7. Senat - Befristung - Vertretung - Rechtsmissbrauch

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Februar 2018 Siebter Senat - 7 AZR 765/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 I. Arbeitsgericht Kiel Urteil vom 21. Januar 2016 - 5 Ca 1598 a/15 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Urteil vom 27. September 2016 - 1 Sa 63/16 - Entscheidungsstichwort e : Befristung - Vertretung - Rechtsmissbrauch ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 765/16 1 Sa 63/16 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Februar 2018 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen K läger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde sa r- beitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Deinert und Meißner für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Schleswig - Holstein vo m 27. September 2016 - 1 Sa 63/16 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeit s- vertrags zum 30. September 2015 . Der Kläger war seit dem 25. August 2008 auf der Grundlage von insg e- samt 22 befristeten Arbeitsverträgen bei der Beklagten als Briefzusteller b e- schäftigt. Z unächst war er bis zum 31. Juli 2013 neben seinem Betriebswir t- schaftsstudium/Fachbereich Logistik als Tei lzeitkraft mit unterschiedlichem Stundenumfang tätig . In dieser Zeit ver trat er verschiedene abwesende Stam m- kräfte. Vom 1. April bis zum 31. August 2013 absolvierte d er Kläger in der A b- te i lung Verkehr der Beklagten rtrags über die Ableistung eines berufspraktischen Studi om 1. September bis zum 20. November 2013 bestand en kein e vertraglichen B e- ziehungen der Parteien. In dieser Zeit fertigte der Kläger seine Abschlussarbeit an. Ab dem 21. November 2013 war d er Kläger als Zustellkraft in Vollzeit tätig. Im letzten, für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 30. September 2015 geschlo s- senen Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2015 ist als Befristungsgrund angegeben: ender Abwesenheit des Mitarbeiters N Befristungsgrund war bereits in den beiden vorherigen b e frist e ten Arbeitsve r- träge n vom 29. Juli und 29. September 2014 genannt . Herr N ist bei der Beklagten seit dem 29. Juni 2006 al s Zusteller b e- schäftigt, seit dem 1. April 2009 unbefristet in Vollzeit. Ebenso wie der Kläger wurde er im Bereich des Zustellstützpunkts mit Leitung (ZSPL) K einges etzt und 1 2 3 - 3 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 4 - nach der Entgeltgruppe 3 ETV - DP AG vergütet. Auf der Grundlage des § 27 Abs. 2 MTV - DP AG ha tte die Beklagte Herrn N zunächst für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 1. Oktober 2014 Sonderurlaub gewährt und di e sen bis zum 1. Oktober 2015 verlängert . Auf seinen weiteren Antrag vom 7. Juni 2015 bewilligte die Beklagte ihm mit Sc hreiben vom 13. Juli 2015 ein weiteres Jahr Sonderurlaub bis zum 2. Oktober 2016. Nach § 27 Abs. 2 MTV - DP AG kann Sonderurlaub unter Verzicht auf Entgelt gewährt werden, wenn ein persönlicher Grund vorliegt und die dienstlichen Verhältnisse das Fernbleiben von der Arbeit gestatten. Am 10. Oktober 2013 hatte die Beklagte mit Herrn N folgende Rahme n- vereinbarung geschlossen: K erklärt sich bereit, Herrn N in eine Liste der Interessenten für Arbeitseinsä t ze aufz u- nehmen. Im Bedarfsfalle wird Herr H oder ein Vertreter sich daher an Herrn N mit der Frage we n den, ob dieser in der Lage und bereit ist, für einen näher bestim m ten kurzen Zeitraum Arbeiten bei der Deutschen Po st AG NL K zu erledigen. Die Deutsche Post AG NL K und Herr N sind sich einig, dass die Deutsche Post AG nicht verpflichtet ist, Beschä f- tigungsangebote zu m a chen. Herr N ist nicht ve r pflichtet, B e schäft i gungsangebote der Deutschen Post AG anz u- ne h men. Demzufolge soll durch den Abschluss dieser Rahmenve r- einbarung und den in Einzelfällen erfolgenden Beschäft i- gungen ein Dauerteilzeitarbeitsverhältnis auch in Form eines Abrufarbeitsverhältnisses gemäß § 12 TzBfG nicht begründet werden. Die Ausgestaltung dieser Rahmenvereinbarung entspricht ausdrücklich dem von Herrn N geä u ßerten Wunsch, da Herr N aus pers. Gründen nicht öfter zur Verfügung st e- hen kann. Für den Fall, dass d iese Interessenlage nicht mehr b e- steht, wird Herr N dies unverzüglich der Deutschen Post AG NL K Herr N wurde in der Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 30. September 2015 an drei Tagen beschäftigt. 4 5 - 4 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 5 - Mit der am 1 9. Oktober 2015 beim Arbeitsgericht e ingegangenen , der Beklagten am 26. Oktober 2015 zugestellten Klage hat der Kläger die Auffa s- sung vertreten, die Befristung sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt . Bei Vertragsschluss am 24. Juni 2015 habe d ie Beklagte bereits von dem Antrag des Briefzustellers N auf Verlängerung sei nes Sonde r u r laubs Kenntnis gehabt und daher gewusst, dass ein Vertretungsbedarf über den 30. September 2015 hinaus bestehen würde. Außerdem könne sich die Bekla g- te nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs nicht auf den Sachgrund der Vertretung berufen . Insbesondere die Anzahl von 22 befristeten Arbeitsverträgen indiziere, dass er dauerhaft als Personalreserve beschäftigt wo rde n sei . Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ni cht aufgrund der am 1. Juli 2015 vereinbarten Befristung am 30. September 2015 beendet worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Befristung des Arbeitsvertrags sei durch den Sachgrund der Ve r- tretung gerechtfertigt. Der Kläger habe den abwesenden Mitarbeiter N vertr e- ten, dem die Aufgaben des K lägers bei Vertragsschluss gedanklich zug e ordnet worden seien. Sie habe bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon ausgehen dürfen, dass Herr N seine vertragliche Tätigkeit nach Beend i gung des Sonderurlaubs am 1. Oktober 2015 wieder aufnehm en werde. Ob ein So n- derurlaub bewilligt werde, hänge von tatsächlichen Voraussetzu n gen ab, die nach dem Antrag von Herr n N vom 7. Juni 2015 hätten g e prüft we r den müssen. Erst am 13. Juli 2015 habe die Abwesenheit der Stam m kraft N über den 30. September 2015 hinaus festgestanden. Die mit Herrn N getroffene Ra h- menvereinbarung über kurzfristige Aushilfstäti g keiten habe den Vertr e tungsb e- darf wegen des Sonderurlaubs nicht berührt. D er wi e derholte A b schluss befri s- teter Arbeitsverträge mit dem Kläger sei auch nicht rechtsmis s bräuchlich. Der Kläger sei bis zum 31. Juli 2013 neben seinem St u dium in Tei l zeit beschä f tigt gewesen. Die im Interesse des Klägers liegende Unterbrechung des A r beit s- verhältnisses von drei Monaten und drei Wochen im Jahr 2013 ze i ge, dass von 6 7 8 - 5 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 6 - einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der Befri s tungsmöglichkeit nicht die R e- de sein könne . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt de r Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwe i- sen. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben d ie Klage zu Recht abgewiesen . Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der i m Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2015 vereinbarten Befristung am 30. September 2015 geendet . Die Befristung ist wirksam. Sie ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Der Kläger wurde z ur Vertretung des Arbeitneh mers N ein gestellt , dem b i s zum 1. Oktober 2015 Sonderurlaub bewi l- ligt worden war. Die Beklagte ist auch nicht nach den Grundsätzen des institut i- onel len Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gehindert, sich auf den Sac h grund der Vertre tung zu berufen . I. D i e Befristung zum 30. September 2 015 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Mit der am 19 . Oktober 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, de r Be klagten am 26. Oktober 2015 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellten Klage hat der Kläger die Fri st des § 17 Satz 1 TzBfG für die Geltendmachung der Unwirk samkeit der Befristung gewahrt. D as Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend dahin verstanden , d ass sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der im Arbeitsver trag vom 24. Juni 2015 vereinbarten Befristung wendet. Bei dem im Antrag genan n- ten Datum 1. Juli 2015 handelt es sich offensichtlich um eine irrtümliche D a- tumsangabe, die den Vertragsbeginn wiedergibt . Dieses Antragsverständnis, da s sich aus dem der Klage beigefügten Arbeitsver trag ergibt, hat der Kläger in 9 10 11 - 6 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 7 - der Verhandlung gegenüber dem Senat bestätigt . Die Beklagte hat insoweit keine Einwendungen erhoben. II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die im Arbeitsve r- trag vom 24. Juni 2015 vereinbarte Befristung durc h den Sachgrund der Vertr e- tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt ist. 1. Ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeits vertrags rechtfe r- tigt, liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eine s anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu e i- nem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters r echnet. Damit besteht für die Wah r- nehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufg a- ben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes B e- dürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 10 , BAGE 159, 125 ; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 14 , BAGE 157, 125 ; 24. Augus t 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15) . a) Teil des Sachgrunds ist eine Prognose des Arbeitgebers über den v o- raussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertr e- d- - zB durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entsche idung beruht, kann der A r- beitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfü l- len wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Weg fall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertr e- tene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Fre i- stellung geltend machen wird. In einem solchen Fall sind besondere Ausfü h- rungen des Arbeitgebers dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rec h- nen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm 12 13 14 - 7 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 8 - vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass d er zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückke h- ren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt idR v o- raus, dass der zu vertrete nde Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (BAG 12. April 2017 - 7 AZR 436/15 - Rn. 19; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN) . Ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG kann auch durch die vorübergehende Abordnung einer Stammkraft auf einen anderen A r- beitsplatz innerhalb des Betriebs oder Unternehmens entstehen. In einem so l- chen Fall trifft den Arbeitgeber allerdings eine erweiterte Darlegungslast zur Rückkehrprognose, da die Rückkehr der Stammkraft an ihren bisherigen A r- beitsplatz auch von Planungs - und Organisationsentscheidungen des Arbeitg e- bers abhängt (vgl. B AG 16. Januar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22, BAGE 144, 193) . b) Der Sachgrund der Vertretung setzt ferner einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung der Ve r- tretungskraft voraus. Es muss sichergestellt sei n, dass die Vertretungskraft g e- rade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Es ist deshalb aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs durch den Arbeitgeber richten sich d a- bei nach der Form der Vertretun g . Werden dem befristet beschäftigten Arbei t- nehmer - ohne dass eine mittelbare Vertretung vorliegt - Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Ka u- salzusammenhang, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anw e- 15 16 - 8 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 9 - senheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweilig en Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertr e- tungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Ve r- treter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden B e- schäftigten nach außen erkennbar gedankli ch zuordnet. Dies kann insbesond e- re durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag der Vertretungskraft geschehen. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht ( st . Rspr . , v gl. BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 12 , BAGE 159, 125 ; 12. April 2017 - 7 AZR 436/15 - Rn. 20; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 15 , BAGE 157, 125 ; 24. August 2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 20 f. ; 11. Februar 2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 19 mwN) . c) Eine Befristung zur Vertretung nach den Grundsätzen der gedanklichen Zuordnung kommt allerdings in Fälle n der Abordnungsvertretung nicht in Betracht . D er anderweitige Einsatz der Stammkraft innerhalb des Betriebs oder Unternehmens kann nur dann die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Ve r- tretungskra ft nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG rechtfertigen, wenn der A r- beitgeber die damit verbundene Umorganisation unmittelbar oder mittelbar mit einer befristeten Neueinstellung verknüpft, der befristet b eschäftigte Arbeitne h- mer also unmittelbar anstelle der anderweitig eingesetzte n Stammkraft beschä f- tigt wird oder sich die Verbindung zu diesem anderweitigen Einsatz durch eine Vertretungskette vermittelt. Es reicht hingegen nicht aus, wenn die Tätigkeit de s d- f- tigten zugeordnet werden kann (BAG 12. Ap ril 2017 - 7 AZR 436/15 - Rn. 21 ; 10. Juli 2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 16; 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff., BAGE 144, 202; 13. Februar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26) . Dies beruht darauf, dass der Arbeitgeber von seinen Versetzungs - und Umsetzung s- befugnissen - bei identischem Anlass - nur einmal Gebrauch machen kann . Bei i- schen der vorübergehenden Abwesenheit der Stammkraft und der Einstellung 17 - 9 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 10 - einer Vertretungskraft dadurch hergestellt, dass der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten A rbeitsvertrags mit der Vertretungskraft deren Aufgaben der vorübergehend abwesenden Stammkraft nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Diese Möglichkeit besteht deshalb, weil die vorübergehende Abw e- senheit der Stammkraft die Organisationsbefugnis des Arb eitgebers und seine Versetzungs - und Umsetzungsbefugnisse unberührt lässt (vgl. etwa BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 f.) . Deshalb genügt es für den Sachgrund der Vertretung in den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft, wenn der Vertr etungs kraft Aufgaben übertragen werden, die der Stammkraft zugewiesen werden könnten, wenn sie im Betrieb anwesend wäre, und dies bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft nach außen erkennbar dokumentiert wird. Entsteht der Vertretungsbed arf hingegen durch eine v o- rübergehende Abordnung der Stammkraft auf einen anderen Arbeitsplatz in dem Unternehmen, hat der Arbeitgeber in Bezug auf die Stammkraft bereits von seinen Organisations - und Umsetzungsbefugnissen Gebrauch gemacht. Der Arbeitgeber kann sich daher nicht gleichzeitig darauf berufen, er hätte sie in anderer Weise ausüben können (BAG 16. Januar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 23, aaO ) . 2. Danach ist die im Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2015 vereinbarte Befri s- tung durch den Sachgrund der Vertr etung im Wege der sog. gedanklichen Z u- ordnung gerechtfertigt. a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beruhte die befri s- tete Einstellung des Klägers auf dem zeitweiligen Aus fall des Herrn N , dem die Aufgaben des Klägers durch die Festl egung im Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2015 gedanklich zugeordnet wurden. W ie der Kläger war Herr N als Briefzuste l- ler im ZSPL K beschäftigt. Ihm hätten dah er die Aufgaben des Kl ä gers zug e- wiesen werden können, wenn er nicht wegen Sond erurlaubs a b w e send gew e- sen wäre . b) D ie Beklagte durfte bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Kläger am 24. Juni 2015 von der Rückkehr des Arbeitnehmers N auf seinen Arbeit s- platz ausgehen. An dieser Annahme war die Beklagte nicht deshalb g e hindert, 18 19 20 - 10 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 11 - weil der Arbeitnehmer N am 7. Juni 2015 die Verlängerung des Sonde r urlaubs beantragt hatte. Hierüber war bei Abschluss des letzten Arbeit s vertrags mit dem Kläger noch nicht entschieden. Die Be willigung von Sonderu r laub setzt nach § 27 Abs. 2 MTV - DP AG voraus, dass ein persönlicher Grund vorliegt und die dienstlichen Verhältnisse das Fernbleiben von der Arbeit gesta t ten. Erst nach Prüfung dieser Voraussetzungen bewilligte die Beklagte den Sonderurlaub mit Schreiben vom 13. Juli 2015 , so dass sie bei Vertragsschluss mit dem Kl ä ger am 24. Juni 2 015 von der Rüc kkehr des Herrn N zum 1. Oktober 2015 aus g e- hen konnte. Selbst wenn bereits am 24. Juni 2015 davon auszugehen gewesen w ä- re, dass der Sonderurlaub von Herrn N aufgrund des Verl ängerungsa n trags vom 7. Juni 2015 nicht mit dem 1. Oktober 2015 enden, sondern um ein weit e- res Jahr verlängert werden würde, stünde dies der Wirksamkeit der Befri s- tungsabrede mit dem Kläger zum 30. September 2015 nicht entge gen, da nach der ständigen Recht sprechung des Senats die mit de m Vertreter vereinbarte Vertragslaufzeit nicht mit der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsverhinderung de r Stammkraft übereinstimm en muss , sondern dahinter zurück bleiben kann . Dem Arbeitgeber ist es unbenommen zu entscheiden, ob er den vorübergehe n- den Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Vertr e- tungskraft überbrückt . Deshalb kann er die Vertretung auch nur für einen kürz e- ren Zeitraum regeln ( vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 26) . c) Dem Vorlie gen des Sachgr unds der Vertretung steht auch d er A b- schluss der Rahmenvereinbarung vom 10. Oktober 2013, die die Möglichkeit kurzfristi ger Arbeits einsätze der Stammkraft N wäh rend dessen Sonde r urlaub zum Gegenstand hat, nicht entgegen. Die Rahmenvere inbarung führt nicht d a- zu, dass die Befristung den Anforderungen en t- sprechen müsste . aa) Zwar kann die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Vertretungskraft nicht auf den Sachgrund der Vertretung im Wege gedanklicher Zuordnu ng g e- stützt werden, wenn mit der abwesenden Stammkraft ein ( Abruf - )Arbeits - verhältnis nach § 12 Abs. 1 TzBfG begründet wird , das dem Arbeitgeber die 21 22 23 - 11 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 12 - Möglichkeit eröffnet, aufgrund seines Direktionsrechts die Stammkraft gleichze i- tig mit der Vertretungskraft zur Arbeitsleis tung heranzuziehen . Anderenfal ls könnte der Arbeitgeber - vergleichbar dem Fall der Abordnung - sein Direktion s- recht in Bezug auf die Stammkraft doppelt ausüben, nämlich einmal durch die gedankliche Zuordnung der Tätigke it des Vertreters und andererseits durch e i- nen Abruf der Ar beit iSv . § 12 Abs. 1 TzBfG. bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ha t die Beklagte mit Herrn N j e- doch 12 Abs. 1 TzBfG vereinbart und sich auch nicht die M öglichkeit eröffnet, Herrn N während seines So n derurlaubs im Wege des Direktionsrechts Tätigkeiten zuzuweisen . D ie arbeit s vertraglichen Pflichten von Herrn N waren vielmehr für die Dauer des nach § 27 Abs. 2 MTV - DP AG bewilligten Sonderurlaub s suspendiert. Die B e klagte konnte in di e ser Zeit auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers N nicht zurückgreifen und damit ihr D i- rektionsrecht nicht ausü ben. Die Rahme n vereinbarung ve r pflichtete Herrn N weder dazu, seine Arbeitsleistung ents prechend dem Arbeitsa n fall zu erbrin gen, noch ist in dem Vertrag eine b e stimmte Dauer der wöchentl i chen und täglichen Arbeitszeit festgelegt. Dies ist viel mehr ebenso ausdrücklich aus g e schlos sen wie auch der Anspruch auf Z u weisung von Täti g keiten . Ein kurzfrist i ger Arbeit s- einsatz von Herrn N war daher nur ei n vernehmlich möglich. Die Beklagte kon n- te damit nicht prognost i zieren, ob und in welchem Umfang Herr N au f grund der Rahmenverei n barung für kur z fristige A r beitseinsä t ze tatsächlich z ur Verfügu ng stehen würde. Es bestand nach den Feststellu n gen des Lande s a r beitsgerichts auch kein ko n kreter A n haltspunkt dafür anz u nehmen, dass der Vertretungsb e- darf in Wirklic h keit nur vorgesch o ben w ar , weil bei Vertrag s schluss mit dem Kläger in erhebl i ch em U m fang mit Arbeitseinsä t zen von Herrn N zu rechnen war. Der tatsächliche Einsatz von H errn N an drei Ta gen seines Sonde r urlaubs in der Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 30. September 20 15 ind i ziert dies jedenfalls nicht . III. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Beklagte nicht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs 24 25 - 12 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 13 - (§ 242 BGB) daran gehindert ist, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu b e- rufen. 1. Die Gerichte dürfen sich n ach der ständigen Rechtsprechung des S e- nats bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen dazu verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzel falls ausz u- schließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge z u- rückgreifen. Die Beachtung von § 5 Nr. 1 Buchst. a der EGB - UNICE - CEEP - Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vo m 28. Juni 1999 verlangt, dass konkret geprüft wird, ob die Verlängerung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge oder - verhältnisse der Deckung eines zeitweiligen Bedarfs dient und ob eine nation a- le Vorschrift nicht in Wirklichkeit eingesetzt wird , um einen ständigen und da u- erhaften Arbeitskräftebedarf des Arbeitgebers zu decken. Hierzu sind stets alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschl oss e- nen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um ausz u- schließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder - verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch angeblich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschl ossen worden sein (vgl. EuGH 21. September 2016 - C - 614/15 - [Popescu] Rn. 44, 65 f.; 14. September 2016 - C - 16/15 - [Pérez López] Rn. 31; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 62; 26. Januar 2012 - C - 586/10 - [Kücük] Rn. 40) . Die dazu gebotene zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (vgl. BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 15 , BAGE 159, 125 ; 26 . Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 23 , BAGE 157, 125 ; grundlegend : BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 33) . a) Die Bestimmung der Schwelle eines institutionellen Rechtsmissbrauchs hängt maßgeblich von der Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie der A n- 26 27 - 13 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 14 - zahl der Vertragsverlängerungen ab. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dabei an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG anzuknüpfen. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefri s- tung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verläng e- rungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Um ständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden S achgrunds besteht kein geste i- gerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrf a- ches überschritten sind. Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vier fache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, sola n- ge das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart (BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 17 , BAGE 159, 125 ; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 26 , BAGE 157, 125 ) . Werden die Grenzen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG alternativ oder k u- mulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle g e- boten. Hiervon ist idR a uszugehen, wenn einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG mehr als das Vierfache beträgt oder beide Werte das Dreifache übersteigen. Überschreitet also die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsve r- hältnisses acht Jahre oder wurden mehr als zwölf Verlängeru ngen des befrist e- ten Arbeitsvertrags vereinbart, hängt es von weiteren, zunächst vom Kläger vorzutragenden Umständen ab, ob ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist. Gleiches gilt, wenn die Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses sechs Jahre überschrei tet und mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wu r- 28 - 14 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 15 - den (BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 18 , BAGE 159, 125 ; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 27 mwN , BAGE 157, 125 ) . Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrun d- befristung indiziert sein. Von einem indizierten Rechtsmissbrauch ist idR au s- zugehen, wenn durch die befristeten Verträge einer der Werte des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen. Das bedeutet, dass ein Rechtsmis s- brauch indiziert ist, wenn die Gesamtdauer des Arbeitsverhältniss es zehn Jahre überschreitet oder mehr als 15 Vertragsverlängerungen vereinbart wurden oder wenn mehr als zwölf Vertragsverlängerungen bei einer Gesamtdauer von mehr als acht Jahren vorliegen. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber die Möglich keit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften (vgl. BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 19 , BAGE 159, 125 ; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 28 , BAGE 157, 125 ) . b) Unter Berücksichtigun g der danach gegebenen Verteilung der Darl e- gungs - und Beweislast können sich Anhaltspunkte für oder gegen einen instit u- tionellen Rechtsmissbrauch insbesondere daraus ergeben, ob ein Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben besch äftigt wurde oder ihm mit den jeweiligen befristeten Arbeitsverträgen wechselnde, ganz u n- terschiedliche Tätigkeiten übertragen wurden. Indizien für oder gegen eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung können auch aus der Art der Vertr e- tung abzuleiten s ein; regelmäßig erweist sich eine Befristung zur unmittelbaren Vertretung gegenüber einer mittelbaren Vertretung oder einer Vertretung nach dem Modell der sog. gedanklichen Zuordnung als weniger missbrauchsanfällig. Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs bei aneinandergereihten befrist e- ten Arbeitsverträgen zur Vertretung liegt näher, wenn die Laufzeit der Verträge wiederholt hinter der prognostizierten Dauer des Vertretungsbedarfs zurüc k- bleibt, ohne dass dafür ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers e rkennbar 29 30 - 15 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 16 - ist. Bei der Gesamtwürdigung von Bedeutung sind zudem grundrechtlich g e- währleistete Freiheiten sowie besondere Anforderungen der in Rede stehenden Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien, sofern dies objektiv gerechtfertigt ist (vgl. BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 20 , BAGE 159, 125 ; 26. Oktober 2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 24 mwN , BAGE 157, 125 ) . Auch die Anzahl und Dauer etwaiger Unterbrechungen zwischen den befristeten Arbeit s- verträgen können gegen einen Rechtsmiss brauch sprechen. Nach der R ech t- sprechung des Senats schließt jedenfalls e ine Unterbrechung von zwei Jahren idR aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverhältnisse und damit einen Rechtsmissbrauch aus. Bei einer so langfristigen Unterbrechung des Arbeit s- verhältnisses ist regelmäßig da von auszugehen, dass die Beschäftigung nicht der Deckung eines ständigen und dauerha ften Arbeitskräftebedarfs dient. In diesem Fall sind nur die Dauer und die Zahl der Vertragsverlängerungen nach der Unterbrechung in die Rechtsmissbrauchsprüfung einzubezie hen ( vgl. BAG 21. März 2017 - 7 AZR 369/15 - Rn. 32 ) . Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in der Sache Fiamingo angenommen, ein Zeitraum von 60 Tage n sei m Allgemeinen als a usreichend anzusehen , um jedes bestehende Arbeitsverhältnis zu unterbrechen und dafür zu sorgen, dass jeder etwaige sp ä- ter unterschriebene Vertrag nicht mehr als darauffolgend angese hen werde . F ür einen Arbeitgeber, der ständig und dauerhaft Bedarf an Arbeitskräften hat, dür f- te es schwierig sein, den von der Rahmenver einbarung gewährten Schutz g e- gen Missbräuche zu umgehen, indem er am Ende jedes befristeten Vertrags eine Frist von ca. zwei Monaten verstreichen lässt (vgl. EuGH 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [ Fiamingo ua. ] Rn . 7 1 ) . 2. Nach diesen Grundsätzen hat das L andesarbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung verneint. Zwar ist die Würdigung des Landesarbeitsgeri chts nicht frei von Widersprüchen und hält deshalb einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprü fun g nicht ohne weiteres stand. Sie ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden. a ) Grundsätzlich obliegt die Beurteilung, ob die Berufung des Arbeitgebers auf einen Sachgrund für die Befristung nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich 31 32 - 16 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 17 - ist, de m Gericht der Tatsacheninstanz. Diese tatrichterliche Würdigung ist rev i- sionsrechtlich nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob das Landesarbeitsg e- richt von den zutreffenden Voraussetzungen eines institutionellen Rechtsmis s- brauchs ausgegangen ist, ob es a lle erheblichen Gesichtspunkte widerspruch s- frei berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 17. Mai 2017 - 7 AZR 420/15 - Rn. 26 , BAGE 159, 125 ) . b) Dieser eingeschränkt en Überprüfung hält die Würdigung des Landesa r- beitsgerichts nicht uneingeschränkt stand. Es hat einerseits angenommen, ein institutioneller Rechtsmissbrauch sei indiziert, da die Parteien seit dem 25. August 2008 insgesamt 22 befristete Arbeitsverträ ge abg eschlossen hätten und damit die Anzahl von Vertragsverlängerungen den in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Wert um mehr als das Fünffache überschreite . Dabei hat das Landesarbeitsgericht die vor der Unterbrechung des Arbeitsverhältnis se s vom 1. August 201 3 bis zum 21. November 2013 geschlossenen Arbeitsverträge in die Rechtsmissbrauchskontrolle einbezogen . Andererseits hat d as Landesa r- beitsgericht ausgeführt, nach der Unterbrechung sei der Kläger keine zwei Ja h- re mehr bei der Beklagten tätig gewesen. W egen dieses kurzen Zeit raums sei eine Missbrauchskon trolle nicht indiziert . In diesen Ausführungen liegt ein u n- a uflösbarer Widerspruch. Wenn die Arbeitsver träge vor und nach der Unterbr e- chung von drei Monaten und drei Wochen zusammenzurechnen sein sollten , ist ein institutionelle r Rechtsmiss brauch indiziert . Wenn hingegen nur die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Zahl der Vertragsverlängerungen nach der Unterbre chung zu berücksichtigen sein sollten, bestünde bei sieben befristeten Arbeitsverträgen und eine r Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von weniger als zwei Jahren kein Anlass für eine Rechtsmissbrauchsprü fung . c) Dieser Rechtsfehler erfordert aber nicht die Aufhebung der angefocht e- nen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeit s- gericht. Da das Landesarbeitsgericht die für die ge botene Gesamtwürdigung wesentlichen Umstände festgestellt hat, kann der Se nat nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entscheiden. Eine eigene Würdigung durch das R e- 33 34 - 17 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 - 18 - visionsgericht ist möglich, wen n sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 30. August 2017 - 7 AZR 440/16 - Rn. 43; 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 20; 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 29, BAGE 157, 84; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 47, BAGE 153, 111; 27 . September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 42) . So verhält es sich hier. aa) Z ugunsten des Klägers kann unterstell t werden, dass die Unterbr e- chung des Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. August 2013 bis zum 20. November 2013 nicht so erheblich ist, dass nicht mehr von aufeinanderfo l- genden befristeten Arbeitsverträgen auszugehen wäre und dass deshalb alle 22 befristeten Arbeitsverträge in die Missbrauchskontrolle einzubeziehen sind, weshalb ein i nstitutionel ler Rechtsmi ss brauch indi ziert ist . bb) Diese Indizwirkung ist aufgrund der vom Landesarbeitsgericht festg e- stellten Gesamtumstände widerlegt. Dafür spricht entscheidend, dass das A r- beitsverhältnis mit dem Kläger aus zwei P hasen bestand, die si ch vom Umfang der Arbeitsleistung grundlegend unterscheiden. Vor der Unterbrechung des A r- beitsverhältnisses vom 1. August 2013 bis zum 20. November 2013 war der Kläger studienbegleitend in Teilzeit tätig. Er vertrat verschiedene Arbeitnehmer mit unterschie dlichem Stundenumfang. Erst nach dem Abschluss seines Stu d i- ums wurde er aufgrund von sieben befristeten Arbeitsverträ gen über einen Zei t- raum von weniger als zwei Jahren , zuletzt aufgrund von drei befristeten A r- beitsverträgen zur Vertretung des Postzustelle rs N in Vollzeit ange stellt . Die Dauer der Unterbrechung von drei Monaten und drei Wochen ist nicht u n erhe b- lich und beruht auf Grün den in der Sphäre des Klägers. D adurch wurde es dem Kläger ermöglicht, in dieser Zeit das erforderliche studienbegleitende Praktikum zu absolvieren und seine Abschlussarbeit zu verfassen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte den Abschluss der befristeten Arbeitsverträge mit dem Kläger n icht missbraucht hat, um in Wahrheit einen dauerhaften Beschäft i gungsbedarf zu decken, sondern dass sie mit der Vertragsgestaltung auch den Interessen des Klägers Rechnung getragen hat. 35 36 - 18 - 7 AZR 765/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR765.16.0 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 9 7 Abs. 1 ZPO. Gräfl Richter am BAG Waskow ist wegen Krankheit verhi n- dert, die Unte r- schrift beizufügen. Gräfl Kiel Deinert Meißner 37

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