7. Senat - Befristungskontrollklage - Arbeitnehmerüberlassung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. Juli 2014 Siebter Senat - 7 AZR 853/12 - I. Arbeitsgericht Krefeld Urteil vom 9. Januar 2012 - 5 Ca 2379/11 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 26. Juli 2012 - 15 Sa 336/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Befristungskontrollklage - Arbeitnehmerüberlassung Bestimmungen: TzBfG § 17 Satz 1, § 14 Abs. 1; AÜG § 1 Satz 1, § 2 Abs. 4 Satz 4, § 3 Abs. 1, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 853/12 15 Sa 336/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Juli 2014 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrun d der mündlichen Ve r- handlung vom 23. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Linsenmaier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger und Prof. Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter Busch und Kley für Recht e r- kannt: - 2 - 7 AZR 853/12 - 3 - Auf d ie Revision des Klägers wird das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. Juli 2012 - 15 Sa 336/12 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und En t- scheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Landesarbeitsge richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Mit seiner Befristungskontrollklage wendet sich der Kläger ge gen die Befristung seines letzten mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags . Z u- dem macht er einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend. Die Beklagte ist eine gemeinnützige Gesellschaft, deren Gesellschafter zu gleichen Teilen der Kreis V und die Wirtschaftsförderungsgesellschaft für den Kreis V sind. An der Wirtschaftsförderungsgesellscha ft ist der Kreis seiners eits zu 95,93 % beteiligt. Die Beklagte erzielt als gemeinnütz i ge Gesel l- schaft keine Gewinne. Ihre vorrangige Aufgabenstellung ist die B e tre u ung und gegebenenfalls Vermittlung von Langzeitarbeitslosen. Die se Au f g a benstellung wird aus Fördermaßnahmen für L angzeitarbeitslose und andere Zielgruppen des jeweiligen Zuwendungsgebers finanziert. Seit Mitte 2005 b e treibt die B e- klagte zudem auch Personalgestellung im Zusammenhang mit der Grundsich e- rung für Arbeitsuchende. Die Beklagte verfügt nicht über eine E r laub nis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Der Personaleinsatz im Rahmen der Personalgestellung erfolgte z u- nächst bei der Arbeitsgemeinschaft (künftig: ARGE) Kreis V . Gesetzliche Grundlage der ARGEn war die Ursprungsfassung des SGB II (Gesetz vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 29 5 4) , die zunächst insoweit in wesentlichen Punkten unverändert blieb . Später erfolgte der Einsatz in der Gemeinsamen Einrichtung zwischen dem Kreis V und der Bundesagentur für Arbeit nach § 44b 1 2 3 - 3 - 7 AZR 853/12 - 4 - SGB II, wie er mit Wirk ung zum 1. Januar 2011 durch das Gesetz zur Weite r- entwicklung der Organisation zur Grundsicherung für Arbeitsuchende (künftig: Organisationsweiterentwicklungsgesetz, Gesetz vom 3. August 2010, verkündet am 10. August 2010, BGBl. I S. 1112) geschaffen wurde . Im Rahmen der Personalgestellung durch die Beklagte war auch der Kläger als Fachassistent im Bearbeit ungsservice Leistungen SGB II eing e- setzt. Dem lagen folgende Verträge zugrunde: Aufgrund Vertrag s vom 27. Juni 2007 wurde der Kläger zum 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 sachgrundlos befristet eingestellt. Aufgrund Vertrag s vom 28. März 2008 wurde er befristet weiterbeschäftigt ab dem 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009. Ein Änd e- rungsvertrag vom 22. April 2009 sah eine befristete Weiterbeschäftigung ab dem 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 v o r. Mit weiterem Änderung s- vertrag vom 3 1 . August 2010 wurde in entsprechender Weise eine befristete Weiterbeschäftigung ab dem 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 v e r- einbart. Die Personalgestellungen der Beklagten an die ARGE Kreis V ha t ten ihre vertragliche Grundlage in Vereinbarungen zwischen der ARGE und der Beklagten . Anwendbar war zunächst die Vereinbarung vom 31. August 2007, verlängert am 26. Februar 20 08, dann vom 19. November 2008, verlä n gert au f- grund weiterer gemeinsamer Erklärung vom 10. Juni 2010 bis 31. Dezember 2011. Die der Beklagten entstandenen Personalkosten wurden zuzüglich Ve r- waltungskosten und gesetzlicher Umsatzsteuer von der ARGE an die B eklagte gezahlt. Die gemeinsame Erklärung vom 10. Juni 2010 lautet wie folgt: entwürfe und Informationen ist die Meinungsbildung des Kreises V darüber, ob ein Optionsantrag gestellt oder die Z u sa m- n- Entscheidung durch den Kreistag ist erst in der Si t zung am 30.09.2010 zu rechnen. Ein Optionsantrag könnte bis zum 31.12.2010 mit Wirkung zum 01.01.2012 gestellt werden. Damit kann die Pers o- nalgestellung der G Kreis V an die ARGE Kreis V in j e dem Fall noch für das Jahr 2011 unverändert be i b e ha l ten we r- den. Sie ist insbesondere auch aus Grü n den der Stab i l i- 4 5 - 4 - 7 AZR 853/12 - 5 - sierung d er Personalsituation und zur S i che r ste l lung der ordnungsgemäßen Durchführung des SGB II über den 31.12.2010 hinaus dringend geboten. die Vertragsdauer bis 31.12.2011. Die in diesem Schreibe n angesprochenen Gesetzesentwürfe beruhten darauf, dass das Bundesverfassungsgericht mit Entscheidung vom 20. Dezem - ber 2007 ( - 2 BvR 2433/04 ua. - BVerfGE 119, 331) die ursprüngliche Konzept i- on der Bildung von ARGEn nach dem SGB II für mit dem Grundgeset z unve r- einbar erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung bis zum 31. Dezember 2010 gesetzt hatte. Zeitgleich mit dem damit erforderlich gewordenen Gesetzgebungspr o- zess informierte der Geschäftsführer der Beklagten die im Wege der Gestellung tä tigen Arbeitnehmer mit einer Mitarbeiterinformation vom 8. Juni 2010. Darin teilte er mit, die Meinungsbildung des Kreises V , i on s a n- die Grundsicherung für Arbeitsuchende selb st durc h fü h ren wolle oder ob die Zusammenarbeit mit der Bundesagentur für A r beit in e i nem Jobcenter fortgesetzt werde, dauere noch an. Die Kreisverwaltung sehe zur Zeit in dem Modell eines optimierten Jobcenters die größeren Vorteile. Mit einer Entscheidung durch den Kreistag sei glei chwohl erst Ende September des Ja h- res 2010 zu rechnen. Ein Optionsantrag könne bis zum 31. Dezember 2010 mit Wirkung zum 1. Januar 2012 gestellt werden. Deshalb könne die Pe r sona l g e- stellung durch die Beklagte für das Jahr 2011 noch unverändert beib e halten werden. Er , der Geschäftsführer, habe sich mit der ARGE - Geschäfts führung darüber verständigt , die Ver einbarung über die Dezember 2011 zu verlängern. Am 30. September 2010 beschloss der Kreistag des Kreises V F o l ge n- des: übernimmt zum 01.01.2011 die in den B e- schäftigungs - und Leistungszentren im Kreisgebiet bi s lang mit Aufgaben der ARGE Kreis V betrauten B e dien s t e ten der kreisangehörigen Städte und Gemeinden im Ra h men 6 7 8 - 5 - 7 AZR 853/12 - 6 - der arbeits - und beamtenrechtlichen Vorschri f ten als Kreispersonal; im Stellenplan ab dem Jahr 2011 sind die entsprechenden Stellen einzurichten. Der zw i schen der ARGE und der G Kreis V gGmbH bestehende Pe r s o na l- geste l lungsvertrag soll auf den Kreis V überg e le i tet we r- Damit hatte sich der Kreistag gegen das Optionsmodell entschieden und beschlossen, es solle in den Personalgestellungsvertrag der Beklagten mit der ARGE eingetreten werden. In Umsetzung des Kreistagsbeschlusses schlossen die Beklagte, der Kreis V und die ARGE für den Kreis V am 23./28. barung über die Personalgestellung zur Wahrnehmung von Aufgaben nach Kapitel 3 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch festgestellt, dass der Landkreis V und die Bundesagentur für Arbeit eine G e- meinsame Einric htung nach dem SGB II bilden wollten, der Landkreis V aber nicht über ausreichend eige nes Personal verfüg e, um der G e mein s a men Ei n- richtung genug Personen zur Durchführung ihrer Aufgaben z u zuwe i sen. Es we rde deshalb die befristete Fortsetzung der Pers onalgeste l lungsve r einbarung zwischen der ARGE und der Beklagten ab dem 1. Januar 2011 bis zum 30. Juni 2012 vereinbart. Der Personalgestellungsvertrag lautet weiter auszugsweise: 1 Der Kreis V tritt an Stelle der ARGE mit Wirkung zum 01 . Januar 2011 als Vertragspartei in das Vertrag s verhäl t- nis ein, das durch Vereinbarung über die Persona l geste l- lung zur Wahrnehmung von Aufgaben nach Kap i tel 3 des Zweiten Buchs SGB II zwischen der ARGE und der G vom 19. November 2008 begründet worden ist . § 2 Der Kreis V und die G vereinbaren zugleich fo l ge n de Ä n- derungen und Ergänzungen der Vereinbarung über die Personalgestellung: (1) Gegenstand der Personalgestellung sind die im Zei t- punkt des Abschlusses dieses Vertrages bei der G angestellten und bei der ARGE eingesetzten Arbei t- nehmerinnen und Arbeitnehmer. 9 - 6 - 7 AZR 853/12 - 7 - (2) Die Personalgestellung nach Abs. 1 endet späte s- tens mit dem 30. Juni 2012. Das Recht zur ordentl i- chen und/oder außerordentlichen Kündigung des Personalgestellungsvertrag s bleibt für beide Seiten unberührt. (3) Im Fall der vorzeitigen Beendigung eines Arbeitsve r- hältnisses der G mit einem der gestellten Arbei t ne h- merinnen und Arbeitnehmer endet die diese A r bei t- nehmerin und diesen Arbeitnehmer betreffende G e- stellung ohne W eiteres und ersatzlos. Eine G e ste l- lung von Ersatzpersonal ist ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 teilte der Kreis V der Bekla g ten mit, die Personalgestellung werde in der bisherigen Form nur noch bis zum 30. Juni 2012 fortgeführt. Danach werde er nur noch in reduzierter Form auf eine Pers o- nalgestellung seitens der Beklagten zurückgreifen und sich auf ei n schlägig ausgebildetes und universell einsetzbares Personal beschränken. Es heißt dann weiter: möchte ich nur noch folgendes Personal im Wege der Personalgestellung beschäftigen: 6 Personen mit abgeschlossenem Studium der Soz i- alpädagogik, Familienpädagogik, Sozialwissenscha f- ten oder Sozialarbeit 3 Personen mit a bgeschlossenem Studium der Rechtswissenschaften 5 Personen mit abgeschlossener Ausbildung, die im öffentlichen Dienst absolviert w u rde 9 P ersonen mit abgeschlossener Ausbildung im kaufmännischen oder freiberuflichen Bereich Mit seiner beim Arbeitsgericht am 16. November 2011 eingegangenen und der Beklagten am 2 2 . November 2011 zugestellten Befristungskontrollkl a ge hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines letzten Arbeitsve r trags geltend gemacht. Zudem hat er seine W eiterbeschäftigung erstrebt. Er hat ge l- tend gemacht, ein Sachgrund für seine Befristung liege nicht vor. Das A r beit s- verhältnis zur Beklagten habe auch nicht nach dem Arbeitnehmerüberla s- sungsgesetz geendet. 10 11 - 7 - 7 AZR 853/12 - 8 - Der Kläger hat beantragt 1. festzustell en, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht aufgrund der Befristung zum 31. Dezember 2011 beendet wird, 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 3 1 . Dezem - ber 2011 hinaus als Fachassistent im Beschäft i- gungs - und Leistungszentrum zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 27. Juni 20 07 in der Form des Änderungsvertrags vom 31. August 201 0 we i te r- zubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, für die Befristung des l etzten Arbeitsvertrags der Parteien bestehe ein sachlicher Grund. Dazu hat sie behauptet, aufgrund der seinerzeit vorliegenden Referentenentwürfe zur Neuorganisation der Ve r- waltung nach dem SGB II habe sich der Kreis V , vertreten durch den Krei s d i re k- tor , bereits in einer Verwaltungskonferenz am 11. Mai 2010 dafür en t schi e den, die Aufgaben des kommunalen Trägers in der Gemeinsamen Einric h b- i gen. Nachdem die endgültigen Gesetz esentwürfe die Möglichkeit einer Geste l lung durch den kommunalen Träger vorgesehen hätten, habe ein weit e res G e spräch am 13. Juli 2010 stattgefunden. An diesem Gespräch habe auch der Geschäft s- führer der Beklagten teilgenommen. Dabei habe der Kreis V , vertreten durch den Kreisdirektor, entschieden, dass die Beklagte wieder auf ihre Ker n aufg a- ben, nämlich Trägerschaft von verschiedenen Arbeitsmark t pr o grammen des Bundes und des Landes, zurückgeführt werde . Der Kreis V , vertreten durch den K reisdire ktor, habe unmissverständlich erklärt, dass vor diesem Hi n te r grund die Personalgestellung nur noch bis zum 31. Dezember 2011 fortg e führt werde. Die Aufgaben im Jobcenter würden ab dem 1. Januar 2012 nur noch mit eigenem Personal des Kreises durchgeführt we rden. Am 19. Juli 201 0 habe es eine en t- sprechende Abstimmung zwischen de m G e schäftsführer der Beklagten und der Agentur für Arbeit K als we i tere m Träger der G emei n samen Ei n richtung g e g e- ben. Die v erbindliche Mitte i lung des Kreisdirektors vom 13 . Juli 2010 habe zur letzten Befristung g e führt. An deren Rechtswirksamkeit ändere sich auch nicht 12 13 14 - 8 - 7 AZR 853/12 - 9 - dadurch etwas, dass si ch die Übe r nahme des qualifizie r ten Pe r sonals im Laufe des Jahres 2011 ve r z ö gert habe und der Personalg e stellung s vertrag noch bis Ende Juni 2012 for t g e setzt wo r den sei. Im Übrigen bestehe zwischen ihr und dem Kläger aufgrund der Reg e- lungen des Arbeitnehmerüberlassun g sgesetzes ohnehin kein Arbeitsverhältnis mehr. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben . Das Landesarbeitsg e- richt hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abg e ä n- dert und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. A. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Revisionsbegrü n- dung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 5 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO) . Sie ist geeignet, die Entscheidung umfassend in Frage zu stellen (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 963/08 - Rn. 18) . Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, w e- gen einer fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei nach § 9 Nr. 1 iVm. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten beendet und ein Arbeitsverhältnis zum Kreis V als Entleiher begründet wo r den . Dieser Rechtsfolge stehe nicht entgegen, dass es sich bei der Bekla g ten um einen Mischbetrieb handele, der auch andere Tätigkeiten als Arbei t nehme r übe r- lassung entfalte. Auch im letzten Arbeitsvertrag des Klägers sei ausdrüc k lich 15 16 17 18 19 - 9 - 7 AZR 853/12 - 10 - ein Einsatz im Wege der Personalgestellung für und bei der ARGE Kreis V vo r- gesehen und so später im Jobcenter fortgesetzt worden. Hinsichtlich der letzten tragenden Erwägung hat der Kläger in der Rev i- sionsbegründung darauf hingewiesen, nach seinen bereits in das Verfahren eingeführten Verträgen sei auch ein anderweitiger Einsatz durch Bezugnahme auf den TVöD zulässig gewesen. Ein solcher sei bei der Beklagten auch der Sache nach möglich. Damit hat der Kläger die angefochtene Entscheidung in einem Punkt angegriffen, dessen andere Beurteilung nach dem Begründung s- zusammenhang des Berufungsurteils auch zu einem anderen Ergebnis führen würde. Da das Landesarbeitsgericht mit seiner Begründung sowohl die Befri s- tungskontrollklage als auch den Bes chäftigungsanspruch abgelehnt hat, richtet sich die Begründung des Klägers auch auf beide Streitgegenstände (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 12) . B. Die Revision ist begründet. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung a n das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. I. Die Begründung des Landesarbeitsgericht s ist rechtsfehlerhaft. Es kann dahingestellt bleiben , ob der Kläger seine vor dem 1. Dezember 2011 erhobene Befristungskontrollklage trotz einer zu diesem Zeitpunkt e twa nach § 9 Nr. 1 AÜG eingetretenen Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags sowie der damit ggf. gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 AÜG verbundenen Entstehung ei nes A r- beitsverhältnisses zum Kreis V wegen § 265 Abs. 1, § 325 Abs. 1 ZPO g e gen die Beklagt e hätte fortführen k önnen . Denn e ntgegen der Auffa s sung des La n- desarbeitsgerichts ist der Arbeitsvertrag der Parteien nicht am 1. Dezember 2011 nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden. Es kommt de s halb darauf an, ob die streitbefangene Befristung wirksam ist ; insoweit bedarf es weiterer Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts. 1 . Die Begründung des Landesarbeitsgericht s , die Befristungskontrollkl a- ge sei bereits deshalb abzuweisen, weil nach den Vorschriften des Arbeitne h- merüberlassungsgesetzes zum Zeitpunkt des Ablaufes der vereinbarten Ve r- 20 21 22 23 - 10 - 7 AZR 853/12 - 11 - tragsdauer kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestand en habe, ist rechtsfehlerhaft . a) Es kann dahinstehen , ob der Kläger seine Befristungskontrollklage g e- gen die Beklagte unabhängig davon fortführen konnte , ob sein Arbeitsvertrag mit der Beklagten nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wurde und zu diesem Zei t- punkt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Kreis V entstand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsg e richts (vgl . etwa BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 14 mwN) bleibt der se i nen Betrieb veräußernde Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor dem B e trieb s- übergang gekündigt hat, für die gerichtliche Klärung der sozialen Rech t fe r tigung der Kündigung auch nach d em Betriebsübergang passiv legit i miert; §§ 265, 325 ZPO sind in einem solchen Fall entspr e chend anzuwenden. Für eine zuläss i- gerweise bereits vor dem vereinbarten Fristende erhobene B e fri s tungskontrol l- klage dürfte insoweit nichts a nderes gelten. Ob die zum B e trieb s übergang en t- wickelten Grundsätze auch dann anzuwenden sind , wenn nach Erhebung einer Befristungskontrollklage und vor dem durch diese streitb e fa n genen Beend i- gungszeitpunkt der Vertrag zwischen einem Verleiher und e i nem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wird und gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs . 2 AÜG mit dem Eintritt der Unwirksamkeit ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt , bedarf vorliegend keiner En t scheidung . b) Allerdings ist das Bestehen eines Arbeitsverh ältnisses zum Zeitpunkt des streitbefangenen Beendigungstermins grundsätzlich Voraussetzung für den Erfolg einer Befristungskontrollklage , denn der in § 17 Satz 1 TzBfG vorges e- hene Klageantrag richtet sich auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis d urch die Befristung nicht beendet ist . Vorliegend wurde aber e ntgegen der A n- sicht des Landesarbeitsgerichts der Arbeitsver trag der Parteien zum 1. Dezem - ber 2011 nicht nach § 9 Nr. 1 A Ü G wegen Fehlens der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche n Erlaubnis unwirksam. a a) Vor dem 1. Dezember 2011 bedurfte die Beklagte keiner Arbeitnehme r- überlassungserlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Nach der vor diesem Zei t- punkt geltenden Fassung von § 1 AÜG (Bekanntmachung vom 3. Februar 24 25 26 - 11 - 7 AZR 853/12 - 12 - 1995, BGBl. I S. 158 ) r- beitnehmerüberlassung betrieben , einer Erlaubnis. Das setzte voraus, dass der Verleiher eine Gewinnerzielungsabsicht hatte (dazu BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19 ff.) . Die Parteien haben nicht vorgetragen , die gemei n nützige Beklagte habe eine derartige Absicht gehabt. b b) Ab dem 1. Dezember 2011 dürfte zwar die von der Beklagten betrieb e- ne Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichti g gewesen sein. Jedoch galt die Beklagte nach dem Rechtsgedanken von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG jedenfalls im Dezember 2011 und damit auch zum streitbefangenen Beendigungszeitpunkt noch als im Besitz der erforderlichen Erlaubnis . (1 ) Mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Mis s- brauch der Arbeitnehmerüberlassung - vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642; kün f tig: Missbrauchsverhinderungsgesetz) die in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ger e- gelte Erlaubnispflicht t- (Art. 1 Nr. 2 Buchst. a), aa), Art. 2 Abs. 1 dieses Gesetzes; zur gezielten Änderung der Rechtslage: BT - Dr s. 17/4804 S. 8) . Das spricht da für, dass die Beklagte ab di e- sem Zeitpunkt trotz ihrer nicht auf Gewinn ausgerichteten Tätigkeit wegen d e- ren Entgeltlichkeit einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedurfte (zu dem nicht Gesetz gewordenen Vorschlag des Bundesrates, bestimmte gemei n nütz i- ge Einrichtungen vom Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsg e setzes auszunehmen: BT - Dr s. 17/4804 S. 13; vgl. einerseits Leuchten NZA 2011, 608, 609 , andererseits Hamann RdA 2011, 321, 323) . Die Beklagte war nicht im B e- sitz einer derartigen Erlaubnis . (2 ) Auch wenn hiernach mit dem Landesarbeitsgericht davon ausgegangen wird, dass die Beklagte ab dem 1. Dezember 2011 einer Arbeitnehmerüberla s- sungse rlaubnis bedurfte, so galt diese jedenfalls im Dezember 2011 als best e- hend. Das folgt aus dem Rechtsgeda nken von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG. 27 28 29 - 12 - 7 AZR 853/12 - 13 - (aa ) Nach § 2 Abs. 4 AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf ein Jahr zu befristen, der Antrag auf Verlängerung spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen und es verlängert sich die Erlaubnis um ein weit e- res Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Lehnt die Behörde die beantragte Erlaubnis ab, so gilt die E r- laubnis für die Abwicklung der erlaubt abgeschlossenen Verträge als fortb e st e- hend, jedoch nicht länger als zwölf Monate. In ihrem unmittelbaren Anwendungsber eich regelt die Bestimmung d a- nach die Situation, dass ein Verleiher legal, weil erlaubt, Arbeitnehmerüberla s- sung betreibt, eine weitere Erlaubnis beantragt und aufgrund deren Ve rsagung eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr möglich ist. In diesem Fall soll für längstens ein Jahr die Abwicklung der b estehenden Verträge ermöglicht werden . Dafür wird das Bestehen der Erlaubnis fingiert. Der Regelung liegt deshalb der Rech tsgedanke zugrunde, dass im Int e- resse aller Beteiligten die an sich erlaubnispflichtige Tätigkeit auch ohne E r- laubnis aufgrund fingierter Erlaubnis zu Abwicklungszwecken für längstens zwölf Monate fortgeführt werden kann, soweit sie vorher erlaubt war und sich der Entleiher vergeblich um eine Erlaubnis bemüht. D as Fehlen einer Erlaubnis soll der Abwicklung bestehender rechtmäßig im Rahmen erlaubter Arbeitne h- merüberlassung geschlossener Verträge dann nicht entgegenste hen . (bb ) Zur Vermeidung von Wertungswid ersprüchen ist der dieser Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke auch auf die Situation zu übertragen, in der - wie hier - die Pflicht zur Einholung einer Arbeitnehmerüberlassungse r- laubnis nicht deshalb entstand, weil die alte Arbeitnehmerüberlassungse rlau b- nis ab zu laufen drohte , sondern weil erstmals durch die gesetzliche Neureg e- lung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit dem Missbrauchsverhind e- rungsgesetz eine Erlaubnispflicht entstand. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Verleiher - hier nicht in Bet racht kommend - eine solche Erlaubnis beantragt hat und diese abgelehnt wurde oder ein diesem Tatbestand vergleichbarer Fall vo r- liegt. Denn ebenso wie im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 2 Abs. 4 AÜG handelt es sich um eine Konstellation , in der der V erleiher bislang legal 30 31 32 33 - 13 - 7 AZR 853/12 - 14 - Arbeitnehmerüberlassung betrieb und es ihm nunmehr erstmals an der erfo r- de r lichen Erlaubnis fehlt . Auch in einem solchen Fall kann mangels einer Erte i- lung der Erlaubnis die Abwicklung bestehender Verträge gefährdet sein . Gesetzgeberis che Entscheidungen stehen der Anwendung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG nicht entgegen. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat diese Situation (entgegen A rbeit s- gericht Krefeld vom 15. Mai 2012 - 1 Ca 2551/11 - z u I 5 der Gründe; zust. Hamann jurisPR - ArbR 39/2012 Anm. 2) durch das Missbrauchsverhinderung s- gesetz nicht abschließend geregelt. Allerdings wurde dieses Gesetz bereits am 29. April 2011 verkündet und es trat die hier maßgebliche Änderung nach se i- nem Art. 2 Abs. 1 erst am 1. Dezember 2011 in Kraft. Dadurch sollte den Ve r- leihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen ( BT - Dr s. 17/4804 S. 11; da zu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37) . I hnen war damit auch die Möglichkeit e röffnet , die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen. D as Missbrauchsverhind e- rungsgesetz regelte jedoch nicht die Fälle, in denen auch bei Beantragung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis deren Erteilung von vorn herein nicht in Betracht kam. (cc ) Die Beklagte als Verleiher hat keine Erlaubnis nach dem Arbeitnehme r- überlassungsgesetz beantragt . Demzufolge ist eine solche auch nicht abgelehnt w o rden . Es liegt jedoch eine mit der Ablehnung einer beantragten Erlaubnis vergleichbare Situation vor. Ein Antrag der Beklagten wäre lediglich eine unn ö- tige Förmelei gewesen, weil eine derartige Erlaubnis nicht hätte erteilt werden können. Dem hätte nämlich § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG entgegen gestanden . N ach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlä s- sigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die dort im Einzelnen gena nnten Vo r- schriften nicht einhält. Das Gesetz sieht hiernach die Versagung der Erlaubnis in den Fällen zwingend vor, in denen der Verleiher sich mit seiner Tätigkeit als Verleiher außerhalb des gesetzlichen Rahmens bewegt. Dies war bei der B e- 34 35 36 - 14 - 7 AZR 853/12 - 15 - klagten der Fal l. Die von ihr betriebene Personalgestellung für einen Einsatz beim Jobcenter Kreis V als Gemeinsamer Einrichtung des Kreises V und der Bundesagentur für Arbeit war von vornherein gesetzwidrig, weil eine Zuwe i sung von Tätigkeiten bei der Gemein samen Einrichtung lediglich durch deren Tr ä- ger - also die Bundesagentur für Arbeit und die kreisfreien Stä d te und Kreise (§ 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II) - sowie d i e nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II herang e- zogenen Gemeinden und Gemeindeverbände zulässig ist. E s fo lgt dies aus dem SGB II in der durch das Organisationsweiterentwicklungsg e setz g e scha f- fenen ab dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung. Das zeigt insb e sondere die Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes: Nach § 44b Abs. 1 Satz 4 SGB II werden die A ufgaben der Gemeins a- men Einrichtung von B eamten und Arbeitnehmern wahrgenommen, denen en t- der Gemeinsamen Einrichtung ist ihrerseits in § 44g SGB II geregelt. Absatz 1 dieser Vors chrift betrifft die Z uweisung von Beamten und Arbeitnehmern der Träger und der nach § 6 Abs atz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinden und in der Übergangssituation des Inkrafttretens des Organis a- tionsweiterentwicklungsgesetzes. § 44g Abs. 2 SGB II regelt , dass spätere Z u- weisun gen nach den tarif - und beamtenrechtlichen Regelungen erfolgen. § 44g Abs. 4 SGB II bestimmt dann, dass die mit der Bundesagentur, dem kommun a- len Träger oder einer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II herangezogenen Gemei n- de o der einem Gemeindeverband bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt bleiben. Diese Bestimmungen stehen in einem inneren Zusammenhang. Sie erlauben nur solche Zuweisungen, wie sie im Grundsatz bereits in § 44g Abs. 1 SGB II erfasst werden, also solche von B eamten und Arbeitnehmern der Träger und der herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände. Das entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers . Danach werden die Aufgaben der Gemeinsamen Einrichtung durch Beschäftigte der jeweiligen Träger wahrgenomme n (BT - Dr s. 17/1555 S. 16) . Er ist zudem davon ausgegangen, dass für die Beschäftigten der Gemeinsamen Einrichtu n gen ein einheitlicher Tarifvertrag durch eine Tarifgemeinschaft der Bundesage n tur und der kommunalen Träger geschaffen werden könnte , die mit den zustä n digen 37 38 - 15 - 7 AZR 853/12 - 16 - Gewerkschaften für alle Gemeinsamen Einrichtungen einen einhei tlichen Tari f- vertrag aushandeln (BT - Dr s. 17/1555 S. 28) . Nach diesem vom Gesetzgeber beabsichtigten in sich geschlossenen System ist ein Einsatz von Arbeitnehmern, die mit anderen Arbeitgebern - hier der Beklagten - einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, nicht mit dem SGB II vereinbar. (dd ) Demnach war die hie r lediglich noch im Dezember v orgesehene A b- wicklung der vor Inkrafttreten des Missbrauchsverhinderungsgesetzes abg e- schlossenen und ab dessen Inkrafttreten möglicherweise der Erlaub nispflicht unterliegenden Arbeitnehmerüberlassungsvert r äge eine Abwicklung b estehe n- der Verträge, für die nach dem Rechtsgedanken des § 2 Abs. 4 AÜG die E r- laubnis als bestehend gilt . Das gilt selbst dann, wenn man die dort vorgesehene Zwölfmonatsfrist schon ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt, nämlich der Ve r- kündung des Missbrauchsve rhinderungsgesetzes am 29. April 2011 , beginnen lassen wollte. 2 . D as angefochtene Urteil war daher aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen (§ 5 62 Abs. 1, § 5 63 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . A ufgrund der bisherigen Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in Betracht (§ 5 6 3 Abs. 3 ZPO) . Das Landesarbeitsgericht hat keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, anhand derer die Wirksamkeit der Befristungsabrede überprüft werden könnte. Die Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Befristung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EG B - UNICE - CEEP - Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge und die am 18. März 1999 geschlossene Rahmenvereinbarung über befristete A r- beitsverträge im Anhang dieser Richtlinie (ABl. EG L 175 vom 10. Juli 1999 S. 43) nicht für Leiharbeitnehmer gilt (EuGH 11. April 2013 - C - 2 9 0 /12 - [ Della Roc ca]) . Das Teilzeit - und Befristungsgesetz enthält insoweit keine Au s nahmen für Leiharbeitnehmer (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - Rn. 19) . 39 40 41 42 - 16 - 7 AZR 853/12 Da die Arbeitsverhältnisse der Parteien insgesamt länger als zwei Jahre gedauert haben, kommt eine sachgrundlo se Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht in Betracht. Ersichtlich liegen auch die Voraussetzungen von § 14 Abs. 2a oder § 14 Abs. 3 TzBfG nicht vor. Daher bedarf die Befristung des Arbeitsve r- hältnisses der Parteien eines sachlichen Grundes nach § 14 Abs. 1 TzBfG. In Betracht kommt der Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit die vom Senat en t- wickelten Grundsätze (vgl. nur BAG 19. März 2014 - 7 AZR 718/12 - Rn. 25 ff.) anzuwenden habe n. Dabei wird es insbesondere zu prüfen haben, welche B e- deutung dem erst am 30. September 2010 gefassten, endgültigen B eschluss des Kreistags des Kreises V über die Organisation der Grundsiche rung für A r- beitslose zukommt . Das Landesarbeitsgericht wird weiter zu berücksicht i gen haben, dass ein vorübergehender Bedarf des Arbeitgebers , der sich aus der Planung eines Betriebsübergangs ergibt, keinen Sachgrund für eine Befri s tung darstellt (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 40 mit Nachweisen) . V on weiteren Hinweisen sieht der Senat ab. II. Die Zurück ver weisung erfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag. Linsenmaier Kiel Zwanziger Busch Kley 43 44

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