7. Senat - Betriebsrat - Freistellungswahl - Beratung mit Arbeitgeber

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 22. November 2017 Siebter Senat - 7 ABR 26/16 - ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 I. Arbeitsgericht Mainz Beschluss vom 9. Januar 2015 - 8 BV 44/14 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 6 TaBV 6/15 - Entscheidungsstichwort e : Betriebsrat - Freistellungswahl Beratung mit Arbeitgeber ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 26/16 6 TaBV 6/15 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. November 2017 BESCHLUSS Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, 2. Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerd eführerin, 3. Antragsteller, Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, 4. 5. - 2 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 3 - 6. hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 22. November 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richter Hansen und Steininger für R echt erkannt: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 27. Oktober 2015 - 6 TaBV 6/15 - wird zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wir ksamkeit der am 16. Oktober 2014 durchgeführten Wahl eines ersatzweise freizustellenden Betriebsratsmitglieds. Im Betrieb der zu 5. beteiligten Arbeitgeberin wurde im Jahr 2014 der zu 4. beteiligte aus 35 Mitgliedern bestehende Betriebsrat gewählt. Die a ntra g- stellenden Beteiligten zu 1. bis 3. s ind Mitglieder des Betriebsrats und ha tt en bei der Wahl auf kandidiert . In der konstituierenden Sitzung am 24. März 2014 wurden zehn nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellende B e- triebsratsmitgli eder im Wege der Verhältniswahl aus drei Vorschlagslisten g e- wählt. Bei dem für die Freistellungswahl aufgestellten Wahlvorschlag a- Betriebsratsmitglieder S und B aufgeführt. Auf di e se Li s te entfielen bei der Freis tellungswahl sechs Stimmen, was zur Freiste l lung e i nes Betriebsratsmitglieds führte . Das damit gewählte Betrieb s ratsmitglied S w i de r- rief seine Freistellung zum 1. Juni 2014, um seine Arbeitstätigkeit wieder aufz u- 1 2 - 3 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 4 - nehmen. Das Betriebsratsmitglied B war inzwischen au s geschi e den. In der B e- triebsratssitzung vom 16. Oktober 2014 wurde daraufhin im Wege der Meh r- heitswahl der Beteiligte zu B zum B e trieb s rat s mi t glied gewählt worden war, als ersatzweise freigestelltes Betrieb s ratsmi t glied gewählt. Eine vorherige Beratung des B e triebsrats mit der Arbei t geberin über die Wahl des ersatzweise freizustellenden Betriebsratsmi t glieds hatte nicht stattgefu n- den. Mit de r am 30. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen A n- tragsschrift haben die Antragsteller die Nichtigkeit der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 geltend gemacht und diese hilfsweise angefochten. Sie h a- ben die Auffassung vertreten , es stelle einen schwerwiegenden Wahlfehler dar, dass die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene Beratung des Betrieb s- rats mit der Arbeitgeberin vor der Wahl unterblieben sei. Das könne jedes B e- triebsratsmitglied unabhängig von seiner persönlichen Betroffenheit gelte nd machen. Die Antragsteller haben zuletzt beantragt, die Wahl des Beteiligten zu 6. als freizustellendes Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG in der B e- triebsratssitzung vom 16. Oktober 2014 für nichtig zu erklären, hilfsweise die Wahl des Beteiligten zu 6. als freizustellendes Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG in der B e- triebsratssitzung vom 16. Oktober 2014 für unwir k- sam zu erklären. Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Er hat den Standpunkt eingenommen, die unterbliebene Beratung mit der Arbeitgeberin sei für die Wirksamkeit der Freistellungswahl unbeachtlich. Es habe s eitens der Arbeitgeberin zu keiner Zeit Bedenken gegen die Person de s Freizustellenden gegeben. Durch die unterbliebene Beratung sei allenfalls ein Recht der Arbei t- geberin, nicht aber ein solches einzelner Betriebsratsmitglieder verletzt. Die Arbeitgeberin und der Beteiligte zu 6. haben keine Antr ä g e gestellt. 3 4 5 6 - 4 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 5 - Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich gestellten Anträge festzuste l- len, dass die Wahl des Beteiligten zu 6. als freigestelltes Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG in der Betriebsratssitzung vom 16. Oktober 2014 unwir k- sam ist, hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte zu 6. kein f rei gestelltes B e- triebsratsmitglied des Beteiligten zu 4. ist, abgewiesen. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Beschwerde der Antragsteller mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbesch werde verfolgen die Antragsteller die zuletzt gestellten Anträge weiter. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Das Lande s- arbeitsgericht hat die Anträge im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die am 16. Oktober 2014 durchgeführte Wahl des Beteiligten zu 6. als freizustellendes Betriebsratsmitglied ist wirksam. I. Die Anträge sind zulässig. 1. Die Antragsteller begehren mit dem Hauptantrag trotz seines Wortlauts keine recht sgestaltende gerichtliche Entscheidung . Mit diesem Antrag machen sie erklärtermaßen die Nichtigkeit der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 geltend. Dies hat mit einem Feststellungsantrag zu geschehen (vgl. BAG 30. Juni 1993 - 7 ABR 64/92 - zu B I der G ründe) . In diesem Sinne ist der A n- trag zu verstehen. Mit dem Hilfsantrag haben die Antragsteller die Wahl ang e- fochten. Damit soll in entsprechender Anwendung von § 19 BetrVG rechtgesta l- tend die Freistellungswahl für unwirksam erklärt werden. 2. Die Antra gsteller sind als Betriebsratsmitglieder befugt, die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 gerichtlich geltend zu machen. Sie müssen nicht persönlich von dem Ausgang der Wahl betroffen sein (vgl. BAG 18. April 2007 - 7 ABR 30/06 - Rn. 38, BAGE 122, 96; 20. April 2005 - 7 ABR 47/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 114, 236; 20. April 2005 - 7 ABR 44/04 - zu B II I 3 a der Gründe, BAGE 114, 228; 28. Oktober 1992 - 7 ABR 2/92 - zu B I der Gründe, BAGE 71, 286) . 7 8 9 10 11 - 5 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 6 - II. Die Anträge sind unbegründet. Die Wahl des Beteiligten zu 6. zum fre i- zustellenden Betriebsratsmitglied vom 16. Oktober 2014 ist weder nichtig noch anfechtbar. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. 1. Die Wahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder kann in entsprechender Anwendung von § 19 BetrVG innerhalb von zwei W o- chen nach Abschluss der Wahl durch ein einzelnes oder mehrere Betriebsrat s- mitglieder angefochten werden (vgl. etwa BAG 20. April 2005 - 7 A BR 47/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 114, 236; 20. April 2005 - 7 ABR 44/04 - zu B I II 2 a der Gründe, BAGE 114, 128, jeweils mwN) . Eine erfolgreiche Anfechtung der Freistellungswahl setzt entsprechend § 19 Abs. 1 BetrVG voraus, dass bei der Wahl gegen wes entliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beei n- flusst werden konnte. 2. Nichtig ist d ie Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder - ebenso wie die Betriebsratswahl - nur in ganz besonderen Ausnahmefällen, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße ve r- stoßen worden ist, dass auch der Anschein einer d em Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Es muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (vgl. BAG 20. April 2005 - 7 ABR 44/04 - zu B I I I 3 a der Gründe, BAGE 114, 228; zur Betriebsratswahl BAG 13. März 2013 - 7 ABR 70/11 - Rn. 15, BAGE 144, 290) . 3. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 wurde nicht gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen. a) Die Freistellungswahl ist nicht deshalb unwirksam, weil die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit de m Arbeitgeber unterblieben ist. 12 13 14 15 16 - 6 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 7 - aa) Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werde n die freizustellenden Betrieb s- Mitte in geheimer Wahl gewählt. Die Beratung mit dem Arbeitgeber hat vor der Freistellungswahl und mit dem gesamten Betriebsratsgremium zu erfolgen (BAG 29. April 1992 - 7 ABR 74/91 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 70, 178) . bb) Unterlässt der Betriebsrat - wie im Streitfall - die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber, führt das weder zur Nichtigkeit noch z ur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl (ebenso WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15; offengelassen von BAG 29. April 1992 - 7 ABR 74/91 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 70, 178; aA Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 46; Schaub ArbR - HdB/Koch 17. Aufl. § 221 Rn. 27; DKKW/Wedde 1 5 . Aufl. § 38 Rn. 40 , die die Freistellungswahl bei unterbliebener vorheriger Beratung für anfechtbar halten; HWGNRH/Glock BetrVG 9. Aufl. § 38 Rn. 31 und Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 31 halten die Freistellungswahl ohne vo r- her ige Beratung für nicht bindend) . Die Beratungspflicht ist ke ine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, deren Verletzung die Nichtigkeit oder A n- fechtbarkeit der Wahl zur Folge haben könnte. (1) Bei der in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehenen Ber atungspflicht handelt es sich nicht um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren . Die Verpflichtung des Betriebsrats, vor der Freistellungswahl mit dem Arbeitg e- ber zu beraten, betrifft nicht die Durchführung der Freistellungswahl. Die Ber a- tung hat vielmehr im Vorfeld der Wahl stattzufinden. Das nur gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Beratungserfordernis konkretisiert das Gebot der ve r- trauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 2 Abs. 1 BetrVG. Die Beratung soll dem Ar beitgeber vor der Freistellungswahl Gelegenheit geben, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter B e- triebsratsmitglieder äußern zu können (vgl. etwa Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 45; Weber GK - BetrVG 10. Aufl. § 38 Rn. 49) . Durch die Beratungspflicht w erden allein die Belange des Arbeitgebers geschützt (vgl. BAG 11. Juni 1997 - 7 ABR 5/96 - zu B III der Gründe) , weshalb dieser auf die Beratung auch verzichten kann (vgl. etwa NK - GA/Wolmerath § 38 BetrVG Rn. 12) . Die Beratung hat auch 17 18 19 - 7 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 8 - keine zwingenden Aus wirkungen auf die Durchführung der Wahl und die Wah l- entscheidung. Zwar haben d er Betriebsrat und seine Mitglieder in der Beratung geäußerte Bedenken des Arbeitgebers nach dem Grundsatz der vertrauensvo l- len Zusammenarbeit zur Kenntnis zu nehmen und bei ihre r Wahlentscheidung in Betracht zu ziehen. Die Betriebsratsmitglieder sind aber nicht gehindert, ein Betriebsratsmitglied zu wählen, gegen dessen Wahl der Arbeitgeber bei der Beratung (ggf. sogar berechtigte) Bedenken geäußert hat. Sie sind vielmehr bei ihr er in geheimer Wahl zu treffenden Auswahlentscheidung frei. (2) Den durch die Beratungspflicht ausschließlich geschützten Belange n des Arbeitgebers w ird durch das in § 38 Abs. 2 Sätze 4 bis 7 BetrVG vorges e- hene Einigungsstellenverfahren abschließend und hinreichend Rechnung g e- tragen (zutr. WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 38 Rn. 15) . Das Ein igungs stell en ve r- fahren dient dem Interesse an einer schnellen und betriebsnahen Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwis chen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Freistellung (vgl. BT - Drs. VI/1786 S. 41) . Dieses Verfahren bietet die Möglic h- keit, eine zügige Klärung von sachlichen Einwänden des Arbeitgebers über die Freistel lung herbei zuführen. Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG kann der Arbei t- geber innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Fre i- stellungen die Einigungsstelle anrufen, wenn er eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar hält. Die Einigungsstelle kann die Bedenken des Arbeitgebers bestätigen und - unter Beachtung des Minderheitenschutzes - ein anderes fre i- zustellendes Betriebsratsmitglied bestimmen (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 6 BetrVG) oder sie für unbegründet erachten. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt. § 38 Abs. 2 BetrVG regelt damit die Berücksichtigung arbeitgeberseitiger Bedenken durch die verpflichtende Beratung und das ggf. durchzuführende Einigung sstellenve r- fahren abschließend und losgelöst vom eigentlichen Wahlvorgang. Etwaige sachliche Bedenken des Arbeitgebers gegen die Freistellung des gewählten Betriebsratsmitglieds sollen nach § 38 Abs. 2 BetrVG (nur) im Einigungsstelle n- verfahren rasch geklär t wer den. Sie sollen endgültig zurückstehen, wenn der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht fristgerecht angerufen oder die Einigung s- 20 - 8 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 - 9 - stelle die Bedenken für unbegründet erachtet hat. Das gilt unabhängig davon, ob diese Einwände in einer vor der Wahl durchg eführten Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geäußert wur den. Einer zusätzliche n Möglichkeit zur Anfechtung der Freistellungswahl wegen etwaiger Einwände des Arbeitg e- bers gegen die Person des Freizustellenden bedarf es angesichts dieses Reg e- lungs mechanismus nicht. Der gesetzlichen Absicht einer abschließenden Kl ä- rung derartiger Einwände in einem zügig durchzuführenden Einigungsstelle n- verfahren liefe es vielmehr zuwider, wenn im Fall einer unterbliebenen oder fe h- lerhaft durchgeführten vorherigen Be ratung unabhängig von der für den Arbei t- geber bestehenden Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen, die Wirksamkeit langwierigen , über mehrere I n- stanzen zu betreibenden gerichtlichen Verfahren in f rage gestell t werden könnte. (3) Dem steht nicht entgegen, dass die Beratungspflicht auch dazu beitr a- gen soll, das Einigungsstellenverfahren und damit ggf. unnötige Kosten zu ve r- meiden, indem der Betriebsrat nicht erst nach der Freistellungswahl mit Ei n- wendungen des Arbeitgebers konfrontiert wird (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 30) . Dem Kosteninteresse des Arbeitgebers wü rd e durch die Möglichkeit, wegen unterbliebener Beratung die Wahl anzufechten, nicht Rec h- nung getragen. Vielmehr hä tte der Arbeitgeber nach § 40 BetrVG auch die durch ein Wahlanfechtungsverfahren entstehenden Kosten zu tragen , wobei in einem solchen Verfahren keine Entscheidung über die Person des freizuste l- lenden Betriebsratsmitglieds getroffen werden k ö nnte, so dass ggf. zusätzlich die Einigungsstelle angerufen werden müsste. Auch könnte der Arbeitgeber mit den Kosten eines Wahlanfechtungsverfahrens belastet werden, wenn dieses durch Betriebsratsmitglieder eingeleite t wird und er selbst keine Einwände g e- gen die Freist ellungen hat. b) Weitere Anfechtungs gründe haben die Antragsteller nicht geltend g e- macht und sind auch nicht erkennbar . Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 nicht gegen die in § 38 Abs . 2 BetrVG bestimmten Wahlgrundsätze verst ößt . Der Betriebsrat hat den Beteiligten zu 6. zu Recht durch Mehrheitswahl als e r- 21 22 - 9 - 7 ABR 26/16 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR26.16.0 satzweise freizustellendes Mitglied r- schöpft war (vgl. BAG 14. November 2001 - 7 ABR 31/00 - zu B 1 der Gründe; 25. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 97, 340) . Gräfl Kiel Waskow Steininger H. Hansen

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