7. Senat - Betriebsratsmitglied - Nachtarbeitszuschläge - Verschiebung der Arbeitszeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Mai 2016 Siebter Senat - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 25. Januar 2013 - 1 Ca 5142/12 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 19. Dezember 2013 - 12 Sa 682/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebsratsmitglied - Nachtarbeitszuschläge - Verschiebung der Arbeit s- zeit Bestimmung en : BetrVG § 37 Abs. 2 und Abs. 4, § 78 Satz 2; Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Nordrhein - Westfalen § 6 Abs. 1 und Abs. 3, § 7 Abs. 1 Buchst. d ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 401/14 12 Sa 682/13 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Mai 2016 URTEIL Wirth, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. Mai 2016 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeit s- gericht Gräfl, den Richte r am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt sowie den ehrenamtlichen Richter Krollmann und die ehrenamtliche Richterin Holzhaus en für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 3 - Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Köln vom 19. Dezember 2013 - 12 Sa 682/13 - aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 3.223,60 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung des Klägers gegen das des Urteil des A r- beitsgerichts Köln vom 25. Januar 2013 - 1 Ca 5142/12 - wird insgesamt zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen. Die Beklagte betreibt Einrichtungshäuser. Der Kläger ist seit dem 8. Januar 2009 in ihrer Filiale A als Mitarbeiter der A b te i lung L o gi s tik in Vol l zeit beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fi n den au f grund be i de r seit i- ger Tarifbindung die Tarifverträge für den Einzelha n del in Nordrhein - Westfalen Anwendung. Nach § 7 A bs. 1 Buchst. d des Mante l tari f ve r trags für den Einze l- handel Nordrhein - Westfalen vom 25. J uli 2008 in der Fa s sung des Ergänzung s- tarifvertrags vom 29. Juni 2011 (MTV) ist Nachtarbeit mit einem Zuschlag von 55 % abzugelten. Nachtarbeit im Sinne dieses Tarifve r trags u m fasst nach § 6 Abs. 1 MTV den Zeitraum von 19 : 30 Uhr bis 6 : 00 Uhr, in Ve r kaufsst ellen von 20 : 00 Uhr bis 6 : 00 Uhr. Während der überwiegende Teil der Belegschaft die Arbeit erst um 10:00 Uhr aufnimmt, beginnt die Arbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter der Abteilung Logistik regelmäßig zwischen 3:30 Uhr und 4:00 Uhr . Die Arb eit s- zeit des Klägers begann regelmäßig um 4:00 Uhr. Die Beklagte gewährte dem Kläger den Nachtarbeitszuschlag nach § 7 Abs. 1 Buchst. d MTV für die in der Zeit von 4:00 Uhr bis 6 : 00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden zunächst durch Za h- 1 2 3 - 3 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 4 - lung, später durch Freize itausgleich, indem sie die Arbeitszeit des Klägers tä g- lich um 66 Minuten verkürzte. Nachdem der Kläger im Spätsommer 2011 zum Betriebsrat sv orsitze n- den gewählt worden war, vereinbarten die Betriebsparteien, dass der Kläger täglich 3,5 Stunden in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14: 30 Uh r von seiner berufl i- chen Tätigkeit zur Durchführung von Betriebsratsarbeit freigestellt wird. Gleic h- zeitig wurde der Arbeitsbeginn des Klägers mit seinem Einverständnis auf 6:00 Uhr verschoben, um den Mitarbeitern eine bessere Kon taktaufnahmemö g- lichkeit zum Kläger während dessen Arbeitszeit zu ermöglichen. Infolge dessen stellte die Beklagte die Gewährung von Nachtarbeitszuschlägen an den Kläger ein. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Zahlung von Nachta r- beitszuschlägen für je zwei Stunden pro Arbeitstag in der Zeit von November 2011 bis Oktober 2012 geltend gemacht . Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die durch die Betriebsratstätigkeit bedingte Verlagerung seiner Arbeitszeit dürfe nicht zu eine r Minderung seines Arbei tsentgelts führen. Sein Entgelt dürfe nicht geringer bemessen werden als das Entgelt der mit ihm vergleichbaren v ollzei t- beschäftigten Arbeitnehmer der Abteilung Logistik. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, die Be klagte zu verurteilen, an ihn 3.407,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 144,43 Euro seit dem 1. Dezember 2011, aus weiteren 303,30 Euro seit dem 1. Januar 2012, aus weiteren 317,75 Euro seit dem 1. Februar 2012, aus weiteren 303,03 Euro seit dem 1. März 2012, aus weiteren 317,75 Euro seit dem 1. April 2012, aus weiteren 303,30 Euro seit dem 1. Mai 2012, aus weiteren 288,86 Euro seit dem 1. Juni 2012, aus weiteren 279,85 Euro seit dem 1. Juli 2012, aus weiteren 324,04 Euro seit dem 1. August 2012, aus weiteren 324,04 Euro seit dem 1. September 2012, aus weiteren 176,75 Euro seit dem 1. Oktober 2012 sowie aus weiteren 324,04 Euro seit dem 1. November 2012 zu zahlen. 4 5 6 - 4 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 5 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, der Kläger könne keine Nachtarbeitszuschläge beanspruchen . Der Kläger sei aufgrund der Verschiebung seiner Arbeitszeit ni cht d en E r- schwernissen ausgesetzt gewesen , die durch de n Nachtarbeitszuschlag au s- geglichen werden sollen. Er dürfe nicht aufgrund der Betriebsratstätigkeit g e- genüber den Mitarbeitern begünstigt werden, die - wie er - keine Nachtarbeit leisten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.223,60 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Mit der Revis i- on begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entsche i- dung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Au f- hebung des angefochtenen Urteils zur vollständigen Wiederherstellung der kl a- geabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts . Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers zu Unrecht überwiegend stattge geben. Die Klage ist insgesamt unbegründet. I. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlu ng von Nachtarbeit s- zuschlägen für die Zeit vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 ve r- langen. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger könne die Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen in zuerkannter Höhe nach § 37 Abs. 2 und Abs. 4 BetrVG iVm. § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Buchst. d MTV beanspr u- chen . 7 8 9 10 11 - 5 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 6 - a) Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer b e- ruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Du rchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. aa) § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsa n- spruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anz u- wendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht e r- füllten Vertrags nimmt (BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 12; 8. September 2010 - 7 AZR 513/09 - Rn. 18) . Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitneh mers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle B e- triebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung na ch § 38 BetrVG gilt (BAG 18. Februar 2014 - 3 AZR 568/12 - Rn. 26; 10. Juli 2013 - 7 ABR 22/12 - Rn. 19; 18. September 1991 - 7 AZR 41/90 - zu I der Gründe, BAGE 68, 292) , konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG (BAG 28. Juni 1995 - 7 AZR 1001/94 - zu III 2 der Gründe, BAGE 80, 230) . bb) Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem B e- triebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es kei ne Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 13; 28. Juni 1995 - 7 AZR 1001/94 - zu III 1 der Gründe, BAGE 80, 230; 31. Juli 1986 - 6 AZR 298/84 - zu 3 a der Gründe) . Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütung s- bestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 der Gründe) . Zu dem Arbeitsentgelt zä h- len neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr - , Über - , Nacht - , Sonn - und Feiertagsarbeit (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 AZR 213/99 - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 der Gründe) . Sie werden für die Erschwernis der 12 13 14 15 - 6 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 7 - Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt. Sie dienen nicht dem Ersatz von tatsäc h- lichen Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer bei der Erbringung der A r- beitsleistung entstehen. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - zu 1 a der Gründe; 16. August 1995 - 7 AZR 103/95 - zu 1 a der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195) . b) Da nach steht dem Kläger kein Anspruch auf G ewährung von Nachta r- beitszuschlägen für die Zeit vom 1. November 201 1 bis zum 31. Oktober 201 2 zu. Der Nachtarbeits zuschlag nach § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Buchst. d MTV zählt zwar zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG. Ein Nachtarbeitszuschlag w ä- re jedoc h in der Zeit der Arbe itsbefreiung nicht angefallen. Der Kläger hätte ke i- ne Nachtarbeitszuschläge erhalten , wenn er in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr nicht von seiner beruflichen Tätigkeit zur Durchführung von Betrieb s- ratsaufgaben freigestellt gewese n wäre, sondern gearbeitet hätte. Der Verlust des Nachtarbeitszuschlags beruht nicht auf der Freistellung, sondern auf der im Einvernehmen mit dem Kläger vorgenommenen Verschiebung von de ssen A r- beit s zeit um zwei Stunden auf die Zeit von 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr . Auf den U m- stand, dass die Arbeitszeit verschoben wurde, um eine Freistellung in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen, kommt es nach dem Lohnausfal l- prinzip nicht an. c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgericht s ist für die Beme s- sung des Entgelts des Klägers nicht abweichend vom Lohnausfallprinzip nach § 37 Abs. 4 BetrVG die Höhe des Entgelts der vollzeitbeschäftigten Arbeitne h- mer der Abteilung Logistik maßgebend. aa ) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darf das Arbeitsent gelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. § 37 Abs. 4 BetrVG ist keine Bemessungsvorschrift für den Anspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Bestimmung regelt einen an deren Sachverhalt als § 37 Abs. 2 BetrVG. Während § 37 Abs. 2 BetrVG die Fortzahlung des - vereinbarten - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wah r- 16 17 18 - 7 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 8 - nehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 BetrVG einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines En t- gelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit b e- triebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt (vgl. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 17 ; 16 . Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . b b) Danach findet § 37 Abs. 4 BetrVG im Streitfall keine Anwendung. Der Kläger begehrt nicht die Erhöhung seines Arbeitsentgelts . Er macht vielmehr die Fortzahl ung des vereinbarten Arbeitsentgelts für die Dauer seiner Freiste l- lung von der beruflichen Tätigkeit geltend . 2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) . Ein Anspruch auf Zahlung der Nachtarbeitszuschläge ergibt sich nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB . a) Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen i h- rer Tätigkeit weder benachteiligt noch be günstigt werden. Diese Regelung e r- gänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt u n- entgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (vgl. BAG 18. Februar 2 014 - 3 AZR 568/12 - Rn. 28 ; 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BAGE 144, 85; 2 0. Januar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 10 ; 11. November 2008 - 1 AZR 646/07 - Rn. 21 ) . Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachl i- chen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteili gungsabsicht i st nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlec h- terstellung gegenüber Nichtbetrie bsratsmitgliedern (v gl. BAG 20. Januar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 11 mwN) . b ) Danach verstößt die Nichtgewährung der begehrten Nachtarbeitsz u- schläge nicht gege n § 78 Satz 2 BetrVG. 19 20 21 22 - 8 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 - 9 - aa ) Die Beklagte hat den Kläger nicht gegenüber den anderen Arbeitne h- mern der Abteilung Logistik benachteiligt. Sie gewährte dem Kläger zwar - anders als den anderen Arbeitnehmern d ies er Abteilung - in der Zeit vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 keine Nachtarbeitszuschläge . Die se Schlechterstellung ist jedoch dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger i n- folge der einvernehmlichen Verschiebung seiner Arbeitszeit in dieser Zeit keine Nachtarbeit leistet e . In soweit war der Kläger mit den anderen Arbeitnehmern der Abteilung Logistik nicht vergleichbar. Er war - anders als di ese - nicht den Erschwernissen unterworfen , welche durch die Gewährung der Nachtarbeitsz u- schlä g e kompensiert werden sollen. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Verschiebung de s Arbeits beginns von 4:00 Uhr auf 6:00 Uhr nicht durch die Betriebsratstätigkeit geboten. Die Verschiebung der Arbeitszeit war nicht erfo r- derlich, um dem Kläger die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen. Dieser Zeitraum lag zwar teilweise außerh alb seiner vorherigen Arbeitszeit. D ie s st and aber der Durchführung der Betriebsratstätigkeit in dieser Zeit nicht entgegen. Der Kläger hätte zum Au s- gleich für aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner Arbeitszeit durch g e- führ te Betriebsratsarbeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG einen Anspruch a uf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts gehabt . Da die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis unabhängig von der Fre i- stellung aufgrund der Verschiebung der Arbeitszeit des Kläge rs weggefallen ist, hätte die Gewährung von Nachtarbeitszuschlägen eine unzulässige Begünst i- gung des Klägers gegenüber den anderen außerhalb der Nachtarbeitsstunden beschäftigten Arbeitnehmern zur Folge . bb ) Die Versagung von Nachtarbeitszuschlägen führt entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu einer Ungleichbehandlung von vollständig freigestellten und teilfreigestellten Betriebsratsmitgliedern. Vollständig freigestellte Betrieb s- ratsmitglieder erhalten Nachtarbeitszuschläge, solange sie ohne ihre Freiste l- lung Nachtarbeit zu leisten hätten. Sie unterliegen zwar nicht dem Direktion s- recht des Arbeitgebers , müssen jedoch während ihrer arbeitsvertraglichen A r- beitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats, dem sie angehör en , anwesend 23 24 - 9 - 7 AZR 401/14 ECLI:DE:BAG:2016:180516.U.7AZR401.14.0 sein und sich dort für anfal lende Betriebsratsarbeit bereithalten (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 22/12 - Rn. 20) . II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 , § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Gräfl Kiel M. Rennpferdt Krollmann Holzhausen 25

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