Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 23. November 2016 Siebter Senat - 7 ABR 13/15 - ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 I. Arbeitsgericht Berlin Beschluss vom 20. März 2014 - 59 BV 1526/14 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 18 TaBV 996/14 - Entscheidungsstichwort e : Betriebsratswahl - Bestellung eines Wahlvorstands - Ablauf der Amtszeit ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 13/15 18 TaBV 996/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. November 2016 BESCHLUSS Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, 2. Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, hat der Sie bte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 23. November 2016 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel als Vorsitzenden, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt, den - 2 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Waskow sowi e den ehrenamtlichen Richter Schiller und die ehrenamtliche Richterin Donath für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 16. Oktober 2014 - 18 TaBV 996/14 - wird zurückg e- wie sen. Von Rechts wegen! Gründe A . Die Beteiligten streiten dar über, ob auf Antrag der zu 1. beteiligten G e- werkschaft ein Wahlvorstand zur Durchführung einer Betriebsratswahl im B e- trieb der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin zu bestellen ist. Die Arbeitgeberin betreibt eine Senioreneinrichtung, in der mehr als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Gewerkschaft ist in diesem Betrieb vertreten. In der Senioreneinrichtung wurde im Jahr 2012 erstmals ein Betriebsrat gewählt. Nachd em feststand, dass die Gesamtz ahl der Betriebsratsmitglieder zum 1. Oktober 2013 von fünf auf zwei sinken würde, bes tellte der Betriebsrat am 28. September 2013 einen aus drei Wahlberechtigten bestehenden Wah l- vorstand . Der Aufforderung des Wahlvorstands, die für die Erstellung einer Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen, kam die Arbeitgeberin nicht nach. Bis Mitte Januar 2014 traten alle Mitglieder des Wahlvorstands bis auf dessen Vorsitzende Ö von ihrem A mt zurück. Der durch den Gewer k schaft s- sekretär M beratene Betriebsrat bestellte in der Annahme, nicht b e schlus s fähig zu sein, keine weiteren Wahlvorstandsmitglieder . Seit dem 1. Juni 2014 ist d er Betrieb betriebsratslos. Es besteht weder ein Gesamt - n och ein Konzernb e- triebsrat. Eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands fand nicht statt. 1 2 3 - 3 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 4 - Mit ihrer am 3. Februar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen A n- tragsschrift hat die Gewerkschaft zunächst die Ergänzung des Wahlvorstands und nach Rückt ritt de ssen Vorsitzender die Bestellung eines Wahlvorstands beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand sei durch das Arbeitsgericht nach § 16 Abs. 2 BetrVG zu bestellen , weil der Betriebsrat es unterlassen habe, unverzüglich weitere Wahl vorstandsmitglieder zu bestellen . Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratswahl sei d ie Bestellung eines Gewerkschaftssekretärs erforderlich. Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt, einen Wahlvorstand für die Wahlen zum Betriebsrat der Beschäftigten der P gGmbH mit den Mitgli e dern Frau Ö als Wahlvorstandsvorsi t zende sowie Frau C und den G e- werkschaft s sekretär Herrn M und als E r satzmitglieder in der en t spreche n den Rei henfolge beim eventuellen Nac h- rücken Herrn D und den Gewer k schaft s sekretär Herrn Z einz u se t zen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine Bestellung des Wahlvo r- stands durch das Arbeitsgericht lägen schon deshalb nicht vor , weil d er B e- triebsrat seiner Pflicht zur Bestellung eines W ahlvorstand s nachgekommen sei . Außerdem sei s eit Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats § 17 BetrVG für die B e- stellung des Wah lvorstands maßgebend. Danach sei die Betriebsversammlung vorrangig für die Bestellung des Wahlvorstands zuständig. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der Recht sb e- schwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter. B . Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Gewerkschaft auf Bestellung eines Wahlvorstands zu Recht en t- sprochen. 4 5 6 7 8 - 4 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 5 - I . Das Landesarbeitsgericht ist zu treffend davon ausgegangen, dass an dem Verfahren nur die Gewerkschaft und die Arbeitgeberin, nicht aber die von der Gewerkschaft vorgeschlagenen Wahlvorstandsmitglieder beteiligt sind. 1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem B e- triebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angel e- genheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die b e- gehrte Entscheidung in ihre r betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 10 , BAGE 138, 25 ) . 2. Danach ist a m vorliegenden Verfahren neben der antragstellenden G e- werkschaft nur die Arbeitgeberin beteiligt. a) Der Arbei tgeber ist an einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren immer zu beteiligen, weil er durch die betriebsverfassungsrechtliche Ordnu ng stets betroffen ist (BAG 27. Mai 2015 - 7 ABR 24/13 - Rn. 13; 16. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 114, 136) . b) Die von der Gewerkschaft vorgeschlagenen und vom Arbeitsgericht bestellten Wahlvorstandsmitglieder sind dagegen durch die begehrte Entsche i- dung nicht in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen. aa ) Der Vo rschlag der Gewerkschaft zur Zusammensetzung des Wahlvo r- stands ist für das Arbeitsgericht unverbindlich und begründet für die Vorg e- schlagenen keine Rechtsstellung (BAG 6. Dezember 1977 - 1 ABR 28/77 - zu II 4 der Gründe, BAGE 29, 405) . bb ) Die Vorgeschla genen haben eine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung auch nicht mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts über ihre Bestellung erworben. Die Bestellung des Wahlvorstands wird w egen der au f- schiebenden Wirkung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (§ 8 7 Abs. 4, § 92 Abs. 3 ArbGG) erst mit der Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsg e- 9 10 11 12 13 14 15 - 5 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 6 - richts wirksam. Deshalb sind die vom Arbeitsgericht bestellten Wahlvorstand s- mitglieder von der Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht in einer b e- reits bestehenden bet riebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen. Diese Rechtsposition soll durch die (rechtskräftige) Entscheidung erst gescha f- fen werden (BAG 10. November 2004 - 7 ABR 19/04 - zu B I 1 der Gründe , BAGE 112, 310) . Die gerichtlich bestellten Wahlvorsta ndsmitglieder sind auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Befugnis des Wahlvorstands, bereits vor Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses vorläufige Maßnahmen zur Vorbere i- tung der Wahl zu treffen, am Verfahren beteiligt. Dabei kann unentschieden bleiben, o b dem durch das Arbeitsgericht bestellte n Wahlvorstand vor Recht s- kraft der Entscheidung eine solche Befugnis zusteht (offengelassen in BAG 26. November 2009 - 2 AZR 185/08 - Rn. 20 , BAGE 132, 293 ) . Sie stünde j e- denfalls nur dem Wahlvorstand als Organ, nicht aber dessen Mitgliedern zu. Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG , der für die gerich t- lich bestellte n Mitglieder des Wahlvorstands schon mit der Verkündung des Einsetzungsbeschlusses beginnt ( v gl. BAG 26. November 2009 - 2 AZR 185/08 - Rn. 13 , aaO ) , ist lediglich individualrechtlicher Natur und berührte de s- halb nicht die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung der Wahlvo r- standsmitglieder . Eine Beteiligung der vorgeschlagenen Wahlvorstandsmi tgli e- der ist - a nders als in § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorgesehen - nicht gesetzlich angeordnet. II . Der Antrag auf Bestellung eines Wahlvorstands ist zulässig. 1. Die antragstellende Gewerkschaft ist antragsbefugt. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft die Bestellung eines Wahlvorstands beim Arbeitsgericht beantragen, wenn acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats kei n Wahlvorstand besteht. Bei der A n- tragstellerin handelt es sich nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts um eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. 2. Für den Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. 16 17 18 - 6 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 7 - a) Das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses ist Zulässigkeitsvorau s- setzung für eine Sachentscheidung des Gerichts und deshalb in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn die begehrte ge richtliche En t- scheidung für die Beteiligten keine rechtliche Wirk ung mehr entfalten kann (BAG 9. September 2015 - 7 ABR 47/13 - Rn. 12; 18. März 2015 - 7 ABR 6/13 - Rn. 16; 16. April 2008 - 7 ABR 4/07 - Rn. 13) . Das wäre der Fall, wenn inzwischen ein Wahlv orstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch einen Gesamt - oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 BetrVG durch die B e- triebsversammlung gewählt worden wäre (vgl. BAG 19. März 1974 - 1 ABR 87/73 - zu II 3 der Gründe) . b) Mit dem Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats ist das Rechtsschutzint e- resse der Gewerkschaft an der begehrten Bestellung eines Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht nicht entfallen. Ein Wahlvorstand ist auch nicht zw i- schenzeitlich bestellt worden. III . Der Antrag der Gewerkschaft ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Wahlvorstand auf Antrag der Gewer k- schaft in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gerichtlich zu bestellen ist . 1. Die Bestellung des Wahlvorstands richtet sich im Strei t fall nach § 16 Abs. 2 BetrVG und nicht nach § 17 Abs. 4 BetrVG. a) § 16 BetrVG regelt die Bestellung des Wahlvorstands in Betrieben mit Betriebsrat. Dagegen bestimmt sich die Bestellung eines Wahlvorstands in b e- triebsratslosen Betrieben nach § 1 7 BetrVG. aa ) Nach § 16 Abs. 1 BetrVG bestellt der Betriebsrat spätestens zehn W o- chen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats einen aus drei Wahlberechtigten bestehenden Wahlvorstand und einen von ihnen als Vorsitzenden. Besteht acht Wochen vor Ablauf d er Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand, bestellt 19 20 21 22 23 24 - 7 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 8 - ihn nach § 16 Abs. 2 BetrVG das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft. Besteht dagegen in einem Betrieb, der die Voraussetzun gen des § 1 Abs. 1 BetrVG erfüllt, kein Betriebsrat, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch den Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, den Konzernbetriebsrat bestellt. Besteht weder ein Gesamt - noch ein Konzernb e- triebsrat ode r unterlässt der Gesamt - oder Konzernbetriebsrat die Bestellung des Wahlvorstands, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Zu dieser Betriebsversammlung können drei wa hlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Findet trotz Einladung keine Betriebsversammlung statt oder wählt die Betriebsversam m- lung keinen Wahlvorstand, so bestellt ihn das Arbeitsgericht nach § 17 Abs. 4 BetrVG auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft. bb ) Für die Abgrenzung, ob sich die gerichtliche Bestellung nach § 16 Abs. 2 BetrVG oder nach § 17 Abs. 4 BetrVG richtet, ist der Zeitpunkt der A n- trag stellung maßgebend . Ist die Amtszeit des Betriebsrats bei Antragstellung bereits abgelaufen, findet § 17 Abs. 4 BetrVG Anwendung. Ist das Verfahren dagegen schon vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats eingeleitet w o rden, ist ein Wahlvorstand auch noch na ch Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 BetrVG gerichtlich zu bestellen, es sei denn, dass ein Wahlvorstand zwischenzeitlich nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch den Gesamt - oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung gewählt worden ist ( vgl. Fitting 28. Aufl. § 16 Rn. 57; DKKW / Homburg 1 5 . Aufl. § 16 Rn. 24; ErfK/Koch 16. Aufl. § 16 BetrVG Rn. 9; Kreutz GK - BetrVG 10. Aufl. § 16 Rn. 16, 60; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 16 Rn. 35; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 16 Rn. 10) . Das ergibt die Auslegung von § 16 Abs. 2 BetrVG. ( 1 ) Dafür spricht s chon der W ortlaut des § 16 Abs. 2 BetrVG . Eine Beste l- lung des Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht auf Antrag der Gewerkschaft 25 26 27 - 8 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 9 - setzt danach voraus, dass acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betrieb s- rats kein Wahlvorstand besteht. Das schließt eine Bestellung des Wahlvo r- stands nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats nicht aus. Der Ablauf der Amtszeit wirkt sich auf das Vorlieg en dieser Voraussetzung nicht aus. ( 2 ) Für diese Auslegung sprechen vor allem Sinn und Zweck der Regelung. Durch die gerichtliche Bestellung sollen betriebsratslose Zeiten verhindert oder j edenfalls so kurz wie möglich gehalten werden. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn eine gerichtliche Bestellung des Wahlvorstand s nach § 16 Abs. 2 BetrVG nur innerhalb der Amtszeit erfolgen könnte. § 16 Abs. 2 BetrVG wäre damit praktisch jeglicher Anwendungsbereich entzogen, d a die Bestellung des Wah l- vorstands erst mit der Rechtskraft der Entscheidung Wirksamkeit erlangt und eine rechtskräftige Entscheidung in aller Regel vor Ablauf der Amtszeit nicht vorliegen wird. Dann könnte eine gerichtliche Bestellung regelmäßig nur nach § 17 Abs. 4 BetrVG erfolgen. Dies führte zu ein er erheblichen Zeitverzö gerung, da nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats noch ab ge warte t w erden müsste , ob der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung gewählt wird. ( 3 ) Diesem Verständnis stehen systematische Gründe nicht en tgegen. Die Befugnis des Gesamt - oder Konzernbetriebsrats, gemäß § 17 Abs. 1 BetrVG einen Wahlvorstand zu bestellen, und das Recht der Betriebsversammlung, nach § 17 Abs. 2 BetrVG einen Wahlvorstand zu wählen, bleiben erhalten, s o- lange keine rechtskräftige Entscheidung über die Bestellung eines Wahlvo r- stands vorliegt. Die Bestellung eines Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht hat nur subsidiäre Bedeutung. Wird ein Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch den Gesamt - oder Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung gewählt, entfällt das Rechtsschutzint e- resse für den Antrag auf Bestellung des Wahlvorstands durch das Arbeitsg e- richt (vgl. zu § 17 Abs. 3 BetrVG BAG 19. März 1974 - 1 ABR 87/73 - zu II 3 und 4 der Gründe ) . Damit ist der Vorrangkompetenz des Gesamt - oder Ko n- zernbetriebsrats und der Betriebsversammlung Rechnung getragen. 28 29 - 9 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 10 - b ) Danach findet § 16 Abs. 2 BetrVG vorliegend Anwendung. D as Beste l- lungsverfahren wurde im Februar 2014 und damit vor Ablauf der regulären Amtszeit des Betriebsrats am 31. Mai 2014 einge leitet . 2. D ie Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung des Wahlvo r- stands in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 BetrVG liegen vor. a ) Das Arbeitsgericht durfte dem Antrag der Gewerk schaft bereits am 20. März 2014 und damit mehr als acht Wochen vor Ablauf der regulären Amt s- zeit des Betriebsrats entspr e chen , da der Betriebsrat außerhalb der regelmäß i- gen Betriebsratswahlen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zu wählen war. Das hat das Landesa rbeitsgericht zutreffend erkannt. aa ) Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BetrVG finden die regelmäßigen Betriebsrat s- wahlen alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Außerhalb di e- ser Zeit ist der Betriebsrat nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zu wählen, w enn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitgli e- der unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. Das war vorliegend der Fall. Am 1. Oktober 2013 sank die Zahl der Betriebsratsmi t- glieder auf z wei und damit unter die durch § 9 BetrVG vorgeschrie bene Zahl von fünf Mitgliedern . bb ) § 13 Abs. 2 BetrVG sieht für die Bestellung eines Wahlvorstands bei Wahlen außerhalb der Zeit regelmäßiger Betriebsratswahlen keine S onderreg e- lung vor . Daher findet § 16 BetrVG in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG zwar grundsätzlich entsprechende Anwendung (vgl. ebenso F itting 28. Aufl. § 16 Rn. 5 8 ; DKKW/Homburg 1 5 . Aufl. § 16 Rn. 27 ; ErfK/ Koch 16. Aufl. § 16 BetrVG Rn. 9; Kreutz GK - BetrVG 10. A ufl. § 16 Rn. 59 ; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 16 Rn. 3 4 ; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 16 Rn. 1 1 ) . Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die i n § 16 BetrVG genan n- ten Fristen an den Ablau f der regulären Amtszeit anknüpf en und damit auf die re gelmäßigen Betriebsratswahlen zugeschnitten sind. In den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG soll die Betriebsratswahl jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers unverzüglich stattfinden. Daher können in diesen Fällen die 30 31 32 33 34 - 10 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 11 - in § 16 BetrVG genannten Fristen keine Anwendung finden . V ielmehr hat d er Betriebsrat unverzüglich einen Wahlvorstand zu bestellen , wenn die Gesam t- zahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist und deshalb Wahlen außerhalb der Zeit der regelmäßigen Wahlen stattzufinden haben. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen G e- werkschaft einen Wahlvorstand bestellen. Aus der gesetzlichen Wertung des § 16 BetrVG ergibt sich, dass die gerichtliche Bestellung frühestens zwei W o- chen nach dem Tag erfolgen kann , an de m der Betriebsrat den Wahlvorstand bei unverzüglichem Handeln spätestens hätte bestellen müssen (F itting 28. Aufl. § 16 Rn. 5 8 ; DKKW/Homburg 1 5 . Aufl. § 16 Rn. 27 ; ErfK/Koch 16. Aufl. § 16 BetrVG Rn. 9; Kreutz GK - BetrVG 10. Aufl. § 16 Rn. 59; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 16 Rn. 3 4 ; WPK/Wlotzke BetrV G 4. Aufl. § 16 Rn. 1 1) . cc ) V erringert sich die Zahl der vom Betriebsrat bestellten Wahlvorstand s- mitglieder durch Ausscheiden eines oder mehrerer unter die in § 16 Abs. 1 Satz 1 Be trVG vorgeschriebene Zahl von drei Mitgliedern , hat der Betriebsrat eine Nachbestellung vor zunehmen . Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist d er Wahlvorstand auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft durch das Arbeitsgericht zu ergä n- zen ( vgl. BAG 14. Dezember 1965 - 1 A BR 6/65 - zu II 6 d der Gründe, BAGE 18, 41) . dd ) Danach lagen die Vorauss etzungen zur Bestellung eines W ahlvo r- stands durch das Arbeitsgericht nach § 16 Abs. 2 BetrVG bereits am 20. März 201 4 vor. Der Betriebsrat ist seiner Pflicht zur Bestellung eines W ahlvorstands zwar zunächst nachgekommen. Mitte Januar 2014 bestand jedoch kein han d- lungsfähiger Wahlvorstand mehr, weil die Anzahl der Mitglieder des Wahlvo r- stands unter die Mindestzahl von drei Wahlvorstandsmitgliedern gesunken war . Der Betriebsrat, der n ach § 13 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 22 BetrVG zu diesem Zei t- punkt noch die Geschäfte weiterführte, hätte daher nach § 16 Abs. 1 BetrVG 35 36 - 11 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 - 12 - unverzüglich weitere Wahlvorstand smitglieder bestellen müssen. D ieser Ve r- pflichtung ist der Betriebsrat nicht nachgekommen . Nachdem am 20. März 2014 alle Wahlvorstandsmitglied er zurückgetreten waren, war daher auf Antrag der Gewerkschaft der Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht insgesamt neu zu bestellen . b ) I nzwischen liegen die Voraussetzungen für eine Bestellung des Wah l- vorstands auch in unmittelbarer Anwendung des § 16 Abs. 2 BetrVG vor , da a cht Wochen vor Ablauf der regulären Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvo r- stand bestand . 3. D er Gewerkschaft ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, die Bestellung des Wahlvorstands geltend zu machen . Es kann unentschieden bleiben, ob die Gewerkschaft sich treuwidrig verhielte, wenn der Ge werkschaftssekretär M de n Betriebsrat gezielt durch Falschberatung von der B estellung weiterer Wah l vo r- standsmitglieder abgehalten hätte, um die Voraussetzungen für einen Antrag nach § 16 Abs. 2 BetrVG zu schaffen. Davon ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht auszugehen. 4. Das Landesarbeitsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die personelle Besetzung des Wahlv orstands nicht zu beanstanden ist. a) Das Arbeitsgericht durfte Herrn M zum Mitglied des Wahlvorstands b e- stellen, auch wenn dieser kein Arbeitnehmer des Betriebs ist. Nach § 16 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kann das Arbeitsgericht für Betriebe mit in der Reg el mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch Mitglieder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, die nicht Arbeitnehmer des Betriebs sind, zu Mitgli e dern des Wahlvorstands bestellen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchfü h rung der Wahl erforderlich ist. Das ist hier der Fall. Im Betrieb der Arbeitgeberin sind mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt. Herr M ist bei der antragste l lenden und im Betrieb vertretenen Gewerkschaft beschäftigt. Es ist festgestellt, dass die Beste llung eines Gewerkschaftssekretärs zur ordnungsgemäßen Durchfü h rung erforderlich ist. Diese Feststellung ist für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend. 37 38 39 40 - 12 - 7 ABR 13/15 ECLI:DE:BAG:2016:231116.B.7ABR13.15.0 b ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die Eignung der vom Arbeitsgericht bestellten Wahl vorstandsmitglieder Ö und M bestä n den ke i ne Bedenken, hat die Arbeitgeberin mit der Rechtsbeschwerde nicht angegri f fen. Kiel Waskow M. Rennpferdt Schiller Donath 41
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