7. Senat - Befristung eines Arbeitsvertrags - Schriftform - Befristungsvereinbarung "im Vorgriff" auf einen schriftlich abzuschließenden befristeten Arbeitsvertrag - Heilung einer formunwirksamen Befristung durch eine nachträglich formwirksam zustande gekommene Befristungsabrede

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. Februar 2017 Siebter Senat - 7 AZR 223/15 - ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 I. Arbeitsgericht Bamber g - Kammer Coburg - Endurteil vom 5. März 2014 - 3 Ca 852/13 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 27. Januar 2015 - 7 Sa 454/14 - Entscheidungsstichwort e : Befristung eines Arbeitsvertrags - Schriftform - Befristungsvereinbarung r- trag - Heilung einer form un wirksamen Befristung durch eine nachträglich formwirksam zustande gekommene Befristungsabrede ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 223/15 7 Sa 454/14 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Februar 2017 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagter, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver handlung vom 15. Februar 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt sowi e die ehrenamtlichen Richter Vorbau und Hansen für Recht erkannt : - 2 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 3 - Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Nürnberg vom 27. Januar 2015 - 7 Sa 454/14 - teilweise aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Bamberg - Kammer Coburg - vom 5. März 2014 - 3 Ca 852/13 - wird, soweit sie die Feststellung betrifft, dass das Arbeitsverhältnis ni cht zum 30. Juli 2013 geendet hat, als unzulässig verworfen. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewi e- sen. Die Klägerin hat ¾ und der Beklagte ¼ der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeit s- verhältnisses. Die Klägerin war seit dem 14. September 2009 aufgrund mehrerer b e- fristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft bei dem Beklagten beschäftigt. In einem Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus an alle Staatlichen Realschulen in Bayern vom 17. April 2013 heißt es: befristeten Arbeitsvertrag vorg e- sehen sind, dürfen den Dienst erst aufnehmen, nachdem mit der vorgesehenen Lehrkraft schriftli ch die Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde (durch U n- terschrift beider Parteien bestätigte Befristungsabrede) und wenn neben der Zustimmung der Regierung auch die Zustimmung des zuständigen Ministerialbeauftragten vo r- liegt. 1 2 - 3 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 4 - Die in diesem Zusammenhang für das kommende Schu l- jahr eingeplanten Lehrkräfte müssen ebenfalls in der Vo r- läufigen Unterrichtsübersicht aufgenommen werden , da die erteilten Lehrerwochenstunden in der Berechnung des Am 11. September 2012 endete das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung des Arbeitsvertrags vom 22. September 2011. Am selben Tag schlossen die Klägerin und der Beklagte, vertreten durch die Schul leiterin , eine formularmäßige folgenden Inhalts: t- nis wird zwischen dem Freistaat Bayern und Frau S Folgendes vereinbart: Im Fall der Begründung eines Arbeitsverhältnisses soll Frau S im Schuljahr 2012/13 vom 12.9. 12 bis vorau s- sichtlich 30. 7.2013 (bis 11.9.13) an de r Staatlichen Rea l- schule C als Lehrkraft auf Arbeitsvertrag mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Unterrichtspflichtzeit beschä f- tigt werden. Der befristete Einsatz erfolgt wegen Eltern zeit Fr. StRi n D bis 30. 7.2012. Es wird darauf hingewiesen, dass durch die Unte r- zeichnung dieser Vereinbarung kein Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Fre i- staat Bayern entsteht. Der Abschluss von Arbeitsve r- tr ä gen erfolgt gesondert und schri ftlich durch die ör t- lich zuständige Regierung. Eine Berechtigung der Schulleiterin, der Schulleiters oder des fachlichen Le i- ters des Staatlichen Schulamts zum Abschluss eines Arbeitsvertrag e s besteht nicht. Am 12. September 2012 setzte die Klägerin ihr e Tätigkeit an der Staa t- lichen Realschule C fort. Am 25. September 2012/8. Oktober 2012 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, dessen § 1 lautet : S wird ab 12. September 2012 als teilzeitbeschäfti g- te Lehrkraft mit einer durchschnittlichen regelmäßigen w ö- chentlichen Arbeitszeit von 17 Pflichtstunden an de r Staa t- lichen Realschule C zur Erteilung des Unterrichts im Fach Mathematik befristet weiterbeschäftigt, und zwar als Au s- 3 4 - 4 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 5 - hilfslehrkraft zur Vertretung für die Dauer der El ternzeit ohne Dienstleistung im Schuljahr 2012/13 der Studienrätin im Realschuldienst D, längstens jedoch bis zum 10. a- September 2012 sei rechtlich unverbin dlich und enthalte deshalb keine formwirksame Befristungsabrede. Am 12. September 2012 sei zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen , da der Beklagte ihre Arbeitsleistung entgegengenommen habe . Bei Vertragsbe - ginn habe d aher keine dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG ent - sprechende Befristung vorgelegen. Dieser Formmangel sei durch die im Vertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarte Befristung zum 10. September 2013 nicht nachträglich geheilt worden . Die Klägerin hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten nicht aufgrund Befristung zum Ablauf des 30. Juli 2013 und auch nicht aufgrund Befristung zum Ablauf des 10. September 2013 g e- endet hat, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 10. September 2013 hinaus zu unverände r- ten Bedingungen fortbesteht, 2. den Beklagten zu verurteilen, s ie bis zum rechtskrä f- tigen Abschluss dieses Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentl i- chen Arbeitszeit von 17 Pflichtstunden an der Staatl i- chen Realschule C zur Unterrichtserteilung weit erz u- beschäftigen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstel lung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 5 6 7 8 - 5 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist im Wesentlichen unbegründet. Sie hat l e- diglich Erfolg, soweit sich die Klage gegen die Befristung zum 30. Jul i 2013 ric h- tet. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten zu Unrecht abgeändert. Die Berufung ist insoweit u n- z u lässig. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Befristungskontrollklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat au f- g rund der im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 verei n- barte n Befris tung a m 10. September 2013 geendet. I. Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit das Landesarbeitsg e- richt auf die Berufung des Beklagten die gegen eine Beendigung d es Arbeit s- verhältnisses zum 30. Juli 2013 gerichtete Klage abgewiesen hat. Insoweit hä t- te das Landesarbeitsgericht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts als unzulässi g verwerfen m üssen . 1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine in der Revision vom Senat von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Re chtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Er gebnis der Entscheidung ergibt. 2. Danach genügt die Berufungsbegründung des Beklagten nicht den g e- setzlichen Anforderungen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat , dass da s Arbeitsverhältnis nicht zum 30. Juli 2013 geendet hat. Mit der Entscheidung, da s s das Arbeitsverhältnis zu diesem Beendigungszeitpunkt nicht geendet hat, setzt sich die Berufung sbegründung nicht auseinander . II. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Befristungskontrollklage abgewiesen, soweit sie auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien 9 10 11 12 13 - 6 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 7 - nicht auf g rund der im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Okto ber 2012 vereinbarte n Befristung a m 10. September 2013 ge endet hat . 1. Insoweit ist die Revision entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb erfolgreich , weil das Landesarbeitsgericht die Berufung des Beklagten insgesamt als unzulässig hätte verwerfen müssen . Die Berufungsbegründung entspricht in diesem Punkt den gesetzlichen Anforderungen. a) Eine Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO eine hinreichende Darstellung der Gründe ent halten , aus denen sich die Rechtsfehlerhaf tigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die s soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Z u- sammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beur teilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Berufungsb e- gründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 11; 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14) . b) Die Berufu ngsbegründung entspricht danach noch den gesetzlichen Anforderungen . Der Beklagte hat mit der Berufungsbegründung aufgezeigt, aus welchen Gründen das Arbeitsgericht seiner Auffassung nach fehlerhaft en t- schieden habe, die im Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 vereinbarte Befristung verstoße gegen das Schriftformgebot de s § 14 Abs. 4 TzBfG. a a) Ausgehend von dem Urteil des Senats vom 16. April 2008 ( - 7 AZR 1048/06 - ) hat das Arbeitsgericht angenommen, in de m von beiden Parteien unterschri ebenen Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 sei 14 15 16 17 - 7 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 8 - lediglich eine zunächst formunwirksa m vereinbarte Befristung schriftlich niede r- gelegt worden. Der Vertrag enthalte daher keine eigenständige Befristungsa b- rede. Zwar sei es grundsätzlich mögli ch, auch ein wegen Formunwirksamkeit der Befristung unbefristet zustande gekommenes Arbeitsverhältnis nachträglich zu befristen. Voraussetzung dafür sei jedoch das Vorliegen von Willenserkl ä- rungen der Parteien, die gerade auf diese Rechtsfolge gerichtet se ien. Hiervon sei in der Regel nicht auszugehen, wenn das zuvor mündlich Vereinbarte in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niederge legt we rde . So verhalte es sich hier. b b ) Der Beklagte hat mit der Berufungsbegründung geltend gemacht, das Arbeitsgericht habe sich zur Stützung seiner Auffassung zu Unrecht auf die Entscheidung des Senats vom 16. April 2008 ( - 7 AZR 1 048/06 - ) be zogen . In dem dortigen Fall hätten sich die Arbeit svertragsparteien zunächst mündlich über die befristete F or tsetzung des Arbeitsverhältnisses verständigt und der Arbeitgeber habe die F or tsetzung der Beschäftigung von dem schriftlichen Ve r- tragsschluss abhängig gemacht. So verhalte es sich auch im vorliege nden Fall. i- chen Vertragsschluss bestanden. Aus diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Beklagte die Würdigung des Arbeitsgerichts, der schriftliche Arbeit s- vertrag vom 25. September 2012 /8. Oktober 2012 gebe nur eine zuvor formu n- wirksam getroffene Befristun g wieder, für unzutreffend hält, weil er das Zusta n- dekommen des Arbeitsvertrags von einem schri ftlichen Vertragsschluss abhä n- gig gemacht habe. 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Befristung im A r- beitsvertrag vom 25. September 2012 /8. Oktober 2012 am 10. September 2013 geendet . Die Befristung ist wirksam. Sie ist durch den Sachgru nd der Vertr e- tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEE G gerechtfertigt und genügt dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG. 18 19 - 8 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 9 - a) Die Befristung zum 10. September 2013 gilt nicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. D ie Klägerin hat die Rechtsu n- wirksamkeit der Befristung mit der am 20. August 2013 beim Arbeitsgericht ei n- gereichten und dem Beklagten am 23. August 2013 zugestellten Klage inne r- halb der dreiwöchigen Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht. Nach s tändiger Rechtsprechung des Senats wahrt auch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 549/14 - Rn. 9; 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 134, 339) . b) Die Befristung zum 10. September 2013 ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Sat z 2 Nr. 3 TzBfG iVm. § 21 Abs. 1 BEEG g e- rechtfertigt. aa) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachl i- cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitne h- mer zur Vertretung eines anderen A rbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sac h- grund der Vertretung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG konkretisiert ( BAG 29. April 2015 - 7 AZR 310/13 - Rn. 16 ) . Danach liegt ein sachlicher Grund, der die B e- fristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, ua. dann vor, wenn ein Arbei t- nehmer od er eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer des Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz oder einer Elternzeit oder für diese Zeiten z u- sammen oder für Teile davon eingestellt wi rd. bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin wurde nach den Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts zur Vertretung der StRin D eingestellt, die sich im Schuljahr 2012/13 in Elternzeit befand. c) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Befristung in dem Arbeitsvertrag vom 25. September 2012/8. Oktober 2012 zum 20 21 22 23 24 - 9 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 10 - 10. September 2013 dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG genügt. In dem Vertrag wurde nicht lediglich eine zuvor formunwirksam vereinbarte Befri s- tung schriftlich niedergelegt. Vielmehr enthält der Vertrag eine eigenständige Befristungsabrede, mit der erstmals eine Befristung zum 10. September 2013 vereinbart wurde. Damit haben die Parteien das Arbeitsverh ältnis, das am 12. September 2012 entstanden ist, nachträglich formwirksam befristet. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, nach § 15 Abs. 5 TzBfG sei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstan den, da die Klägerin ihre Tätigke it am 12. September 2012 ohne vertragliche Grundlage fortge setzt habe . D urch die Fortsetzung der Tätigkeit am 12. September 2012 ist jedoch konkl u- dent ein unbefristeter Arb eitsvertrag zustande gekommen . Der vom Beklagten ärte Schriftlichkeits vorbehalt steht dem nicht entgegen. Es kann dahinstehen, ob das konkludent begründete Arbeit s- verhältnis unbefristet oder entsprechend dem Inhalt n- befristet zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013 beg ründet wurde . In letzterem Fall wäre die Befristungsabrede in dem konkludent g e- schlossenen Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen das Formerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB unwirksam , so dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen zu gelten hätte. a a) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts galt das aufgrund der Befristung in dem vorangegangene n Vertrag am 11. September 2012 b e- endete Arbeitsverhältnis nicht wegen der F or tsetzung der Tätigkeit der Klägerin über den 11 . September 2012 hinaus nach § 15 Abs. 5 TzBfG als auf unb e- stimmte Zeit verlängert. Vielmehr haben die Parteien am 12. September 2012 eine konkludente Vereinbarung über die Fortsetzung des Arbeit sverhältnisses getroffen . (1) Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander einen Vertragspartei gemäß den §§ 145 ff. BGB von der anderen Vertragspartei 25 26 - 10 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 11 - angenommen wird. Ei ne Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbe i- führung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) a bgegeben werden (BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 51/15 - Rn. 19; 9. April 2014 - 10 AZR 590/13 - Rn. 26) . Ob eine Äußerung oder ein Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen un d Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu e i- nem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertrag s- partner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erkl ä- rung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 31; 18. Mai 201 0 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269) . Diese Grundsätze sin d auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung da r- stellt (vgl. BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - aaO; 22. Juli 2014 - 9 AZR 1066/12 - Rn. 13, BAGE 148, 349) . (2) Die Auslegung nichttypischer Erklärung en obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tats a- chen unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr., vgl. BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 32; 20. September 2016 - 3 AZR 77/15 - Rn. 32; 27 - 11 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 12 - 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 20; 10. Dezember 2014 - 7 AZR 1009/12 - Rn. 26) . Das Revisionsgericht darf bei e iner unterlassenen oder fe h- lerhaften Auslegung nichttypischer Willenserklärungen die Auslegung selbst vornehmen, wenn das Landesarbeitsgericht den erforderlichen Sachverhalt vollständig festgestellt hat und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Pa r- tei en zu erwarten ist (st. Rspr., zB BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 30 mwN, BAGE 149, 144) . (3) Danach haben die Parteien am 12. September 2012 konkludent einen Arbeitsvertrag geschlossen. ( a ) Zwar kann nicht schon das Angebot zum Abschluss de Ver Sep tember 2012 als verbindliches Vertragsangebot zur Fortsetzung des Arbeitsver hältnisses verstanden werden . Hierfür fehlt es an dem erforderli chen Rechtsbindungswillen des Beklagten. r- lt den fettgedruck ten dieser Vereinbarung kein Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhäl t- Abschluss von Arbeitsverträgen gesondert und schriftlich durch die örtlich zuständige Regierung ( b ) Der Beklagte musste allerdings die Fortsetzung der Tätigkeit am 12. September 2012 entsprechend e- bot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsver trags zu den dort bezeichneten Vertragsbedin gungen verstehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags a- von de r Unterzeichnung des Arbeitsvertrags abhängig gemacht hat . Der Beklagte konnte nach Treu u nd Glauben mit Rücksi cht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nicht annehmen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung z u- nächst ohne jede vertragliche Grundlage zu ungeklärten Bedingungen anbieten würde. Der Beklagte durfte und musste aufgrund der gesamten Umstände vie l- mehr d avon ausgehen, dass die Klägerin die A rbeitsleistung nach Maßgabe der und der bei ihm üblichen, den vorherigen befrist e- 28 29 30 - 12 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 13 - ten Standardarbeitsverträgen zugrundeliegenden Bedingu ngen angebo ten hat , als sie ihre Tätigkeit zum abgesproc henen Zeitpunkt am 12. September 2012 an der Rea lschule C auf nahm . Diesen konkludenten Antrag der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags hat der Beklagte am 12. September 2012 ko n- kludent angenommen, indem er der Klägerin einen Arbeitsplatz zur Verfüg ung gestellt und ihre Arbeitsleistung entgegengenommen hat. Dem steht nicht en t- gegen, dass der Beklagte den Vertragsschluss unter den Vorbehalt seiner schriftlichen Annahme gestellt hat. ( a a ) Zwar kann der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsve r- trags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig machen. Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen mit dem Arbeitnehmer den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich unter den Vorbehalt eines sc hriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbei t- nehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände nach dem maßgebl i- chen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehen d zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und sein auf den Vertragsschluss gerichtetes schriftliches A n- gebot nur durch die der Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeic h- nung der Ver tragsurkunde angenommen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schrif t- formgebots abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der A r- beitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig nicht die Annahme eines vermein t- lichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Dieser kann das schriftliche Ang e- bot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unte r- zeichnu ng des Arbeitsvertrags annehmen . Nimmt der Ar beitnehmer in diesem Fall vor der Vertragsunterzeichnung die Arbeit auf, entsteht zwischen den Pa r- teien lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen üb ereinstimmenden Willenser klärungen fehlt 31 - 13 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 14 - (vgl. BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 38; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 20; 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 14 jeweils für den Fall, dass dem Arbeitnehmer vor Vertragsbeginn ein schriftliches V ertragsa n- gebot des Arbeitgebers vorliegt) . ( b b ) Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitgeber , ohne dem Arbei t- nehmer ein annahmefähiges schriftliches Angebot auf Abschluss eines befrist e- ten Arbeitsvertrags unterbreitet zu haben, ausdrücklich erklärt h at, der Arbeit s- vertrag solle erst mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch ihn zustande kommen, er dem Arbeitnehmer jedoch bereits zuvor i n Widerspruch zu seiner Erklärung einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entg e- gennimmt. U nter diesen Umständen hat er seinerseits nicht alles zur Wahrung der Schriftform getan. In einem solchen Fall ist d er Vorbehalt unbeachtlich. Der Arbeitgeber kann die Auslegung seines Verhaltens als Ausdruck eines entspr e- chenden Rechtsfolgewillens nicht au sschließen. Die in Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten stehende Erklärung ist für die rechtliche Wertung, we l- che Erklärungsbedeutung der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zukommt, ohne Bedeutung. Zeigt jemand ein Verhalten, das nach Treu und Gl auben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, so ist seine wörtliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich, denn er setzt sich in Widerspruch mit seinem e i- genen tatsächlichen Verhalten (sog. protestatio facto contraria) und hat durch sein tatsächliches Verhalten die Geltendmachung einer anderweitigen Ausl e- gung verwirkt (BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 40; 19. Januar 2005 - 7 AZR 113/04 - zu II 1 b der Gründe; BGH 9. Mai 2000 - VI ZR 173/99 - zu II 2 b bb der Gründe) . ( c c ) Danach konnte der Beklagte den Abschluss des Arbeitsvertrags nicht von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde abhängig machen. Er kann sich weis des Bayer i- 32 33 - 14 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 15 - schen Staat s ministeriums für Unterricht und Kultus vom 17. April 2013 berufen, weil die Erklärungen seinem tatsächli chen Verhalten widerspre chen. ( a a a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sah es der Bekla g- te selbst als unerlässlich an, durch den Abschluss von Vorvereinbarungen die r- genügend Lehrkräfte zur Verfügung sta nden, andererseits aber verhindert we r- den, dass die beschäftigten Aushilfslehrer ungewollt in ein unbefristetes A r- beitsverhältnis übernommen werden. Der Be klagte traf dazu r- setzte die Lehrkräfte aber dennoch bereits vor dem Abschluss eines schriftlichen Arbeit s- vertrags, zu dem die Schulleitung ausdrücklich nicht befugt war, im Unterricht ein. Darin liegt ein bewusst widersprüchliches Verhalten. (b b b ) Aus dem Schreiben des Ba yerische n Staatsministerium s für Unterricht und Kultus vom 17. April 2013 ergibt sich nichts anderes. Mit diesem Schreiben hat d as Bayerische Staatsministerium a llen Staatlichen Realschu len mitge teilt , dass Lehrkräfte, die für einen befristeten Arbeitsvert rag vorgesehen seien, ihren Dienst erst aufnehmen dürften, nachdem mit der vorgesehenen Lehrkraft schriftlich die Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei (durch Unterschrift beider Parteien bestätigte Befri stungsabrede) und neben der Z u- st immung der Regierung auch die Zustimmung des zuständigen Ministerialb e- auftragten vorliege . N ach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts w ide r- sprach die tatsächliche Handhabung dieser Anweisung. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklag ten nicht, dass das Schreiben des Staatsm i- nis teriums der Klägerin bekannt war. (c) Es kann dahinstehen, ob der am 12. September 2012 konkludent abg e- schlossene Arbeitsvertrag unbefristet war oder ob und ggf. welcher der in der ten Beendigungszeitpunkte 30. Juli 2013 oder 11. September 2013 Bestandteil des Vertragsangebots der Klägerin war, 34 35 36 - 15 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 16 - das vom Beklagten konkludent angenommen wurde. Wäre dem Angebot der Klägerin keine Befristung zu entnehmen, wäre durch die Entgegennahme der Arbeitsleistung am 12. September 2012 konkludent ein unbefristetes Arbeit s- verhältnis entstanden. Sollte hingegen eine Befristung zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013 Gegenstand des Angebots der Klägerin gewesen sein, hätte sich der Beklagte durch die Entgegennahme der Arbeitsleistung d a- mit konkludent einverstanden erklärt. Eine konkludent vereinbarte Befristung wäre dann allerdings nach § 14 Abs. 4 TzBfG formunwirksam mit der Folge, dass nach § 16 Satz 1 TzBfG ebenfalls ein unbefristetes Arbeitsver hältnis en t- standen wäre. bb ) D ie Parteien haben das am 12. September 2012 entstandene unbefri s- tete Arbeitsverhältnis d urch den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 25. September 2012 /8. Oktober 2012 nachträglich form wirksam zum 10. September 2013 b e- fristet. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. (1 ) Eine formnichtige Befristungsabrede lässt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zwar nicht dadurch nachträglich heilen, dass die Parteien das nicht schriftlich Vereinbarte nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer schriftlich niederlegen. In diesem Fall ist die zunächst der Schrif t- form nicht entsprechende Befristungsabrede nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig mit der Folge, dass bei Vertragsbeg inn nach § 16 Satz 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Ni e- derlegung der zunächst formnichtig vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die Befristung rückwirkend wirksam wird. Dadurch kann allenfalls das bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG unbefristet entstandene Arbeitsverhäl t- nis nachträglich befristet werden. Hierzu sind allerdings auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen der Parteien erforderlich. D a- ran fehlt es in der Re gel, wenn die Parteien nach Vertragsbeginn lediglich eine bereits zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung in einem schriftlichen A r- beitsvertrag niederlegen. Dadurch wollen sie im Allgemeinen nur das zuvor 37 38 - 16 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 - 17 - Vereinbarte schriftlich festhalten und keine eig enständige rechtsgestaltende Regelung treffen (BAG 14. Dezember 2016 - 7 AZR 797/14 - Rn. 28; 7. Oktober 2015 - 7 AZR 40/14 - Rn. 19; 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 12; 16. März 2005 - 7 AZR 289/04 - zu I 2 der Gründe , BAGE 114, 146 ; 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zu B I 4 a und b der Gründe , BAGE 113, 75 ) . Anders verhält es sich allerdings , wenn die Parteien vor Vertragsbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags keine Befristung ve r- einbart haben, oder wenn sie formunwirksam e ine Befristungsabrede getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeit s- vertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor formunwi rksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen, durch die das zunächst bei Ve r- tragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Ents pricht die Vertragsurkunde den Voraussetzungen des § 126 BGB, ist die Befristung dann nicht wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfo r- dernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam (BAG 16. April 2008 - 7 AZR 1048/06 - Rn. 12; 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04 - zu B I 4 a und b der Gründe , BAGE 113, 75 ) . (2 ) Danach erfüllt die in dem Arbeits vertrag vom 25. September 2012/ 8. Oktober 2012 enthaltene Befristung die Anforderungen an die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es handelt sich nicht lediglich um die schriftliche Niederl e- gung einer zuvor formunwirksa m vereinbarten Befristung. (a ) Die Vertragsurkunde ent spricht den Voraussetzungen des § 126 BGB, weil sie von beiden Parteien unterzeichnet wurde. Sie wahrt damit die Schrif t- form des § 14 Abs. 4 TzBfG. (b ) Die in dem schriftliche n Arbeitsvertrag vom 25. Septem ber 2012/ 8. Oktober 2012 vereinbarte Befristung weicht auch inhaltlich von einer mö g- licherweise zuvor formunwirksam vereinbarten Befristung ab, da die Parteien 39 40 41 42 - 17 - 7 AZR 223/15 ECLI:DE:BAG:2017:150217.U.7AZR223.15.0 erstmals eine Befristung zum 10. Septem ber 2013 vereinbart haben . Mit dem konkludenten Vertragsschluss vom 12. September 2012 haben die Parteien - wenn überhaupt - September 2012 entweder zum 30. Juli 2013 oder zum 11. September 2013, nicht jedoch zum 10. September 2013 vereinbart. III. Der Klagea ntrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zur rechtskräftigen En t- scheidung über den Befristungskontrollantrag gerichtet. Die Entscheidung des Se nats über den Befristungskontrollantrag wird mit der Verkündung rechtskrä f- tig. IV. Die Kostenent scheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Gräfl M. Rennpferdt Kiel Vorbau H. Hansen 43 44

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