschluss der Arbeit s- gerichte ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. Der N V Bühne enthält ua. folgende Bestimmungen: § 1 Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bü h- 1 2 3 - 3 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 4 - nentechniker sowie Opernchor - und Tanzgruppe n- mitglieder (im folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gem einden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeind e- verbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden. (3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuc htungswesens, Leiter der Bühnenplastike r- werkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Ref e- renten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister. Oberinspektoren und Inspektore n, Theater - und Ko s- tümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requ i- sitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechn i- ker und Personen in ähnlicher Stellung sind Büh ne n- techniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. § 2 Begründung d es Arbeitsver trags (2) Der Arbeitsvertrag ist mit Rücksicht auf die künstler i- schen Belange der Bühne ein Zeitvertrag. § 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparte i- en sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit au s- schließlich die von den vertragschließenden Parteien di e- ses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bü h- nenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsg e- richte zuständig . - 4 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 5 - II. Besonderer Teil 2. Abschnitt Sonderregelungen (SR) Bühnentechniker § 69 Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker (1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsve r- trag vereinbarten Zeitpunkt. (2) Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlo s- sener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der A r- beitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht b e- absichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlänger n (Nich t- verlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsve r- hältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverläng e- rungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzei t schriftlich zugegangen sein. (3) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende ein er Spie l- zeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten), kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um da s Arbeitsverhältnis unter and e- ren Vertragsbedingungen - auch außerhalb der im Arbeitsvertrag angegeben en Bühne(n) (ein Arbeitg e- ber in selbständiger Rechtsform auch bei seinem oder einem seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Träger) - fortzusetzen. Be steht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spie l- zeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten) und hat der Bühne n- techniker in dem Zeitpunkt, in dem die Nichtverläng e- rungsmitteilung spätestens zugegangen sein muss (Absatz 2), d as 55. Lebensjahr vollendet, kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen bei der (den) im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) fortzusetzen. - 5 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 6 - (4) Bevor der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitte i- lung ausspricht, hat er den Bühnentechniker - auf dessen schriftlichen Wunsch den Sprecher der Spa r- te, der der Bühnentechniker angehört, oder das von dem Bühnentechniker benannte Vorstandsmitglied des Orts - /Lokalverbands einer der vertragschließe n- den Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist - zu hören. Der Bühnentechniker ist fünf Tage vor der Anhörung zur Anhörung schriftlich einzuladen. Die Einladung zur Anhörung gilt als or d- nungsgemäß zu gestellt, wenn der Arbeitgeber nac h- weist, dass die Absendung der Einladung fünf Tage vor der Anhörung an die dem Arbeitgeber bekannte Adresse erfolgt ist. (5) Der Bühnentechniker und der von ihm nach Absatz 4 Benannte sind unter Berücksichtigung der durc h die Theaterferien oder einen Gastierurlaub bedingten Abwesenheit des Bühnentechnikers spätestens zwei Wochen vor den in Absatz 2 genannten Zeitpunkten zu hören, es sei denn, der Bühnentechniker verzic h- tet schriftlich darauf, gehört zu werden; in diesem F all findet Absatz 4 Satz 2 keine Anwendung. Unte r- lässt es der Arbeitgeber, den Bühnentechniker fris t- gerecht zu hören, ist die Nichtverlängerungsmitte i- lung unwirksam. (8) Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in Absatz 2 genannten Terminen zur Nich t- verlängerungsmitteilung zu erheben. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 lud der G eschäftsführende Direktor der Bayerischen Staatsoper die Klägerin im Auftrag des Staatsin tendanten zu e i- n em G espräch am 15. Juli 2013 ein. In diesem Schreiben heißt es ua. : einer möglichen Mitteilung einer Nichtverlängerung Ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2014 vorauszuge hen hat. Das Anhörungsgespräch dient dem Zweck, Ihnen G e- legenheit zur Äußerung zu geben, um dann nach Abw ä- gung der Gesamtumstände eine Entscheidung über die 4 - 6 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 7 - Ausweislich des Protokolls des Gesprächs vom 15. Juli 2013, an dem - neben der Klägerin - auch der Staatsintendant, der G eschäftsführende Dire k- tor und der Chefmaskenbildner teilnahmen, erklärte der Staatsintendant, d ie Nichtverlängerungsmitteilung sei bea bsichtigt, da die Vorgesetzten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden seien. Der Chefma s- kenbildner beschrieb die Arbeit der Klägerin als uninspiriert und unselbständig. Die Arbeitsweise sei zu langsam und bedächtig. Es fehl e an Phantasie und I m- provisationstalent. Noch im Juli 2013 erhielt die Klägerin die undatierte, von dem Staatsi n- tendanten und dem G eschäftsführenden Direktor unterzeichnete Mitteilung , da ss ihr Arbeitsvertrag nicht über die Spielzeit 2013/2014 hinaus verlän gert werde . Mit ihrer am 31. Oktober 2013 beim Bühnenschiedsgericht eingega n- genen und dem Beklagten am 25. November 2013 zugestellten Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die vereinbarte Befristung des Arbeitsve r- trags zum 31. August 2014 sei unwirksam. D ie Befristung sei nicht wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich g e- rechtfertigt . S ie sei nicht überwiegend künstlerisch beschäftigt worden. D ie Ve r- einbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit kö nne d ie Befristung al lein nicht rechtfertigen . Die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam, da aus der L a- dung zur Anhörung nicht erkennbar gewesen sei, dass es um die Beendigung des Arbeitsvertrags gehen solle. Die im Anhörungsgespräch mitgeteilten Bee n- digungsgründe träfen nicht zu. Das Bühnenschiedsgericht hat die Schiedsklage, mit der die Klägerin beantragt hatte 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung (ohne D a- tum), zugegangen im Juli 2 013, nicht beendet wo r- den ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2014 hinaus fortbesteht, 5 6 7 8 - 7 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 8 - 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung nicht a m 31. August 2014 endet (Befristungskontrollklage), abgewiesen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Berufung der Klägerin z u- rückgewiesen. Gegen den ihr am 24. Februar 2015 zugestellten Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts hat die Klägerin am 5. März 2015 beim Arbeitsg e- richt die vorliegende Aufhebungsklage eingereicht. Sie hat geltend gemacht, das Bühnenoberschiedsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Ve r- einbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag eines Ma s- kenbildner s d ie Befristung rechtfertigen könne. Es habe zudem verkannt, dass die Gründe für die Nichtverlängerung dem Arbeitnehmer vor der Anhörung mi t- geteilt werden und Beendigungsgründe, die allein das Verhalten betreffen, ric h- tig und beweisbar sein müssten. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2015 - BOSchG 6/14 - aufzuheben, den Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts München vom 12. Mai 2014 - Reg. Nr.: 9/13 - abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 7. Mai 2012 am 31. August 2014 beendet worden ist, 2. hilfsweise im Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die der Klägerin gegenüber von dem Beklagten im Juli 2013 ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam ist, 3. hilfsweise im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Der Beklagte hat beantragt, die Aufhebungsklage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage mit den Sachanträgen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverläng e- rungsmitteilung (ohne Datum), zugegangen im Juli 2013, nicht beendet worden ist und zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2014 hinaus for t- 9 10 11 12 - 8 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 9 - besteht, und dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung nicht am 31. August 2014 endet, abgewiesen . Das Landesarbeitsgericht hat die Berufun g der Klägerin mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr e zuletzt gestellten Anträge weiter mit der Maßgabe, dass der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverläng e- rungsmitteilung gerichtete Sachantrag zu 2. als Hauptantrag verfolgt wird. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Aufhebungsklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien hat aufgrund der vereinbarten Befristung mit Ablauf des 31. August 2014 geendet. Die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2014 ist ebenso wirksam wie die Nichtverlängerungsmitteilung vom Juli 2013. D er auf die Fes t- st ellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtete Hilfsa ntrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. I . Die im Arbeitsvertrag vom 2./7. Mai 2012 vereinbarte Befristung zum 31. August 2014 ist wirksam. 1. Die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2014 gilt allerdings nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. a) Nach § 17 Satz 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer innerhalb von drei W o- chen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvert rags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist, wenn er geltend machen will, dass die Befri s- tung des Arbeitsvertrags unwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer aufgrund einer Schiedsge richtsvereinbarung die Unwirksamkeit der Befristung bei einem Schiedsgericht geltend zu machen , wahrt e ine innerhalb der gesetzlichen Dre i- wochenfrist erhobene Schiedsklage die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG (GK - 13 14 15 16 - 9 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 10 - ArbGG/Mikosch Stand November 2017 § 104 Rn. 16; Düwell/Lipke/Voßkühler 4. Aufl. § 104 Rn. 2; Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 4. Aufl. § 104 Rn. 2) . b) Danach hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit de r Befristung mit der am 31. Oktober 2013 beim Bühnenschiedsgericht eingegangenen Klage rech t- zeitig gel te nd gemacht. Für die Befristungskontrollklage war das Bühne n- schiedsgericht aufgrund der Schiedsgerichtsvereinbarung in § 53 NV Bühne zuständig . Das gilt gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG auch dann, wenn die Klägerin nicht tarifgebunden sein sollte, da die Par teien dies in § 6 des Arbeit s- vertrags ausdrücklich und schriftlich vereinbart haben und sich das Arbeitsve r- hältnis nach § 5 des Arbeitsvertrags nach dem N V Bühne bestimmt . Nach stä n- diger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klage frist des § 17 Satz 1 TzBfG (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 549/14 - Rn. 9 mwN) . 2. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist wegen der Eigenart der Arbeit s- leistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachl ich gerechtfertigt. a ) I n § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ist nicht näher bestimmt, welche E i- genarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehme n, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs . 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vor allem verfassungsrechtlichen, sich aus der Rund funkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) u nd der Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll (BT - Drs. 14/4374 S. 19) . Die Regelung ist daher geeignet, die Befristung von A r- beitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten oder mit Bühnenkünstlern zu rechtfertigen (BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 533/14 - Rn. 18 , BAGE 155, 101 ) . Auf diesen Sachgrund stützt sich das Befristungsr e- gime des NV Bühne. aa ) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die B e- fristung von Arbeitsverträgen des künstlerisch tätigen Bühnenpersonals sac h- lich gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber auf diese Weise die künstlerischen Vo r- stellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen 17 18 19 20 - 10 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 11 - künstlerischen Bühnenpersonal verwirklichen und dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung tragen kann (BAG 2. A ugust 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 47 ; 2. Juli 2003 - 7 AZR 612/02 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 107, 28; 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 1 b der Gründe, BAGE 89, 339; 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 3 a der Grün de, BAGE 69, 1; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu IV der Gründe, BAGE 51, 374; 21. Mai 1981 - 2 AZR 1117/78 - z u II 1 und 2 der Gründe, BAGE 35, 309) . (1) Allerdings kann al lein die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Kunstfre i- heit die Befristung des Arbeitsver trags mit einem an der Erstellung des Kuns t- werks mitwirkenden künstlerisch tätigen Ar beitnehmer nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG nicht rechtfertigen. Vielmehr ist bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachgrund zu berüc ksichtigen, dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, das einen Mindestbes tandsschutz gewährleistet, das Grundrecht der Kunstfreiheit des Arbeitgebers begrenzt . Daher sind die Gerichte grundsätzlich gehalten, einen Ausgleich der widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz he r- beizuführen. Dazu ist eine Abwägung der beiderseitigen Belange im Einzelfall geboten, bei der auch das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers ang e- messen Berücksichtigung finden muss. Die Abwägung der beiderseitigen Int e- ressen ist Bestandteil der Sachgrundprü fung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ( dazu ausführlich BAG 30. August 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 3 0 ff. ) . (2) Sind die widerstreitenden Interessen bereits in einem auf das Arbeit s- verhältnis anwendbaren Tarifvertrag zum Ausgleich gebracht und ist das B e- stands schutz interesse der Arbeitnehmer dabei angemessen berücksichtigt, ist das Gericht an diese von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Abwägung gebunden . Zwar bedürfen auch tarif liche Normen über Befristungen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rech tfertigenden Sachgrund s iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG. Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine Einschä t- zungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlic hen Gegebe n- heiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verf ü- 21 22 - 11 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 12 - gen sie über einen Beurteilungs - und Ermessensspielraum hinsichtlich der i n- haltlichen Gestaltung der Regelung. Das Erfordernis eines die Befristung rech t- fertige nden Sac hgrund s iSv . § 14 Abs. 1 TzBfG entfällt dadurch nicht. Dessen Bestehen haben die Gerichte im Rahmen der Befristungskontrolle zu prüfen. Dabei haben sie jedoch die den Tarifvertragsparteien zustehende Einschä t- zungsprärogative zu respektieren. Diese ist nur überschritten, wenn für die g e- troffene Regelung plausible, einleuchtende Gründe nicht erkennbar sind (BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BAGE 136, 270) . bb ) Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG erfasst im Bühne n- bereich grundsätzlich nur künstlerisch tätiges Personal. Ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist, beurteilt sich danach, ob und in welchem Umfang er nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und da mit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künst lerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mit zu wirken hat (vgl. zum Begriff des Bühnenküns t- lers BAG 16. November 1995 - 6 AZR 229/95 - zu II 1 a der Gründe) . Dies e r- fordert nicht, dass es sich bei dem Bühnenkünstler um einen Tendenzträger handelt (vgl. zum Begriff des Tend enzträgers BAG 14. Mai 2013 - 1 ABR 10 / 12 - Rn. 19 ) . § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG knüpft an die Eigenart der A r- beitsleistung und nicht an die Tendenzträgereigenschaft an. Eine Beschränkung der Befristungsmöglichkeit auf solche Arbeit nehmer, die inhaltlich prägenden Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption haben, wäre mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Kunstfreiheit der Bühnen nicht ve r- einbar, da die Umsetzung der künstlerischen Vorstellungen des Intendan ten nicht nur von den Tendenzträgern, sondern von allen Arbeitnehmern abhängt, die durch ihre künstlerische Tätigkeit die Umsetzung dieser Konzeption beei n- flussen können (BAG 2. August 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 49 ) . D agegen kann die Befristung eines Arbeit svertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem I n- halt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss 23 - 12 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 13 - auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden (BAG 30. August 201 7 - 7 AZR 864/15 - Rn. 33; 2. August 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 48 ) . cc ) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist d ie Vereinbarung überwi e- gend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag eines Maskenbildners geeignet, die Annahme zu begründen, die Befristung des Arbeitsvertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich gerechtfertigt. (1 ) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Bühnentechnikern, zu dene n auch Maskenbildner gehören, um Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Berufs - oder Funktionsb e- zeichnung. Die von diesen Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht g e- nerell als künstlerisch angesehen werden, da sie zu mindest teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt ist . De s- halb stellt die Tarifbestimmung, die erkennbar alle Arbeitsverhältnisse erfassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend kün stlerischen Tätigkeit g e- prägt sind, darauf ab, ob im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist ( vgl. BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 2 6 , BAGE 129, 2 2 5 ) . Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbei t- nehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragliche Vereinb a- rung definiert wird. Die se Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertra g- lich geschuldeten Tätigkeit und damit de n Rahmen und die Grenzen des arbei t- geberseitigen Direkti onsrechts . Sieht der Arbeitsver trag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Bühne der Schriftform bedarf, vor, dass der Arbeitnehmer als Bü h- nentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwi egend küns t- lerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserklärungen der Arbeit s- vertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehende - Gestaltungsmöglic h- keit der P räzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit aufgegriffen. Der NV Bühne soll im Be reich der in § 1 Abs. 3 Sa tz 2 genannten Bühnentec h- 24 25 26 - 13 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 14 - niker demnach stets dann gelten, wenn dort - ähnlich wie im Bereich der in Satz 1 genannten Bühnentechniker von v orneherein vorausgesetzt - die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich ve r- einbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeitsvertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung Gebrauch, dann ist der ma ßg e- bende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als übe r- wiegend künstlerisch anzusehen und damit auch sachlich geeignet, den beso n- deren Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen Tarifver trags NV Bühne zu unter fallen ( BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27, BAGE 129, 2 2 5 ) . Es ist den Gerichten - von der bewussten übereinstimmenden Schei n- abrede (§ 117 BGB) abgesehen - deshalb verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Theatermalers, Beleuchtungsmeisters, Maskenbildners, Tontechnikers u a. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne) , für das die Vereinbarung einer überwiegend künstl e- rischen Tätigkeit bewerten . Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung g e- rade festgelegt ( BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 2 8 , BAGE 129, 22 5 ) . Dies schließt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nic ht aus. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden Vereinbarung. Allein die ta t- sächliche nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit überwiegend nich t künstler i- schen Tätigkeiten genügt dazu grundsätzlich nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Ange hörigen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne g e- nannten Berufsgruppen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisi e- rung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch ist für die Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV Bühne unterliegt, nicht von Bede u- tung, sondern dafür, ob er vertragsgemäß beschäftigt wird oder nicht ( BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27 f. , aaO ) . (2 ) Entgegen der Ansicht der Klägerin gelten diese Grundsätze auch für di e Frage, ob die Befristung des Arbeitsvertrags eines Maskenbildners wegen der 27 28 - 14 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 15 - Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich g e- rechtfertigt ist. (a) Anknüpfungspunkt des Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ist die Ar t der auszuübenden Tätigkeit. Diese wird durch die in dividua l- vertragliche Vereinbarung festgelegt. Ob der Arbeitnehmer tatsächlich überwi e- gend künstlerisch tätig wird, kann schon deshalb nicht für die sachliche Rech t- fertigung der Befristung entscheidend se in, weil es f ür die Beurteilung der Wir k- samkeit der Befristung und damit auch für die Frage, ob die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt ist, auf die Umstände im Zei t- punkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. etwa BAG 28. Septemb er 2016 - 7 AZR 549/14 - Rn. 20 zur Befristung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG ) . (b) Die Vereinbarung ist nicht deshalb ohne Bedeutung, weil einer individ u- alvertraglichen Vereinbarung keine Indizwirkung zukommt (so aber APS / Backhaus 5. Aufl. TzBfG § 14 Rn. 193 ) . Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ergibt sich die Beurteilung der Tarifvertragsparteien, dass die Tätigkeit en der in dieser Vorschrift genannten Berufsgruppen neben rein technische n Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum auch künstlerische A ufgaben umfass en . Ve r- einbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass der Arbeitnehmer als Bühnentechn i- ker überwiegend künstlerisch tätig ist, so ist der maßgebende Tätigkeitsb e- reich - von der bewussten übereinstimmenden Scheinabrede (§ 117 BGB) a b- gesehen - schon aufgrund dieser Willensübereinkunft als überwiegend künstl e- risch anzusehen . Mit dieser Vereinbarung wird die Tätigkeit nicht nur etike t- tiert , sondern vertraglich eingegrenzt. Aufgrund dieser Eingrenzung hat der Bühnentechniker einen Anspruch darauf , überwiegend künstlerisch beschäftigt zu werden. (c) D ie Klägerin wendet ohne Erfolg ein , der Bühnentechniker werde durch die Verweisung auf den Beschäftigungsanspruch rechtlos gestellt, weil ein A n- trag auf Beschäftigung als Maskenbildner mit überwiegen d künstlerischer Täti g- nicht durchsetzbar sei . Das trifft nicht zu. Ein Bühnentechniker arbeitet künstlerisch, wenn er an der 29 30 31 - 15 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 16 - Umsetzung der künstlerischen Konzepti on in verantwortlicher Weise, dh. durch eigenschöpferische Leistungen gestaltend mitarbeite t. Sowohl im Erkenntnis - wie auch im Vollstreckungsverfahren kann und muss das Gericht beurteilen, ob die zugewiesene Tätigkeit diese Voraussetzungen erfüllt. Entgegen der Auffa s- sung der Klägerin folgt aus der Entscheidung des Zweite n Senat s des Bunde s- arbeitsgerichts vom 11. März 1982 ( - 2 AZR 233/81 - zu IV 1 der Gründe , BAGE 39, 1 ) nichts anderes. Dort ist ausgeführt, die Wertung, ein Arbeitnehmer entspreche in künstlerischer oder persönlicher Hinsicht nicht den Vorstellungen der Theaterleitung , sei nicht gerichtlich überprüfbar. Das bedeutet nicht, dass ein Gericht nicht überprüfen kann , ob ein Arbeitnehmer überwiegend künstl e- risch beschäftigt wird. Auch aus der Entscheidung des Bundesverfassungsg e- richt s vom 17. Juli 1984 ( - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213 ) kann nicht en t- nommen werden, dass eine Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten nicht durchsetzbar ist. Danach lassen sich zwar die Reichweite und der Inhalt der Kunstfreiheitsgarantie des Art. 5 A bs. 3 GG nicht durch einen für alle Äuß e- rungsformen künstlerischer Betätigung und für alle Kunstgattungen gleicherm a- ßen gültigen allgemeinen Begriff umschreiben . Die Unmöglichkeit, Kunst gen e- rell zu definieren, entbindet indessen nicht von der Pflicht, bei der konkreten Rechtsanwendung zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorliegen ( vgl. BVerfG 17. Juli 1984 - 1 BvR 816/82 - zu C II 2 der Gründe , aaO ) . Entgegen der Ansicht der Klägerin ergeben sich a uch aus dem U m- stand, dass eine Entscheidung über einen Antrag auf Beschäftigung mit übe r- wiegend künstlerischer Tätigkeit zukunftsgerichtet ist, k eine beson dere n Schwierigkeiten. Dem Beschäftigungsantrag ist zu entsprechen, wenn der A r- beitgeber seine Pflicht zur Beschäft igung mit überwiegend künstlerischer Täti g- keit verletzt hat. Daher hat das Gericht zu prüfen, ob der Beschäftigungsa n- spruch in der Vergangenheit erfüllt wurde. (d) Soweit die Klägerin ein wendet , es sei dem Bühnen techniker nicht z u- zumuten, den Sachgrund f ür die Befristung mit der Durchsetzung des Beschä f- tigungsanspruchs selbst herbeizuführen , übersieht sie, dass der Sachgrund der 32 33 - 16 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 17 - Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG nicht von der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs ab hängt . De r Sachgrund besteht , wenn die vom Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag auszuübende Tätigkeit als überwiegend künstlerisch anzusehen ist. (e) Die Maßgeblichkeit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer übe r- wiegend künstlerischen Tätigkeit für den Sachgrund der Eigenart der Arbeit s- leistung bei Bühnentechnikern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu eine r Verschiebung der Darlegungs - und Beweislast. Der Arbeitgeber hat darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung besteht. Dem kommt er nach, indem er darlegt, mit einem Arbeitnehmer der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen vereinbart zu haben, dass dieser übe r- wiegend künstlerisch tätig wir d. Dem Arbeitnehmer bleibt es vorbehalten, darz u- legen und ggf. zu beweisen, dass es sich hierbei um eine Scheinabrede ha n- delt, etwa weil nach dem Zuschnitt der Aufgaben a n der Bühne keine überwi e- gend künstlerische Tätigkeit möglich oder beabsichtigt ist. dd ) Diese Grundsätze zu r Auslegung und Anwendung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG und der inkorporierten EGB - UNICE - CEEP - Rahmenvereinbarung. ( 1 ) Die Befristung von Arbeitsverträgen mit künstlerisch täti gen Arbeitne h- mern setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG für die sachgrundlose Befristung überschritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sach - grund der Eigenart der Arbeitslei stung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG voraus. Damit i st der nationale Gesetzgeber seiner Verpflichtung nachgeko m- men, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinb a- rung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinander - folgende befristete Arbeitsverträge oder - verhältnis se zu verhindern. Bei der sich um einen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kenn - 34 35 36 - 17 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 18 - zeichn en und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufe i- nanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Die Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder g gf. aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitglie d- staat ergeben (EuGH 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommissi on/Luxemburg] Rn. 44; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn. 87 mwN) . Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vorgesehene Befristungsmöglich keit beruht auf der besonderen Art der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. Die Ra h- menvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten A b- satzes ihrer Präambel sowie de r Nrn. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete Arbeitsvertr äge für die Beschäftigung in be stimmten Bra n- chen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten charakteristisch sein können (vgl. EuGH 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn . 75; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C - 190/13 - [Márquez Samohano] Rn. 51) . Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mi t- gliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu er greifen, die geeignet ist, Miss brauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsvert räge zu verhindern (EuGH 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommission/Luxemburg] Rn. 51; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn. 88) . Eine nat ionale Vorschrift, die sich darauf beschränkte, den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeit s- verträge allgemein und abstrakt durch Gesetz zuzulassen, entspräche nicht den Erfordernissen der Rahmenvereinbarung. ( 2 ) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG genügt diesen Vorgaben. Der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nimmt keinen Beruf und keine Branche aus. Er rechtfertigt die Befristung eines Arbeitsvertrags im B e- reich der Kunst nur bei künstlerisch tätigem Personal, das nach der vertraglich ges chuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und dieses beeinflussen kann. Damit sind die Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den 37 38 - 18 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 19 - Einsatz aufeinanderfolgender befriste ter Arbeitsverträge rechtfertigen können, konkret und genau bezeichnet (BAG 30. August 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 37) . Den Anforderungen des Unionsrechts, wonach die Gerichte dazu verpflichtet sind, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ausz uschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zu rückgreifen (vgl. EuGH 21. September 2016 - C - 614/15 - [Po pescu] Rn. 44, 65 f.; 14. Sep tember 2016 - C - 16/15 - [Pérez López] Rn. 31; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamin go ua.] Rn. 6 2; 26. Januar 2012 - C - 586/10 - [Kücük] Rn. 40) , wird a u- ßerdem durch das Erfordernis einer um fassenden Interessenabwägung Rec h- nung getragen (BAG 30. August 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 37) . Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des EuGH ( vgl. Urteile vom 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommission/Luxemburg] ; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn. 75; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C - 190/13 - [Márqu ez Samohano] Rn. 51 ) geklärt. b ) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt, dass die Befri s- tung des Arbeitsvertrags der Klägerin durch den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist. aa) Die Befristung dient dem durch die Kunstfrei heit geprägten Gesta l- tung s interesse de s Beklagten . Die Klägerin gehört zu dem künstlerischen Bü h- nenpersonal. Sie ist als Maskenbildnerin mit überwiegend künstlerisch er Täti g- keit eingestellt worden. Weiter gehender Zusagen oder Vereinbarungen bedarf es nicht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dieser Vereinb a- rung um eine Scheinabrede handelt. Die Klägerin macht insbesondere nicht geltend, eine überwiegend künstl erische Tätigkeit sei von vorne herein nicht möglich oder nicht beabsichtigt gewesen. Der Aufgabenbereich eines Maske n- bildners umfas st - auch nach Ansicht der Klägerin - künstlerische Tätigkeiten. 39 40 41 - 19 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 20 - bb) Das durch die Kunstfreiheit geprägte Interesse de s Beklagten an der Befristung des Arbeitsvertrags mit de r Kläger in überwiegt de ren durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse an einer unbefristeten Beschäftigung. Das ergibt sich aus den Bestimmungen des NV Bühne, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung Anwendung finden . Die T a- rifvertragsparteien haben d as Interesse der Bühnen an der Befri stung von A r- beitsverträgen mit Bühnentechnikern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne, zu d e- nen die Klägerin zählt, und das Bestands schutz interesse der Bühnentechniker zum Ausgleich gebracht. Nach § 2 Abs. 2 NV Bühne ist der Arbeitsvertrag mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne ein Zeitvertrag. D em B e- standsschutzinteresse der Bühnentechniker ist durch die Regelungen zum Au s- spruch der Nichtverlänge rungsmitteilung in § 69 NV Bühne angemessen Rec h- nung getragen . Nach § 69 Abs. 2 NV Bühne verlängert si ch der befristete A r- beitsvertrag eines Bühnentechnikers um eine weitere Spielzeit, es sei denn, dass eine wirksame N ichtverlängerungsmitteilung aus gesprochen wird. Der A r- beitgeber hat die Nichtverlängerungsmitteilung bis zum 31. Oktober des Vorja h- res auszusprechen; besteht das Arbeitsverhältnis mehr als acht Jahre, muss die Nichtverlängerungsmitteilung bereits bis zum 31. Juli des Vorjahres erfo l- gen. Dadurch verbleibt dem von der Nichtverlängerungsmitteilung betroffenen Bühnen techniker geraume Zeit, si ch ein anderes Engagement zu suchen. Bü h- nen techniker , die zu diesem Zeitpunkt keine Nichtverlängerungsmitteilung e r- halten haben, wissen frühzeitig um die Verlängerung ihres Arbeitsvertrags und haben damit Planungssicherheit. Eine wirksame Nichtverlängerung smitteilung setzt eine ordnungsgemäße Anhörung des Bühnentechnikers voraus ( § 69 Abs. 4 NV Bühne) , in deren Rahmen der Bühnentechniker zu den mitgeteilten Gründen für die Nichtverlängerung Stellung nehmen und Gründe für die Ve r- tragsverlängerung vorbringen kann. Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende e i- ner Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als 15 Jahre, kann das Arbeitsverhältnis nicht mehr durch Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitte i- lung beendet werden. Nach § 69 Abs. 3 NV Bühne kann der Ar beitgeber in di e- sem Fall eine Nichtverlängerungsmitteilung nur aussprechen, um das Arbeit s- 42 - 20 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 21 - verhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Mit diesen tarifl i- chen Regelungen ist der gebotene Mindestbestandsschutz gewährleistet. D iese Beurteilung und Abwägung der beiderseitigen Interessen durch die Tarifvertragsparteien ist zu respektieren. F ür die getroffene Regelung gibt es einleuchtende Gründe . Es bestehen vorliegend auch keine besonderen U m- stände, die in die von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Interessena b- wägung ersichtlich nicht eingeflossen sind. II. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmi t- teilung vom Juli 2013 gerichtete Klageantrag zu 2. ist zulässig, aber unbegrü n- det. 1. Der Feststellungsantrag is t zulässig. a) Der Antrag er füllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 6 9 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien die Wir k- samkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfähiges R echt s- verhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 39, BAGE 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142) . Da sich der Beklagte der Wirksamkeit der Nichtverläng e- rungsmitteilung berühmt, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der b e- gehrten alsbaldigen Feststellung. b) D er Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin diesen Antrag in der Revision als Hauptantrag stellt, obwohl sie ihn beim La n- desarbeitsgericht als Hilfsantrag verfolgt hat . Zwar ist eine Antragsänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Die Umstellung vom Hilfs - zum Hauptantrag kann aber aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn das Berufungsgericht - wie hier - über den Hilfsantr a g entschi e- den ha t. In diesem Fall ist mit der Antrags änderung keine Erweiterung des bi s- herigen Prüfungsprogramms verbunden, so dass prozessökonomische Gründe für seine Zulassung sprechen (vgl. zur Umstellung der Reihenfolge von Hilfsa n- trägen BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/ 12 - Rn. 13; zur Umstellung der Re i- 43 44 45 46 47 - 21 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 22 - henfolge von Haupt - und Hilfsanträgen BAG 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 - Rn. 12) . 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die im Juli 2013 ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung ist wirksam. Die Klägerin wurde vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung ordnungsgemäß nach § 69 Abs. 5 Satz 2 iVm. Abs. 4 NV Bühne angehört. a) Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne ist eine Nichtverlängerungsmitte i- lung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, den Bühnentechnike r fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn eine A n- hörung vollständig unter bleibt . Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anh ö- rung nicht ordnungsgemäß durchführt (st. Rspr. des Senats, vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 41 mwN, BAGE 145, 142) . Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Bühnentechnikers nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbe itgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 69 Abs. 4 bis 6 NV Bühne zu beac h- ten (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 4 2, aaO ) . aa) Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne hat der Arbeitgeber den Bühne n- techniker zu hören, bevor er eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Dem Anzuhörenden sind die Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerungsmitte i- lung zur Kenntnis zu geben, um ihm eine sachliche Stellungnahme hierzu zu ermöglichen. Die Anhörung darf sich nicht auf eine pauschale, schlagwort - oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränken . Es bedarf vielmehr einer auf die Person des betroffenen Arbeitnehmers konkret bezogenen und nac h- vollziehbaren Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung, damit der Arbeitnehmer be i der Darlegung seines Standpunkts auf sie eingehen kann (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 55, BAGE 157, 44 ; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 b der Gründe , BAGE 51, 375 ) . Ausre i- chend ist es, dass der Intendant seine subjektive Motivat ion für die Nichtverlä n- gerung des Vertrags offenlegt (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - 48 49 50 - 22 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 23 - Rn. 55, aaO; 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 b der Gründe, BAGE 89, 339) . Da ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis allein aufgrund der vereinba r- ten Befristung endet und die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materie l- ler Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung verzichtet haben, ist die Nich t- verlängerungsmitteilung nicht darauf zu überprüfen, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerech tfertigt ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45 , BAGE 145, 142 ; 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 der Gründe mwN, aaO) . bb) Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en ) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverläng e- rungsmitteilung befugt sind, ist nic ht zulässig (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - R n. 43, BAGE 145, 142) . Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung Vertretungsregelungen vorzus e- hen. Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließ lich mit der Durchführung de r A n- hörung beauftragen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, aaO) . cc) Nach § 69 Abs. 4 Satz 2 NV Bühne ist der Bühnentechniker fünf Tage vor der Anhörung schriftlich hierzu zu laden. Die Ladung muss erkennbar zum Ausdruc k bringen, dass die Anhörung den beabsichtigten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung betreffen soll. Im Ladungsschreiben müssen d ie Gründe für die Nichtverlängerung nicht mitgeteilt werden ( Bolwin/Sponer Bühnen - und Orchesterrecht Stand November 2 017 Teil A I § 61 NV Bühne Rn. 61 ; Schneider in Nix/Hegemann/ Hemke Normalvertrag Bühne 2. Aufl. § 61 Rn. 35 ; vgl. zu § 24 Abs. 4 Norma l- vertrag Tanz BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu III der Gründe , BAGE 51, 375 ) . Da s ergibt sich aus dem Wortlaut der Tarifbestimmung, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 922/11 - Rn. 10, BAGE 144, 117) . Danach genügt die fristg e- rechte Ladung zur Anhörung; Gründe für die 51 52 53 - 23 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 24 - s- termin mit der Mitteilung der Gründe. Diesem V erständnis stehen auch Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses nicht entgegen. Die Anhörung soll dem Bühnentechniker Gelegenheit geben, zu den vom Arbeitgeber mitgeteilten Gründen für die Nichtverlängerung Stellung zu nehmen und die aus seiner Sicht für die Vertragsverlängerung sprechenden Gründe mitzuteilen, so dass der A r- beitgeber seine Entscheidung zum Ausspruch der N ichtverlängerungsmitteilung unter Berücksichtigung der vo n dem Bühnen techniker vorgetragenen Gegena r- gumente erneut überd enk en und überprüf en kann . Dieser Zweck wird auch e r- reicht, wenn die Gründe für die Nichtverlängerung des Vertrags erst im Anh ö- rungsterm in mit ge teilt werden . b) Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Anhörung der Klägerin vom 15. Juli 2013 ordnungsgemäß erfolgt ist. aa) Die Klägerin wurde form - und fristgerecht mit Schreiben vom 2. Juli 2013 zur Anhörung vom 15. Juli 2013 geladen. Das Schreiben enthält den Hi n- weis, dass es sich um einen Anhörungstermin handelt, der einer möglichen Mi t- teilung einer Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum 31. Au gust 2014 vorauszugehen habe. Das Anhörungsgespräch diene dem Zweck, der Klägerin Gelegenheit zur Äußerung zu geben, um danach eine En t- scheidung über die Fortsetzung ihres Vertrags zu treffen. Damit ist in dem Schreiben eindeutig zum Ausdruck gebracht, das s die Anhörung den beabsic h- tigten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung betreffen soll. bb) Die Anhörung wurde vo n de m Staatsintendanten und dem G eschäft s- führenden Direktor und damit von den beim Beklagten entscheidungsbefugten Person en durchgeführ t. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 der Grundordnung für die Bay e- rischen Staatstheater (Theatergrundordnung - Thgrund) in der Fassung der B e- kanntmachung des Bayerischen Staatsministerium s für Wissenschaft, Fo r- schung und Kunst vom 5. Dezember 1997 - Az. XII/2 - K 2501 - 1 9/184 286 - ve r- pflichten die Staatsintendanten das künstlerische Personal in eigener Zustä n- digkeit. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Thgrund sind die Staatsintendanten innerhalb 54 55 56 - 24 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 - 25 - ihres Aufgabengebiets berechtigt, gemeinsam mit dem Leiter der Verwaltung rechtsgeschäf tliche Erklärungen im Namen des Beklagten abzugeben. Leiter der Verwaltung der Staatsoper ist der G eschäftsführende Direktor (§ 8 Abs. 1 Thgrund) . cc) I n de m Anhörungsgespräch wurden der Klägerin die maßgeblichen Gründe für die Nichtverlängerung mitgeteil t und ihr Gelegenheit gegeben, sich zu den genannten Gründen zu äußern. Ausweislich des über den Ablauf der Anhörung erstellten Protokolls teilte der Staatsintendant der Klägerin mit, der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung sei beabsichtigt, da die Vorgeset z- ten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden se i- en. Der Chefmaskenbildner erläuterte, die Arbeit der Klägerin sei uninspiriert und unselbständig. Die Arbeitsweise sei zu langsam und bedächtig. Es fehle an Phantasie u nd Improvisationstalent. Damit wurde der Klägerin eine konkret auf ihre Person bezogene und nachvollziehbare Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitgeteilt, die sich nicht auf eine pauschale, schlagwort - oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränkte. Ob die genannten von subjektiven Einschätzungen geprägten Gründe objektiv gerechtfertigt sind, ist nicht zu überprüfen. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die allein das Verhalten betre f- fenden Gründe müssten richtig und im Bestreitensfall auch nachweisbar sein. Nach den getroffenen Feststellungen wurde die Nichtverlängerungsmitteilung damit begründet, dass die Vorgesetzten der Klägerin mit ihren künstlerischen Arbeitsleistungen nicht zufrieden seien . D ie Nichtverlängerungsmi tteilung wurde damit nicht auf Gründe gestützt, die allein im Verhalten der Klägerin liegen. Diese von der Klägerin nicht angegriffene Feststellung ist für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO) . III. Der auf die Feststellung des Bestehens eines unbefristet en Arbeitsve r- hältnisses gerichtete Klageantrag zu 3. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag ist für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrolla n- trag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. 57 58 59 - 25 - 7 AZR 369/16 ECLI:DE:BAG:2017:131217.U.7AZR369.16.0 IV . Die Kostenentscheidung beru ht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Waskow M. Rennpferdt Schuh Glock 60

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