Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Oktober 2017 Siebter Senat - 7 AZR 712/15 - ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 I. Arbeitsgericht München Endurteil vom 15. April 2015 - 35 Ca 11866/14 - II. Landesarbeitsgericht München Urteil vom 22. Oktober 2015 - 4 Sa 370/15 - Entscheidungsstichwort e : Befristung - Erprobung - Orchestermusiker ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 712/15 4 Sa 370/15 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Oktober 2017 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel, die Ric h- terin a m Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt sowie die ehrenamtlichen Richt e- rinnen Holzhausen und Jacobi für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 3 - Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Mün chen vom 22. Oktober 2015 - 4 Sa 370/15 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befri s- tung am 30. September 201 4 geendet hat. Der beklagte Freistaat stellte die Klägerin d urch Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 2011 für die Zeit vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 und durch Arbeitsvertrag vom 18. September 2012 für die Zeit vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013 als Tuttistin der 1. Geigen des Orchesters des Staatstheaters G zur Vertretung verhinderter Orchestermitglieder ein . Nachdem sich die Klägerin auf die Planstelle einer Violinistin beworben und das nach der Probespielordnung d urchgeführte Probespiel erfolgreich absolviert hatte, schlo ssen die Parteien unter dem 10. Juli 2013 einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 . Danach wurde die Klägerin als Tuttistin der 1. Violine beschäftigt. Die Klägerin war während der gesa mten Dauer der befristeten Beschäftigung in die Vergütungsgruppe A/F2 eingruppiert . In allen Arbeitsverträge n ist vereinbart , dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musi ker in Kult u- rorchestern vom 31. Oktober 2009 in der jeweils gelt enden Fassung bestimmt. Der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31. Oktober 2009 (im Folgenden TVK) lautet auszugsw eise : 2. Abschnitt ARBEITSBEDINGUNGEN 1 2 3 - 3 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 4 - § 3 Begründung des Arbeitsverhältnisses (1) ... Zeitverträge dürfen nur abgeschlossen werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Mus i- kers liegende Gründe vorliegen. (2) Mit dem Musiker kann ein befristetes Probearbeit s- verhältnis von bis zu 1 8 Monaten abgeschlossen werden. Wird mit dem Musiker kein Probearbeitsve r- hältnis, sondern ein unbefristeter Arbeitsvertrag a b- geschlossen, gilt die Zeit vom Beginn der Beschäft i- gung bis zum Ende des 24. Monats als Probezeit. Eine kürzere Probezeit kann vereinbart werden. ... 10 . Abs chnitt ORCHESTERVORSTAND § 54 Wahl und Zusammensetzung des Orchestervorstands (1) Die Musiker des Orchesters wählen sich in unmitte l- barer, gleicher und geheimer Wahl einen Orcheste r- vorstand. ... § 57 Aufgaben und Befugnisse des Orchestervorstands (1) Der Orchestervorstand hat darauf hinzuwirken, dass ein reibungsloser Ablauf des Orchesterbetriebs g e- währleistet ist. Er wird beteiligt b) bei der Auswahl von Bewerbern für freie Stellen im Orchester und bei der Ansetzung sowie der Durc h- führung von Probespielen , Der Orchestervorstand ermittelt b) vor der Einstellung, der Arbeitsvertragsverlängerung und bei der Kündigung eines Musikers rechtzeitig vor Beginn der Kündigungsfrist die Auffassung des O r- chesters, - 4 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 5 - ... und vertritt sie gegenüber dem Arbeitgeber. (4 ) Die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben d en Recht e und Pflichten des Arbeitgebers und des M u- sikers werden durch die §§ In der Probespielordnung des Orchesters des Staatstheaters G , die auf grund eines Beschlusses der Orchesterversammlung vom 17. April 2012 in Kraft getreten ist (im Folgenden Probespielordnung ) , heißt es auszugsweise: Vorwort Das Probespiel ist kein Wettbewerb im üblichen Sinne, sondern ei ne Einstellungsprüfung. Es hat zusammen mit der Probezeit einzig den Zweck, eine vakante Orcheste r- position in fachlicher und menschlicher Hinsicht möglichst optimal zu besetzen. Art. IV Ergebnis des Probespiels und Probezeit § 1 Anstellung Der Orchestervorstand teilt das Ergebnis des Probespiels dem Arbeitgeber mit. Für die Dauer der Probezeit soll grundsätzlich ein einjähriger Zeitvertrag abgeschlossen werden. ... § 3 Ende der Probezeit Rechtzeitig vor dem Ende der Probezeit stimmen die Fachgruppe, der Künstlerische Beirat, der Chefdirigent und der Orchestervorstand nach ausführlicher Diskussion schriftlich und geheim darüber ab, ob der/die Kandidat/in in die Festanstellung übernommen wer den k ann oder ob sein Zeitvertrag aus laufen soll. ... Der Termin der Au s- sprache über den/die Kandidaten/in wird vom Orcheste r- vorstand spätestens drei Wochen zuvor per Aushang am Schwarzen Brett bekannt gegeben, die Teilnahme daran ist freiwillig und zählt nicht als Dienst. Anschließend haben alle Orchestermitglieder eine Woche lang Gelegenheit, ihre Stimme schriftlich abzugeben. ... Der/die Kandidat/in benötigt die absolute Mehrheit der abgegebenen Sti m- men . ... 4 - 5 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 6 - Der Beklagte teilte der Klägerin im Juni 2014 mit, dass der befristete Arbeitsvertrag nicht verlängert werde, da die am 5. Juni 2014 erfolgte Absti m- mung des Orchesters negativ verlaufen sei. Mit ihrer am 20. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 6. November 2014 zu gestellten Klage hat die Klägerin ge l- tend gemacht , die Befristungsabrede vom 10. Juli 2013 sei unwirksam. D ie B e- fristung zum 30. September 2014 sei nicht durch den Sachgrund der Erprobung gerechtfertigt . Die vereinbarte Erprobung szeit sei unangemessen lang , da der Beklagte im Rahmen ihrer B eschäftigung vor dem 1. Oktober 2013 hi nreichend Gelegenheit gehabt habe, ihr e Eignung für die Tätigkeit als Tuttistin der 1. Violine zu beurteilen. Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Juli 2013 zum Ablauf des 30. September 2014 beendet ist. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung ver treten, die Befristung sei durch den Sachgrund der Erprobung gerech t- fertigt. Bei Orchestermusiker n finde eine Erprobung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nur dann statt , wenn das Orchester nach § 57 TVK iVm . den vo n ihm als Arbeitgeber zu beachtenden Regularien der Probespielo rdnung in den Auswahl - und Entscheidungsprozess einbezogen s ei. Daher könnten die vor dem Probespiel liegenden B eschäftigungszeiten keine Berücksichtigung als Erprobungszeit finden. Zudem sei eine Beurteilung der Eignung der Klägerin während ihr er B eschäft igung vor dem 1. Oktober 2013 nicht möglich gewesen. Im Rahmen der B eschäftigung zur Vertretung anderer Orchestermitglieder se i- en weitaus geringere künstlerische Anforderungen an d ie Klägerin gestellt wo r- den als a n planmäßig beschäftigte Musiker . Eine hinr eichende Erprobung habe während der V orbeschäftigung außerdem deshalb nicht stattfinden können, weil eine Beurteilung der künstlerisch/musikalischen Integration des Musikers in den Klangkörper eine ununterbrochene Tätigkeit während einer kompletten Spielze it voraussetze und weil der Chefdirigent C - unstreitig - erst seit dem 5 6 7 8 - 6 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 7 - 1. September 2012 bei de m Orchester des Staatstheaters G tätig sei . Auße r- dem habe die Klägerin während der vorausgegangenen B eschäftigung nicht im Fokus gestanden ; das Augenmerk der Musikalischen Leitung habe sich erst im Probejahr auf die Klägerin gerichtet. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für d ie Revision von Be de u- tung - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagea bwe i- sungsantrag weiter . Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision des B eklagten i st u nbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat der Befristungskontrollk lage zu Recht stattge geben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013 verei n- barten Befris tung am 30. September 201 4 geendet. Die Befristung ist mangels eines sie rechtfertigenden Sachgrunds unwirksam . I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die im Arbeitsve r- trag vom 10. Juli 2013 vereinbarte Befristung nicht durch den S achgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG gerechtfertigt ist , da die Dauer der Erprobungszeit in keinem angemes senen Verhältnis zu der in Aussicht g e- nommen en Tätigkeit steht. 1. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nennt keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Allerdings kann der vereinbarten Vertragslaufzeit Bede u- tung im Rahmen der Prüfung des Befristungsgrunds zukommen. Sie muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen des Sachgrunds spricht. Aus der vereinba r- ten Vertragsdauer darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund t atsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 16; 29. Juli 2009 - 7 AZR 907/07 - Rn. 29 ; 26. August 1988 - 7 AZR 101/88 - zu III de r Gründe mwN, BAGE 59, 265 ) . Steht die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit in kei nem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht g e- 9 10 11 12 - 7 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 8 - nommenen Tätigkeit, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht. Im Allgemeinen werden nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) se chs Monate als Erprobungszeit ausreichen. Einschlägige Tarifverträge können Anhaltspunkte geben, welche Probezeit angemessen ist (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 16; 15. März 1978 - 5 AZR 831/76 - zu I 2 b der Gründe) . Längere Befri s- tungen zur Erprobung aufgrund besonder er Einzelfallumstände sind aber - vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften - möglich (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 16 ) . An einem sachlichen Grund der Erprobun g fehlt es hingegen, wenn der Arbei t- nehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfü l- lenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des A r- beitnehmers hinreichend beurteilen kann (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/ 09 - Rn. 16; 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - zu II 3 a der Gründe; 31. August 1994 - 7 AZR 983/93 - zu IV der Gründe ; 12. Februar 1981 - 2 AZR 1108/78 - zu B IV 2 b der Gründe) . Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeit s- verhältnis, in dem der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, spricht daher regelmäßig gegen den Sachgrund der Erprobung (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 16) . Etwas ander e s gilt jedoch dann, wenn die zu erprobende Tätigkeit höherwe rtiger ist als die frühere (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - zu II 3 a der Gründe ; vgl. auch BAG 12. Februar 1981 - 2 AZR 1108/78 - zu B IV 2 b der Gründe ) , andere Anforderungen stellt oder wenn das frühere Arbeitsverhältnis längere Zeit zurück liegt ( vgl . etwa Dörner Der befrist e- te Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 174 ; ErfK /Müller - Glöge 17. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 50 ) . 2. Danach spricht die in dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 10. Juli 2013 vereinbarte Vertragsdauer gegen das Vorliegen des Sachgrunds der E r- probung. a ) Nach § 3 Abs. 2 TVK kann mit dem Musiker ein befristetes Probea r- beitsverhältnis von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden. Diese tarifve r- traglich geregelte Befristungsdauer ist nicht unangemessen lang. Sie trägt dem 13 14 - 8 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 9 - Umstand Rechnung, dass di e Beurteilung der Eignung in dem künstlerischen Bereich der Orchestermusiker schwierig, wenig objektivierbar und maßgeblich auch von der Einordnung in den übrigen Klangkörper abhängig ist. Die Zulä s- sigkeit einer langen Probezeit trägt dabei nicht nur dem I nteresse des Arbeitg e- bers Rechnung, diese Beurteilung auf eine längere Zeit der Bewährung stützen zu können. Vielmehr soll dadurch auch dem Arbeitnehmer Gelegenheit geg e- ben werden, in die Zusammenarbeit mit dem übrigen Orchester hineinzuwac h- sen, da ein kün stlerischer Eingliederungs - und Bewährungsprozess ein sich im Zusammenspiel mit dem gesamten Klangkörper vollziehender Entwicklung s- prozess ist, für den ausreichend Zeit gegeben werden soll (BAG 12. September 1996 - 7 AZR 31/96 - zu I 3 der Gründe - zu § 5 des Manteltarifvertrags für die Orchester - und Chormitglieder des Westdeutschen Rundfunks Köln vom 15. Dezember 1969 in der geänder ten Fassung vom 19. Dezember 1984) . b ) Die Parteien haben zwar in dem zuletzt geschlossenen befristeten A r- beitsvertrag die i n § 3 Abs. 2 TVK vorgesehene Höchst befristungs dauer von 18 Monaten gewahrt. Sie haben eine zwölfmonatige Erprobungs zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 vereinbart. Die vereinbarte B e- fri s tungsdauer erweist sich aber dennoch als unangemessen l ang , da die Kl ä- gerin bereits in der Zeit vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 und vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013 als Tuttistin der 1. Geigen beim Beklagten im Orchester des Staatstheaters G beschäftigt war. Eine Beschäft i- gungszeit von insgesamt 28 ½ Monaten steht nicht mehr in einem angemess e- nen Verhältnis zu dem Erprobungszweck. Entgegen der Auffassung des B e- klagten hat d ie Vorbeschäftigungszeit von insgesamt 16 ½ Monaten bei der Dauer der zulässigen Erprobungszeit nicht außer Betracht zu bleiben . Das La n- desarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass bereits während der beiden befristeten Arbeitsverträge zur Vertretung anderer Orchestermusiker Gelege n- heit bestand, die Klägerin zu erproben. aa ) Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigung szeit steht nicht entgegen, dass das Orchester im Rahmen der zur Vertretung andere r Orchestermitglieder erfolgten Vorbeschäftigung nicht nach § 57 TVK i Vm. den Regularien der Pr o- 15 16 - 9 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 10 - bespielordnung in den Auswahl - , Bewährungs - und Entscheidungsprozess über die Einstellung der Klägerin einbezogen wurde. § 57 TVK bestimmt nicht, dass eine Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG die Einhaltung der Regul a- rien einer vom Arbeitgeber zu beachtenden Probespielordnung voraussetzt . ( 1 ) Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm, von dem bei der Auslegung eines Tarifvertrags vorrangig auszugehen ist ( vgl. etwa BAG 24. Februar 2016 - 7 AZR 253/14 - Rn. 51) . Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVK wird der Orchestervorstand bei der Auswahl von Bewerbern für freie Ste l- len im Orchester und bei der Ansetzung sowie der Durchführung von Prob e- spi e len beteiligt. Dazu kann eine Probespielordnung über die Durchführung des Probespiels und die Abstimmung des Orchesters aufgestellt werden. Der O r- chestervorstand ermittelt - ggf. im Rahmen eines Probespiels nach der best e- henden Probespielordnung - gemäß § 57 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b TVK ua. vor der Einstellung und d er Arbeitsvertragsverlängerung eines Musikers d ie Auffa s- sung des Orchesters und vertr itt sie gegenüber dem Arbeitgeber. Damit so l- len - wie auch die Überschrift des § 57 TVK bestätigt - die Aufgaben und B e- fugnisse des Orchestervorst ands und nicht die Anforderungen an den Sac h- grund der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG festgelegt werden. ( 2 ) Der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung en bestätigt dieses Verständnis. Die Bestimmungen in §§ 54 bis 60 TVK und die Regelungen einer Probespielordnung betreffen allein das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Orchester . D ie s ich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien werden nach § 57 Abs. 4 TVK durch die §§ 54 bis 60 TVK nicht berührt. Bestimmungen zur Zulässigkeit einer Befri s- tung sind ausschließlich in § 3 TVK enthalten. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 kann ein befristetes Probearbeitsverhältnis von bis zu 18 Monaten abgeschlossen we r- den. Weiter gehende Anforderungen an das Probearbeitsv erhältnis sind nicht gestellt. ( 3 ) Ein Verständnis von § 57 Abs. 1 TVK dahingehend, dass die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG die Einbeziehung des Orchesters in den Auswahl - und Entscheidungsprozess nach den vom Arbeitgeber zu beachte n- 17 18 19 - 10 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 11 - den Regularien der Probespielordnung voraussetzt und eine davor liegende Beschäftigung des Musikers in dem Orc hester als Probezeit aussch eidet , wäre außerdem nicht gesetzeskonform. (a) Im Bereich des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes ist im Interesse der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein staatlicher Mindestschutz unv erzichtbar. Das folgt aus der Schutzpflichtfun k- tion der Grundrechte, die auch die Gerichte dazu anhält, den einzelnen Grun d- rechtsträger vor einer unangemessenen Beschränkung seiner Grundrechte zu bewahren. Bei der Befristung von Arbeitsver hältnissen schütz en seit dem 1. Januar 2001 die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen B e- einträch tigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Von den zwingenden Re gelungen in § 14 TzBfG kann nach § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen wer den (BAG 21. Februar 2017 - 1 AZR 292/15 - Rn. 18; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BAGE 136, 27 0 ) . (b) Eine Regelung , welche die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor Durchführung eines Probespiels bei der zulässige n Dauer der Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG ausschließt, würde entgegen § 22 Abs. 1 TzBfG zuungunsten des Arbeitnehmers von den zwingenden Vorgaben des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG ab weichen . Vorbeschäftigungszeiten, in denen der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, sind regelm ä- ßig bei der zulässigen Erprobungsdauer zu berücksichtigen . Das gilt auch für Orchestermusiker. D ie durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit g e- bietet es nicht, die Erprobung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG auf solche Beschäftigung en zu beschränken , bei denen das Orchester nach den vom A r- beitgeber z u beachtenden Regularien der Probespielordnung in den Auswahl - und Entscheidungsprozess eingebunden ist . Der Träger eines Orchesters hat zwar ein berechtigtes Interesse daran, das Orchester bei der Einstellung eines Orchestermusikers nach der Probespielordnung zu beteiligen. Für die Frage der Eignung und Befähigung eines Orchestermusikers spielen neben dessen fachl i- cher Qualifikation auch die - durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten - su b- jektiven künstlerischen Vorstellungen des Orchesterträgers bzw. - leiters sowie 20 21 - 11 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 12 - die Befähigung zur Zusammenarbeit mit den anderen Orchestermitgliedern eine nicht unerhebliche Rolle (vgl. BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 945/13 - Rn. 49; 15. August 1984 - 7 AZR 228/82 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 46, 163) . Die Beachtung der Meinungsbildung des Orchesters bei der Stellenbesetzung und dessen Beteiligung im Rahmen des Probespiels entspricht auch einer ständ i- gen, allgemein üblichen Vorgehensweise in Orchestern (BAG 7. Oktober 2015 - 7 AZR 945/13 - Rn. 49) . Diesem Interesse des Arbeitgebers geht jedoch das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutzinteresse des Orche s- termusikers vor, wenn der Arbeitg eber im Rahmen eine r vorausgegangen en Beschäftigung des Musikers die Möglichkeit hatte, d iesen zu erproben und das Meinungsbild des Orchesters zur Einstellung de s Musikers einzuholen . Will der Arbeitgeber die Einstellung des Orchestermusikers von der Zusti mmung des Orchesters abhängig machen, hat er eine Abstimmung mit dem Orchester i n- nerhalb der zulässigen Erprobungsdauer herbeizuführen. Er kann sich in en t- sprechender Anwendung des § 162 BGB nicht auf die fehlende Zustimmung des Orchesters zur u nbefristete n Einstellung des Orchestermusikers berufen, wenn er eine Abstimmung im zeitlich zulässigen Rahmen nicht abhält (vgl. dazu auch BAG 7. Mai 1980 - 5 AZR 593/78 - zu II 3 a der Gründe - zu einem unter einer auflösenden Bedingung vereinbarten Probearbeitsverhältnis) . bb ) Der Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit stehen vorliegend w e- der die Art der erbrachten Tätigk eit, die Laufzeit der Verträge, die zeitliche U n- terbrechung vor Beginn des letzten Vertrags noch der Wechsel des Chefdir i- ge n te n entgegen. Der Beklagte hatte bereits im Rahmen der vorausgegang e- nen Beschäftigung die Möglichkeit, die Eignung der Klägerin für die vorgeseh e- ne Tätigkeit als Tuttistin der 1. Violine zu beurteilen. ( 1 ) Die Vorbeschäftigungszeit der Klägerin ist nicht d eshalb unbea chtlich, weil die zu erprobende Tätigkeit höherwertig ist a ls die von der Klägerin gelei s- tete Vertretungstätigkeit. Die Würdigung des Landes arbeitsgericht s, die Täti g- keit en sei en gleichwertig, die Klägerin habe die gleiche Tätigkeit einer Orche s- terviolinistin/Tuttistin der 1. Violine mit identischem Eingruppierungsniveau (Vergütungsgruppe A/F2 TVK) ausgeübt, i st revisionsrechtlich nicht zu bea n- 22 23 - 12 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 - 13 - standen. Ohne Erfolg rügt der Beklagte, das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt , die Tätigkeiten der Klägerin während der Vorbeschäftigungszeiten seien nicht mit den Tätigkeiten im streitgege n- ständ lichen Erprobungszeitraum vergleichbar gewesen . Die se Rüge üb e rga n- genen Sachvortrags ist ma n gels o rdnungsgemäß er B egründ ung un zulässig. (a) Eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO muss die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Das gilt auch für eine auf § 286 ZPO gestützte Rüge, das Tatsachengericht h a- be einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berüc k- sic h tigt und deshalb fehlerhafte Feststellungen getroffen. Es muss genau ang e- geben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen und dass d as Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden worden wäre (vgl. BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 42) . (b) Der Beklagte hat in der Revisionsbegründung nicht dar gelegt , welchen konkreten Sachvortrag er in welchem Schriftsatz in den Vorinstanzen gehalten hat , zu welchen abweichenden Tatsachenfeststellungen das Landesarbeitsg e- richt bei Berücksichtigung seines Sachvortrags ge langt wäre und dass die B e- rücksichtigung des übergangenen Sachvortr ags möglicherweise zu einer and e- ren Entscheidung geführt hätte . ( 2 ) D ie Vorbeschäftigung szeit m u ss nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Klägerin nicht während einer kompletten Spielzeit ununterbrochen b e- schäftigt war. Den tariflichen Bestimmungen lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Beurteilung der künstlerischen und musikalischen Integr a- tion des Orchestermusikers in den Klangkörper eine durchgehende Beschäft i- gung von zwölf Monaten erfordert. Nach § 3 Abs. 2 TVK beträgt die Höchstb e- fristungsdauer zur Erprobung 18 Monate. Eine Mindestbefristungsdauer legt § 3 Abs. 2 TVK nicht fest. Die Regelung schließt den Abschluss mehrerer befrist e- ter Probearbeitsverhältnisse im Rahmen der Höchstbefristungsdauer nicht aus (BAG 12 . September 1996 - 7 AZR 31/96 - zu I 1 der Gründe) . 24 25 26 - 13 - 7 AZR 712/15 ECLI:DE:BAG:2017:251017.U.7AZR712.15.0 ( 3 ) Die Berücksichtigung der Vorbeschäftigung scheidet auch nicht wegen de r dreimonatigen Unterbrechung zwischen der vorangegangenen Beschäft i- gung und dem Abschluss des streitgegenständlich en Vertrags aus. Hierbei handelt es sich nicht um einen längeren Zeitraum, innerhalb dessen sich die Fähigkeiten der Klägerin erheblich verändert haben könnten oder das Erinn e- rungsvermögen de r Entscheidungsträger des Beklagten und der Orchestermi t- glieder a n die Klägerin und ihre Fähigkeiten verblasst sein könnte. ( 4 ) Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Berücksichtigung der Beschäftigung der Klägerin in der Zeit vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 als Erprobungszeit nicht entgegen, dass d er Chefdirigent C erst zum 1. September 2012 eingestellt wurde. D er Wechsel des Chefd i r i ge n- ten führt nicht zu einer Verlängerung der zulässige n Dauer der Erprobung . Der Beklagte ist in diesem Fall gehalten dafür Sorge zu tragen, dass der Vo r gänger dem Nachfolger die entsprechenden Informationen weitergibt. cc ) Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Klägerin während der vorausgegangenen Beschäftigung zur Vertretung anderer Orchestermitgli e- der - anders als während der Dauer der Erprobung - nie im Fokus gestanden habe. Auf die Frage, ob die Musikalische Leitung, der Orchestervorstand, das Orchester und der Dirigent von der Möglichkeit, die Eignung der Klägerin zu beurteilen, Gebrauch gemacht haben, kommt es nicht an. Notwendig, a ber auch ausreichend ist, dass die objektive Möglichkeit der Beurteilung und damit der Erprobung bestand. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Kiel M. Rennpferdt Holzhausen Jacobi 27 28 29 30
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