7. Senat - Betriebsratsmitglied - Vergütungsanpassung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Februar 2018 Siebter Senat - 7 AZR 496/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 25. Juni 2015 - 7 Ca 7700/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 18. März 2016 - - e : Betriebsratsmitglied - Vergütungsanpassung Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer teilweisen Parallelsache ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 496/16 10 Sa 929/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Februar 2018 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bu n- desarbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Deinert und Meißner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. März 2016 - 2 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 3 - - 10 Sa 929/15 - teilweise aufgehoben, soweit es der Feststellungsklage in H öhe von Euro 83,75 stattgegeben hat. Auf die Revision des Klägers wird das genannte Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf teilweise aufgehoben, soweit es die Feststellungsklage in Höhe von weiteren Euro 149,15 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Landesarbeitsgericht zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche. Der Kläger ist seit Oktober 199 5 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvo r- gängerin beschäftigt. Seit März 2002 gehört er dem in deren Betrieb gebildeten Betriebsrat als ordentliches Mitglied an. Zuvor hatte er erstmals am 4 . Juli 2000 und sodann in regelmäßiger Folge als Ersatzmitglied für verhinderte Betrieb s- ratsmitglieder an Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen. Bis zum Jahr 2014 wurde das Gehalt von Betriebsratsmitgliedern von der Beklagten nach § 37 Abs. 4 BetrVG jährlich an den Durchschnittswert der Gehaltssteigerungen von drei einvernehmlich bestimmten Vergleichspersonen angepasst. Dieses Verfahren änderte die Beklagte im Jahr 2014 dergestalt, dass eine Anpassung des Gehalts des Betriebsratsmitglieds nur erfolgt, wenn die Mehrzahl der Vergleichspersonen eine Gehaltssteigerung er hält. Bei einer der Höhe nach unterschiedlichen Gehaltssteigerung der Mehrheit der Ve r- gleichspersonen erfolgt nunmehr die Anpassung in Höhe des Durchschnitt s- werts der begünstigten Vergleichspersonen. 1 2 3 - 3 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 4 - Zur Ermittlung des Anpassungsbedarfs beim Arbeitsentgelt des Klägers wurden von den Parteien als Vergleichspersonen einvernehmlich J , P und R bestimmt. In der mündlichen Verhan d lung vor dem Arbeit s gericht am 5. März 2015 haben die Parteien übe r einsti m mend zu Prot o koll e r klärt, dass diese P e r- sonen im Zeitpunkt der Übe r nahme des B e triebsra t samts durch den Kläger äh n liche, im Wesentlichen gleich qual i fizierte Tätigke i ten wie dieser au s führten und dafür in gleich er Weise wie er fachlich und pe r sönlich qualifiziert waren. Ferner haben die Parteien überei n stimmend erklärt , dass diese Arbei t nehmer bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit mit ve r gleichbarer fac h licher und persönl i- cher Qualifikation bei Berücksicht i gung d er normalen betrie b lichen und pers ö n- lichen Entwicklung in beruflicher Hinsicht eine b e triebsübliche Entwic k lung g e- nommen haben. D ie drei Vergleichspersonen bezogen - w ie zuletzt auch der Kläger - am 1. Januar 2014 ein übertarifli ches Gehalt. Herr J und Herr P e r hie l ten b e reits im Ju l i 2000 eine übertariflich e V ergüt ung . Herr R wurde zu diesem Zei t punkt - ebenso wie der Kläger - noch tariflich nach der höchsten Tarifgru p pe VIII ve r- gütet . Herr R und der Kläger rück te n zu späteren Zeitpunkt en in de n außertari f- lichen Bereich (sog. OT - Bereich) auf. Den Ve r gleichspersonen und dem Kläger wurden in der Zeit zwischen Juli 2000 und dem 1. Januar 2014 r e gelmäßig a n- lässlich von Tariferhöhung en Gehaltssteig e rungen gewährt, d a n e ben erfolgten auch unregelmäßige individuelle Gehalts e r höhungen. Der Kläger hat im Berufungsverfahren zuletzt die Erhöhung seiner V e r- gütung ab dem 1. Januar 2014 um 353,69 Euro brutto monatlich geltend g e- macht . Er hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zul etzt geübte Praxis entspreche nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 BetrVG. Da die Ve r- gleichsgruppe nur aus drei Personen bestehe , müsse die durchschnittliche G e- haltsentwicklung aller drei Personen im gesamten Zeitraum seiner Betrieb s- ratstätigkeit ab Juli 200 0 bis zum 1. Januar 2014 an ihn weitergegeben werden. D ie durchschnittliche Gehalts steigerung bei den drei Vergleichspersonen in der Zeit von Juli 2000 bis Januar 2014 betrage - unter Berücksichtigung der anläs s- lich von Tarif steigerungen und außerhalb der Tarifrunden gewährten Verg ü- 4 5 6 - 4 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 5 - tungssteigerungen - 1.714,78 Euro . Dahinter bleibe die ihm in dieser Zeit g e- währte Erhöhung von 1.36 1 , 09 Euro um 353,69 Euro zurück . Der Kl äger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seine m o- natliche Vergütung rückwirkend ab dem 1. Januar 2014 um 353,69 Euro brutto zu erhöhen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Stan d- punkt eingenommen, zur Berechnung der Anpassung der Vergütung des Kl ä- gers nach § 37 Abs. 4 BetrVG sei nicht auf die durchschnittliche Vergütungse r- höhung der Vergleichspersonen im gesamten Zeitraum der Mandatstätigkeit a b zustellen . Vielmehr seien die den vergleichbaren Arbeitnehmern gewährten Gehaltserhöhungen nur dann an das Betriebsratsmitglied weiterzugeben, wenn der Mehrheit der Vergleichspersonen in einem Jahr eine Erhöhung gewährt worden sei . Allerdings sei in regelmäßigen Abständen eine normative Erge b- niskontrolle erforderlich , um zu verhindern, dass das Betriebs ratsmitglied stets leer au sgehe , wenn in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren jeweils eine a n- dere Vergleichsperson im Rotationsprinzip eine Gehaltserhöhung erhalte . Di e Zeit bis März 2002, bevor der Kläger ordentliches Betriebsratsmitglied ge wo r- den sei, könne ohnehin nicht in die V ergleichsbetrachtung ein bezogen werden . Vorsorglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen. Das Arbeitsgericht hat die erst instanzlich noch auf eine Erhöhung der monatlichen Vergütung des Klägers ab dem 1. Januar 2014 um 33,33 Euro brutto gerichtete Feststellungsklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und festgestellt, dass die B e- klagte verpflichtet sei, d em Kläger rückwirkend ab dem 1. Januar 2014 e ine um 83,75 Euro brutto erhöhte Vergütung zu zahlen; im Übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revis i- on eingelegt. D er Kläger begehrt mit seiner Revision - zusätzlich zu der vom Landesarbeitsgerich t zuerkannten - lediglich noch eine weitere monatliche Ve r- gütungserhöhung iHv. 149,15 Euro . Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die 7 8 9 - 5 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 6 - vollständige Abweisung der Klage. Beide Parteien beantra gen , die Revision der Gegenseite zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revisionen beider Parteien sind begründet und führen jeweils zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Landesarbeitsgericht, soweit das Landesarbeitsgericht der Klage in Höhe von 83,75 Euro brutto stattgegeben und sie in Höhe von we i- teren 149,15 Euro brutto abgewiesen hat. D ie Annahme des Landesarbeitsg e- richts, der Kläger habe Anspruch auf eine Vergütungserhöhung in Höhe von 83,75 Euro brutto monatlich ab dem 1. Januar 2014 , i hm stehe aber keine we i- tere Erhö hung von 149,15 Euro brutto monatlich zu , hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Auf der Grun d- lage der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend en t- scheiden , o b die Klage in dem noch anhängige n Umfang einer Vergütungse r- höhung von insgesamt 232,90 Euro brutto monatlich ab dem 1. Januar 2014 begründet ist . I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die auf Feststellung der V erpflichtung der Bekla gten zur Erhöhung der Vergütung ab dem 1. Januar 2014 gerichtete Klage zulässig ist. 1. Der Klageantrag ist dahin zu verstehen , dass der Kläger die Festste l- lung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das am 1. Januar 2014 von ihr gew ä hrte Monatsgehalt z u diesem Zeitpunkt um 232,90 Euro brutto zu erhöhen. Dem Kläger geht es in dem vorliegenden Rechtsstreit nur um den Umfang des Erhöhungsan spruchs zum 1. Januar 2014 , nicht aber um spätere etwaige we i- tere Erhöhungsverpflichtungen aufgrund der weiteren Gehaltsentwicklung der Vergleichspersonen . 10 11 12 - 6 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 7 - 2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag ist auch auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Vo r- schrift nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhäl t- nis insgesamt erst recken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Ve r- pflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 17. Ap ril 2012 - 3 AZR 481/10 - Rn. 16 ) . Vorliege nd geht es um die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger einen Anspruch auf Anhebung seiner Vergütung zum 1. Januar 2014 aufgrund einer zum 1. Januar 2014 nach § 37 Abs. 4 BetrVG bestehenden Anpassungspflicht hatte und damit um die Klärung des Umfan gs der Leistungspflicht der Beklagten. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. D ie Beklagte stellt eine Ve r- pflichtung zur Vergütungserhöhung in Abrede . Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die begehrte Festste llung geeignet ist, den Streit der Parteien über die Durchführung und Berechnung der Gehaltsanpassung nach § 37 Abs. 4 BetrVG endgültig beizulegen (vgl. zum Feststellungsinteresse : BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 13, BAGE 144, 231; 17. April 2012 - 3 AZR 481/10 - Rn. 17; 15. November 2011 - 3 AZR 113/10 - Rn. 18) . II. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte sei nach § 37 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, die Vergütung des Klägers ab dem 1. Januar 2014 um 83,75 Euro brutto zu erhöhen , hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beend i- gung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt ve r- gleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. a) § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG soll sicherstellen, dass Mitglieder des B e- triebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber ve r- 13 14 15 16 - 7 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 8 - gleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nac h- te i le erleiden (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 15; 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 30; 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Verg ü- tung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehalt s- entwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurü ckgeblieben ist (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - aaO) . b) Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. BAG 18. Ja nuar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 16; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Grün de; 15. Januar 1992 - 7 AZR 194/91 - zu II 1 a der Gründe; 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91 - zu II der Gründe) . Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehme r bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben ( BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ) . c) Das Betriebsratsmitglied hat während der Dauer seiner Amtszeit A n- spruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem die Gehälter vergleic h- barer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht werden. Werden die Vergütungen innerhalb der Vergleichsgruppe um einen bestimmten Prozentsatz angehoben, hat das Betriebsra tsmitglied Anspruch auf dieselbe prozentuale Erhöhung seines Gehalts (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 17) . Fallen die Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe unte r- schiedlich aus, kommt es darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehr zahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitnehmer angehoben 17 18 - 8 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 9 - werden. Handelt es sich um eine sehr kleine Vergleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Gehälter der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöh t wurden, kann für den Gehaltsanpa s- sungsanspruch des Betriebsratsmitglieds der Durchschnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten Gehaltserhöhungen maßgebend sein, wenn nur auf diese Weise eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds vermieden werden kann (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . Vergütungserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen An spruch hatte oder, wenn es arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls erhielte das freigestellte Betriebsratsmitglied u nter Umständen einen mit § 78 Satz 2 BetrVG nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern ( vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 25; 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 2 der Gründe) . 2 . Danach hat das Landesarbeitsgericht mit einer rechtsfehlerhaften B e- gründung angenommen, die monatliche Vergütung des Klägers sei ab dem 1. Januar 2014 um 83,75 Euro brutto anzuheben . a) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Lande s- arbeitsgerichts, die Gehaltsentwicklung des Klägers habe sich an der Ge - haltsentwicklung der einvernehmlich als Vergleichspersonen bestimmten J , P und R zu orientieren . Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass J , P und R im Zeitpunkt der Übernahme des B e triebsratsamts durch den Kläger ähnliche, im Wesentl i- chen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie der Kläger aus übt haben und dafür in gleicher Weise wie d er Kläger fachlich und persönlich qualifiziert waren . Weiter hat das Landesarbeit s gericht festgestellt, dass diese Arbeitnehmer bei objektiv vergleichbarer Täti g keit mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifik a- tion bei Berücksic h tigung der normalen betrieblichen und personellen Entwic k- lung in beruflicher Hinsich t eine betriebsübliche Entwicklung genommen haben. 19 20 21 - 9 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 10 - Diese Festste l lung en des Landesarbeitsgerichts beruhen auf dem übereinsti m- menden en t sprechenden Vortrag der Parteien, die die Vergleichbarkeit der drei genannten Arbeitnehmer in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht mit den entsprechenden Protokollerklärungen unstreitig gestellt haben. b) D as Landesarbeitsgericht ist auch z utreffend davon ausgegangen, dass für die Ermittlung des Anpassungsanspruchs des Klägers nach § 37 Abs. 4 BetrVG auf die Gehaltsentwicklung der Vergleichspersonen im Zeitraum von der erstmaligen Heranziehung des Klägers als Ersatzmitglied am 4. Juli 2000 bis zum geltend gemachten Anpassungszeitpunkt am 1. Januar 2014 abzuste l- len ist . Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht erst der Zeitraum ab dem Beginn der Voll mitgliedschaft des Klägers im Betriebsrat im März 2002 in die B etrachtung der Gehaltsentwicklung einzubeziehen. aa) Der Schutz vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der B e- triebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 4 BetrVG steht einem Betriebsratsmitglied für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat und eine n Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit zu. Deshalb kommt es darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der gesamten Dauer seiner Amtsausübung in Relation zu de r jenigen vergleichbare r Arbeitnehmer zurückgeblieben ist ( vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 15 ; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe; 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 3 der Gründe) . F ür Ersatzmitglieder ist dabei grundsätzlich der Zei t- raum ab dem erstmaligen Nachrücken in den Betriebsrat maßgeblich (BAG 15. Januar 1992 - 7 AZR 194/91 - zu II 1 a der Gründe) . Soweit das Ersatzmi t- glied nicht endgültig für ein dauerhaf t verhindertes Betriebsratsmitglied nac h- rückt, sondern zeitweise verhinderte Betriebsratsmitglieder vertritt, ist jedenfalls dann auf die durchgehende Gehaltsentwicklung der Vergleichspersonen im g e- samten Zeitraum ab dem erstmaligen Nachrücken des Ersatzmi tglieds abz u- ste l len, wenn nach Beendigung des jeweiligen Verhinderungsfalls unter Einb e- ziehung des nachwirkende n einjährigen Schutz es nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ein durchgehender Schutzz eitraum bestand. 22 23 - 10 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 11 - bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht zur Ermittlung des Gehaltsanpa s- sungsanspruchs des Klägers zu Recht auf die Gehaltsentwicklung der Ve r- gleichspersonen im Zeitraum vo m 4. Juli 2000 bis zum geltend gemachten A n- passungszeitpunkt am 1. Januar 2014 ab gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat festgeste llt, dass der Kläger als Ersatzmitglied erstmals am 4. Juli 2000 und sodann in regelmäßiger Folge an Sitzungen des Betriebsrats teilnahm und dem Gremium s eit März 2002 als ordentliches Mitglied an gehört . Aus den vom Kl ä- ger vorgelegten und von der Beklagten nicht bestrittenen Protokollen über die vor März 2002 stattgefundenen Betriebsratssitzungen ergibt sich, dass seit se i- nem ersten Einsatz als Ersatzmitglied am 4. Juli 2000 bis zu r Wahl des Klägers zum Betriebsratsmitglied im März 2002 kein Zeitraum vorlag , in dem der Kläger nicht jedenfalls unter den einjährig en nachwirkenden Schutz nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG fiel. c) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings die nach § 37 Abs. 4 BetrVG erforderliche Vergleichsberechnung im Zeitraum von Juli 2000 bis z um 1. Januar 2014 nicht zutreffend vorgenommen und ist daher mit einer rechtsfe h- lerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dem Kläger stehe ab 1. Januar 2014 eine um 83,75 Euro brutto erhöhte Vergü tung zu . a a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, nach § 37 Abs. 4 BetrVG sei maßgeblich, ob die Gehaltsentwicklung des Klägers während seiner Amt s- zeit von Juli 2000 bis zum 1. Januar 2014 in Relation zu derjenigen der Ve r- gleichspersonen zurück geblieben sei . Dabei ha t es ermittelt , in welchem pr o- zentualen Verhältnis die Vergütung des Klägers im Juli 2000 zur Durchschnitt s- vergütung der drei Vergleichspersonen stand und angenommen, der Kläger habe zum geltend gemachten Anpassungszeitpunkt 1. Januar 2014 Anspruch auf eine Vergütung in Höhe des für Juli 2000 e rrechneten Prozentsatzes der Durchschnittsvergütung der Vergleichspersonen am 1. Januar 2014 . Der Kläger habe zu Beginn des Vergleichszeitraums im Juli 2000 eine Vergütung iHv. 3.572,91 Euro erhalten. Die damalige Durchschnittsvergütung der drei Ve r- gleichs personen habe 3.941,68 Euro betragen. Die Vergütung des Klägers h a- be sich daher auf 90,644 % der Durchschnittsvergütung der Vergleichspers o- 24 25 26 - 11 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 12 - nen belaufen . Dementsprechend habe der Kläger im Januar 2014 Anspruch auf Vergütung iHv. 90,644 % der Durchschnittsve rgütung der Vergleichspersonen im Ja nuar 2014. Diese betrage 5.535,68 Euro . D anach habe der Kläger im J a- nuar 2014 Anspruch auf Vergütung in Höhe von 5.017,75 Euro brutto. Erhalten habe der Kläger nur 4 .934,00 Euro. Deshalb sei die Vergütung de s Kläger s zum 1. Januar 2014 um 83,75 Euro brutto monatlich zu erhöhen. b b) Diese vom Landesarbeitsgericht gewählte Vorgehensw eise ist nicht frei von Rechtsfehlern . (1 ) Das Landesarbeitsgericht hat bei der von ihm vorgenommenen Durc h- schnittsberechnung der Gehaltssteigerung der Vergleichsperso nen nicht b e- rücksichtigt, dass der Kläger - soweit es um d ie anlässlich von regelmäßigen Tariferhöhungen erfolgten Vergütungssteigerungen geht - nicht ungünstiger behandelt wurde als die drei Vergleichspersonen . Da die Beklagte die Tarifste i- gerungen an übertariflich vergütete (sog . OT - ) Angestellte i n der Zeit von Juli 2000 bis 1. Januar 2014 nicht durchgängig prozentual auf ihr jeweiliges Fes t- gehalt weitergab und zur Vergleichsgruppe zwei Personen (Herr J u nd Herr P ) zählen, die bereits im Juli 2000 überta riflich vergütet wurden , die dritte Ve r- gleichsperson (Herr R ) hingegen - wie der Kläger - seine r zeit noch tari f lich ve r- gütet wurde und während des Betrachtungszeitraums in den OT - Bereich au f- rückte , führt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Durc h schnittsb e- rechnung zu einer ohne Mandat in der konkret ermittelten Höhe nicht erreichb a- ren Vergütungs anpassung . Die Beklagte gewährt Betriebsrat s mitgli e dern, die Tarifangestellte sind, die Tar iferhöhungen ebenso wie anderen Tari f angestel l- ten. Bis zum Jahr 2003 erfolgt e auch bei übertariflich vergüteten (OT - ) Angestellten eine Weitergabe der prozentualen Tariferhöhung auf ihr übe r tari f- liches Gehalt. S eit dem Jahr 2004 gewährt die Beklagte den OT - Angestellten allerdings nicht mehr den Prozentsatz der Tariferhöhung auf ihr übertarifliches Festgehalt, sondern sie erhöht deren Gehalt seither um den n o minellen Erh ö- hungsbetrag der höchsten Tarifgruppe VIII zuzüglich der Veran t wortungszulage VI II . Das bedeutet, dass die aus Anlass von Tariferhöhungen vorgenommenen Gehaltsanhebungen innerhalb der Gruppe der OT - 27 28 - 12 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 13 - Angestellten einerseits und der Tarifa ngestellten andererseits seit dem Jahr 2004 prozentual unterschiedlich ausfielen. Dies hat da s Landesarbeitsg e richt nicht berücksichtigt. Durch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Durchschnittsberechnung ergibt sich folglich insgesamt ein Betrag, den weder ein Tarifangestellter noch ein OT - Angestellter erhalten hätte und der ohne Mandat auch vom Kläger nicht hätte beansprucht werden können. Sowohl der Kläger als auch die Vergleichspersonen haben - je nach Status als Tarifang e- stellter oder OT - Angestellter - anlässlich der Tariferhöhungen die im Betrieb übliche Gehaltsanhebung erhalten. Insowei t ist daher die Gehaltsentwicklung des Klägers nicht hinter derjenigen der vergleichbaren Arbeitnehmer zurückg e- blieben. Aus den anlässlich der Tariferhöhungen gewährten Vergütungssteig e- rungen kann der Kläger daher keine Anpassungsansprüche nach § 37 Abs. 4 BetrVG herleiten. (2 ) Da die tarifgehaltsunabhängig gewährten Gehaltserhöhungen bei den Vergleichspersonen im Betrachtungszeitraum unregelmäßig und nicht nach e i- nem bestimmten System erfolg t en und die Vergleichsgruppe nur aus drei Pe r- sonen besteht , muss insoweit das Gehalt des Klägers in dem durchschnittlichen prozentualen Umfang der bei den Vergleichspersonen in der Zeit von Juli 2000 bis zum 1. Januar 2014 vorgenommenen individuellen Erhöhungen angepasst werden. N ur auf diese Weise kann eine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Amtsausübung ausgeschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Gehaltserhöhungen der Vergleichspersonen nicht nur dann b e- rücksichtigungsfähig, wenn die Mehrheit der Vergleichspersonen in eine m b e- stimmten Zeitraum - etwa in einem Kalenderjahr - eine Gehaltserhöhung erha l- ten hat. Zwar hat der Senat für große Vergleichsgruppen mit gleichförmigen Gehaltserhöhungen angenommen, es komme darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitne h- mer angehoben werden (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . Der Senat hat aber auch für größere Vergleichsgruppen nicht ve r- langt , die Mehrheit der Vergleichspersonen müsse Gehaltserhöhungen in ein em bestimmten Zeitraum erfahren haben. Eine solche Vorgabe würde es - wie die Beklagte letztlich selbst einräumt - ermöglichen, durch innerhalb der Ve r- 29 - 13 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 14 - gleichsgruppe zeitlich verschobene Gehaltsanhebungen eine Anpassungspflicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu um gehen. Zudem hat der Senat eine Durc h- schnittsberechnung für zulässig gehalten, wenn es sich - wie im Streitfall - um eine kleine Vergleichsgruppe handelt und die Gehaltserhöhungen der Ve r- gleichspersonen unterschiedlich ausgefallen sind ( vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - aaO ) . cc ) Für die Ermittlung des Anpassungsanspruchs des Klägers muss somit für jede Vergleichsperson errechnet werden, in welchem prozentualen Umfang ihr Gehalt - ausgehend von dem Gehalt im Juli 2000 - außerhalb der regelm ä- ßigen Tarifsteigerungen bis zum 1. Januar 2014 angehoben wurde. Das Au s- gangsgehalt des Klägers im Juli 2000 ist sodann um den durchschnittlichen Prozentsatz der den Vergleichspersonen außerhalb von Tariferhöhungen g e- währten Gehaltssteigerungen anzuheben . III. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgericht s führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Landesarbeitsgericht dem Feststellungsa n- trag in Höhe von 83,75 Euro stattgegeben und ihn iHv. 149,15 Euro abgewi e- sen hat . Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, da der Senat nicht beurteilen kann , ob die Ge haltsentwic k- lung des Kläger s den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Dazu fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Diese wird das Lande sarbeitsg e- richt nachzuholen haben. IV. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht erüb rigt sich nicht deshalb , weil ein etwaiger Anspruch des Klägers nach § 37 Abs. 4 BetrVG auf Erhöhung seiner Vergütung ab 1. Januar 2014 verjährt oder verwirkt wäre . Das ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - nicht der Fall. 1. Der etwaige Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. a) Aus § 37 Abs. 4 BetrVG resultierende Ansprüche auf Gehaltsanpa s- sung beruhen auf § 611 BGB (seit dem 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) und 30 31 32 33 34 - 14 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 - 15 - dem Arbeitsvertrag ( BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu IV 1 a der Grü n- de ) . Es handelt sich daher um Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis . Mangels Eingreifens der besonde ren Tatbestände der §§ 196 , 197 BGB unte r- lieg en diese der regelmäßigen Verjähru ngsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB . Die Verjährungsfrist beginnt in Bezug auf die für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2014 geltend gemachten Vergütungsansprüche nach § 199 Abs. 1 BGB frühestens mit de m Schluss des Jahres 2014. Diese Frist war weder im Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift beim Arbeitsgericht am 18. Dezember 2014 oder der Zustellung der Klage an die Beklagte am 29. Dezember 2014 noch bei der am 27. Oktober 2015 beim Landesarbeitsgeric ht im Rahmen des Berufung sverfahrens eingegangenen Klageerweiterung abgelaufen . b) Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt es für die Frage der Ve r- jährung von Vergütungserhöhungsansprüchen des Klägers ab dem 1. Januar 2014 keine Rolle, dass deren Gr undlagen durch eine ggf. bereits in verjährter Zeit erfolgte Erhöhung der Vergütung der Vergleichspersonen gelegt wurden, ohne dass der Kläger für vergangene Zeiträume entsprechende Anpassung s- ansprüche geltend gemacht hat. Streitgegenständlich sind vorlieg end arbeit s- vertraglich e Vergütungsansprüche ab dem 1. Januar 2014 . Diese entstehen jeweils monatlich . Deshalb ist der von der Beklag t en angestellte Vergleich mit der Verjährung von Schadensersatzansprüchen aus Rechtsgutsverletzungen aus verjährter Zeit nicht tragfähig. 2. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass der A n- spruch des Klägers auf Erhöhung seiner Vergütung zum 1. Januar 2014 nicht verwirkt ist. a) Verwirkung (§ 242 BGB) setzt voraus, dass der Gläubiger mit der Ge l- tendmachu ng seines Rechts längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) un d er unter Umständen untätig geblieben ist, die bei dem Schuldner den Eindruck erwecken konnte n , dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, s o- dass der Schuldner sich darauf einstellen dur fte, nicht mehr in Anspruch g e- nommen zu werden (Umstandsmoment). Es müssen Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Gla u- 35 36 37 - 15 - 7 AZR 496/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR496.16.0 ben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. etwa BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37 mwN) . b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht bereits das Vorliegen des Zeitmoments verneint und angenommen, der Kläger mache entgegen der Auffassung der Beklagten ni cht na ch Ablauf von mehr als zehn Jahren eine Benachteiligung bei der Bemessung seiner Ve r- gütung geltend, sondern eine aktuell bestehende Benachteiligung am 1. Januar 2014. Es fehlt zudem an Anhaltspunkten für d as Umstandsmoment. Allein da r- aus, dass der Kläger i n der Vergangenheit keine Anpassung seiner Vergütung an die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer verlangt hat, durfte die Beklagte nicht schließen, dass der Kläger auch künftig derartige Ansprü che nicht geltend machen würde, zumal dem Kläger erst während des vorliegenden Verfahrens Auskunft über die Zusammensetzung und Höhe der Vergütung der Vergleichspersonen erteilt wurde. Da für die Ermittlung des Anpassungsa n- spruchs die Gehaltsentwicklung des Klägers und de r Vergleichspersonen seit der Übernah me des Betriebsratsamts durch den Kläger maßgeblich ist, musste sich die Beklagte auch darauf einstellen, diese Gehaltsentwicklung ggf. darl e- gen zu können. Gräfl Kiel Waskow Deinert Meißner 38

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