7. Senat - Betriebsratswahl - Stimmabgabevermerk

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 77/11 13 TaBV 16/11 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. Juni 2013 BESCHLUSS Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 1., 2. Antragstellerin und Rechtsbeschwerdeführerin zu 2., 3. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 3., 4. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 4., - 2 - 7 ABR 77/11 - 3 - 5. Antragsteller u nd Rechtsbeschwerdeführer zu 5., 6. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 6., 7. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 7., 8. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 8., 9. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer zu 9., 10. B eschwerdeführer, 11. Beschwerdeführerin, - 3 - 7 ABR 77/11 - 4 - hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 12. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Linsenmaier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel un d die Richterin am Bundesarbeitsgericht Schmidt sowie den ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Deinert und die ehrenamtliche Richterin Donath für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller wird der B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Niedersach sen vom 12. September 2011 - 13 TaBV 16/11 - aufgehoben. Die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 11. November 2010 - 11 BV 9/10 - werden zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl im Volkswagen - Werk Hannover. Die Betriebsratswahl fand am 3. und 4. März 2010 statt. Aus der Wahl ging ein 39 - köpfiger Betriebsrat hervor. Antragsteller sind acht wahlberechtigte Arbeitn ehmer und eine wahlberechtigte Arbeitnehmerin, die als Wahlbewerber für die Liste März 2010 angefochtenen Wahl über 20 Gründe angeführt, die aus ihrer Sicht einen Verstoß gegen wesentliche Vorschrift en über das Wahlrecht oder über das Wahlverfahren darste llen. Streitig ist ua. die Frage, ob es den Betriebspartei en gestattet ist, bei der Stimmauszählung festgestellte D ifferenzen der Anzahl von Wahlumschlägen zu den Stimmabgabevermerken nachträglich aufzuklären. Die wahlberechtigten Arbeitnehmer konnten ihre Stimme in einem der zwölf Wahllokale abgeben, die im Betrieb der Arbeitgeberin in Hannover eing e- richtet waren. Daneben bestand die Möglichkeit der Briefwahl. Eine S timm a b- 1 2 3 - 4 - 7 ABR 77/11 - 5 - gabe an der Urne wurde in der Regel von Wahlhelfern mithilfe einer elektron i- schen Wählerliste Automa tikm o- dus des Programms über die elektronische Wählerliste musste der Wahlhelfer dazu entweder den Werksaus weis des Wählers einscannen o der dessen Namen manu ell eingeben. Weiterer Eingaben bedurfte es zum Vermerk der Stimmabgabe nicht. Wurde d ie Regi strierung - und damit der automatische Vermerk der Stimmabgabe - gemacht , nahm das System einen entsprechenden Vermerk vor . Bei einer alternativ möglichen Eingabe der Wählerdaten in einem manuel len Modus musste dagegen nach Eingabe der Stammda ten d angeklickt werden , um die Stimmabgabe zu bestätigen. Das Umschalten zwischen el ektronisc her und manueller Registrierung der Wähler erfolgte über einen weiteren Button auf der Bildschirm maske. Unter dem 15. März 2010 gab der Wahlvorstand das folgende Wahle r- gebnis bekannt: Abgegebene Wahlumschläge 10.346 Gültige Stimmen 10.162 Ungültige Stimmen 184 Wahlvorschlag 1: Stimmen 8.911 Sitze 36 Wahlvorschlag 2: Stimmen 175 Sitze 0 Wahlvorschlag 3: Stimmen 543 Sitze 2 4 - 5 - 7 ABR 77/11 - 6 - Wahlvorschlag 4: Stimmen 94 Sitze 0 Wahlvorschlag 5: Stimmen 439 Sitze 1 Bei der Stimm auszählung stellte der Wahlvorstand fest, dass sich 122 Wahlumschläge mit abgegebenen Stimmen mehr in den Wahlurnen befa n- den, als Stimmabgaben in der elektronisch en Wählerliste vermerkt waren. Selbst wenn nach den Feststellungen des Wahlvorstands eine Differenz von s ieben Stim men auf unzulässigen handschriftliche n Ergänzungen der Wählerli s- te beruhte und weitere zehn Stimmen als ungültig behandelt wurden , weil sich Wähler sowohl an der Brief - als auch an der Urnenwah l beteiligt hatt en , verblieb eine Differenz von 105 Stimmen. Bis zu einem Unterschied von 61 Stimmen sind Auswirkungen auf das Wahlergeb nis ausgeschlossen . Einfluss auf das Wahlergebnis hätte erst die Abgabe von 62 oder mehr Doppelstimmen für den Wahlvorschlag 3 M haben können. Bereinigt um 62 Doppel stimmen hätte die Liste 3 nur ein Betriebsratsmitglied gestellt, während die Liste 1 ein weiteres Mandat erhalten hätte. Die Betriebsparteien bemühten sich gemeinsam mit Mitgliedern des e hem aligen Wahlvorstand s um Aufklärung der Stimmendi fferenzen. Beauftragt durch Arbeit geberin und Betriebsrat stellte der Angestellte einer im IT - Bereich tätige n Fremdfirma - Herr C - anhand der Logdateien fest, dass der Werksau s- weis in 75 Fällen eingescannt , die Stimmabgabe im Wählerverzeichnis aber nicht erfasst worden sei . Ein Ausdruck der elektronischen Wählerlisten führt diejenigen Mitarbeiter namentlich auf, die nach dem Vortrag der Arbeitgeberin gewählt haben, aber nicht als Wähler , die ihre Stimme abgeg eben haben, . Anhand der ermittelten Daten befragten der Vorsitzende des ehemaligen Wahlvorstands E und ein Mitarbeiter der Pers o- nalabteilung 70 dieser Mitarbeiter , ob sie an d er Wahl teilgenommen hätten. Die 5 6 - 6 - 7 ABR 77/11 - 7 - befrag ten Perso nen wurden durch ein Formular über den Anlass der Befragung unterrichtet und d arauf hingewiesen, dass eine Auskunft über die Abgabe ihrer Stimme freiwillig erfolge. Die Antragsteller haben vorgetragen, in Höhe der festgestellten Sti m- mendiffe renz sei von m ehrfachen Stimmabgaben auszugehen. Über eine Auswertung der Stimmabgabevermerke hinausgehende Ermittlungen dazu, ob und ggf. welche Wäh ler sich an der Wahl beteiligt hätten , verstießen gegen den Grundsatz der geheimen Wahl und seien deshalb nicht verwertbar . Der Vortrag der Betriebsparteien zur Aufklärung der Stimmendifferenzen bleibe im Übrigen bestritten, zumal selbst nach den Re cherchen ein Unterschied von 30 Stimmen nicht habe aufgeklärt werden können . Die Antragsteller haben beantragt, die Betriebsratswahl vom 3. und 4. März 2010 für unwir k- sam zu erklären. Betriebsrat und Arbeitgeberin haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben vorgetragen , die Stimmen differenzen seien auf Fehler der Wahlhelfer bei der Bedienung des Program ms der elektronischen Wählerliste zurü ckzufü h- ren . Fehler seien aufgetreten, wenn Wahlhelfer einen Wahlvorgang manuell erfasst und anschließend nicht auf automatische Registrierung umgeschaltet hätten , bevor der Werksaus weis des nachfolgenden Wählers einges cannt worden sei. Dessen Stimmabgabe sei in diesem Fall nicht registriert worden. Die durch diese Fehler aufgetretenen Stimmendifferenze n seien so weit aufg e- klärt , dass eine Auswirkung auf das Wahlergebnis ausgeschlossen werden könne. Die Auswertung der Wä hlerliste durch den Mitarbeiter der beauftragten IT - Firma habe ergeben, dass in 75 Fällen Werksausweis e ein gescannt, die Stimmabgabe n aber nicht registriert worden sei en . 68 der dazu befragten 70 Mitarbeiter hätten bestätigt, dass sie gewählt haben, währen d nur zwei Mitarbeiter erklärt hätten, nicht an der Wahl teilgenommen zu haben. Damit sei die fehlerhafte Registrierung in der Wählerliste nicht für das Wahlergeb nis ursächlich geworden. 7 8 9 - 7 - 7 ABR 77/11 - 8 - Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen und die Wahl für u n- wir ksam erklärt. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und des Betriebsrats hat das Landesarbeitsgericht den Beschluss nach Vernehmung der Zeugen C und E abgeändert und den Antrag abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde beant ragen die Antragsteller die Wiederhe r- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Arbeitgeberin und Betriebsrat begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B . Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückweisung der B e- schwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss . Das Arbeitsge richt hat dem Wahl anfechtungsantrag zu Recht statt gegeben . Die Betriebsratswahl vom 3. und 4. März 2010 ist unwirksam. I . Der Wahlanfechtungsantrag ist nach § 19 Abs. 2 BetrVG zulässig. 1. Die Antragsteller sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt. 2. Die Betriebsratswahl wurde gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG rechtze i- tig binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des endgültigen Wahlergebnisses durch Aushang am 15. März 2010 angefochten. Die Antragsschrift ist am 29. März 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen. II. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Nach dieser Bestimmung kann die B e- triebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Vorausse t- zungen für eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl liegen vor. Die nach A uszählung der Stimmen festgestellte Differenz von mindestens 105 nicht vermerkten Stimmen beruht auf einem Verstoß des Wahlvorstands bzw. der 10 11 12 13 14 15 - 8 - 7 ABR 77/11 - 9 - Wahlhelfer gegen § 12 Abs. 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung - WO) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3494; im Folgenden: WO) , der eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrec ht nach § 19 Abs. 1 BetrVG ist. Entgegen der Auffassung des Lande s- arbeitsgerichts war der von den Betriebsparteien unternommene Versuch unzulässig, die Differenz nac hträglich durch Auswertung von Protokollierung s- dateien und Befragung von Arbeitnehmern zu erklären. Nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG kann es nicht ausgeschlos sen werden, dass das Wahlergebnis ohne die Berücksichtigung von 105 doppelt od er zu Unrecht abgegebenen Stimmen anders ausgefallen wäre . 1. Nach § 12 Abs. 3 WO gibt die Wählerin oder der Wähler bei der Wahl ihren oder seinen Namen an und wirft den Wahlumschlag, in den der Stimmze t- tel eingelegt ist, in die Wahlurne ein, nachdem die Stimmabgabe in der Wähle r- liste vermerkt worden ist. a ) Befinden sich bei der Stimmauszählung mehr Stimmzettel in der Wah l- urne als Stimmabgaben in der Wählerliste v ermerkt waren, ist dies entwede r darauf zurückzuführen, dass Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es unterlas sen haben , von Wahlberechtigten abgegebene Sti mme n zu vermerken , oder darauf, dass die Stimmabgabe n nicht Wahlberechtigter zuge lassen wurden . In beiden Fällen ist § 12 Abs. 3 WO verletzt. b ) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, das s § 12 Abs. 3 WO eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren iSd . § 19 Abs. 1 BetrVG ist . Durch den Stimmabgabevermerk in der Wählerliste , der auch durch den Wahlhelfer angebracht werden kann, wird verhindert, dass nicht zur Wahl berechtigte Persone n eine Stimme abgeben oder Wahlberechtigte mehrfach wählen , etwa - wie nach den Feststellungen des Wahlvorstands hier in zehn Fällen gesche hen - durch Briefwahl und zusätzlich an der Urne . Ein Abgleich der Anzahl abgegebener Stimmen mit der Zahl der Stimma bgabevermerke ermöglich t außerdem die Kontrolle, ob über die von Wahlberechtigten abgeg e- benen Stimmen hinaus weitere Wahlumschläge in die Wahlurne geworfen wurden. D ie Stimm abgabe kann auch in einer elektronisch geführten Wählerli s- 16 17 18 - 9 - 7 ABR 77/11 - 10 - te vermerkt werden (vgl. BR - Drucks. 838/01 S. 28 zu § 2) . Zur Vermeidung einer mehrfachen Stimmabgabe in verschiedenen Wahllokalen muss dabei aber sichergestellt sein, dass der Eintrag in der elektronisch geführten Wähle r- liste zugleich in den anderen Wahllokalen sichtbar ist (Fitt ing 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 9) . c) Ergibt sich nach Abschluss der Wahl, dass sich in den Wahlurnen mehr Stimmzettel befinden, als die Wählerliste an abgegebenen Stimmen ausweist, lässt sich der hieraus folgende Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nicht nachtr ä g- lich heilen. Eine spätere Ergänzung oder Berichtigung der Stimmabgabeve r- merke ist von der Wahlordnung nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Nachweis der Stimmabgabe nicht a uf andere Weise als durch die nach § 12 Abs . 3 WO in Anwesenheit des Wählers oder in Fällen schriftlicher Stimmabgabe nach § 26 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WO in öffentlicher Sitzung anzubringenden Stimmabgabevermerke geführt werden, insbesondere nicht durch die Auswertung von Protokollierungsdateien und Befragung von Zeu gen. Dagegen spricht das durch § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Betriebsratswahl gewährleistete Wahlgeheimnis, das lediglich durch die Stimmabgabevermerke nach § 12 Abs. 3 WO sowie durch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Wahlakten na ch § 19 WO durchbrochen ist . aa ) Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt nicht nur für den eigentlichen Wahlakt, sondern auch für die Wahlvorbere i- tung sowie nach Beendigung der Wahl gegenüber Auskunft sverlangen über die Stimmabgabe . Einschränkungen des Grundsatzes der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG sind nur zulässig, wenn diese zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Wahl erforderlich sind ( vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN , BAGE 115, 257 ) . Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Ver fahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgang und die Stimmausz ählung in §§ 11 ff. WO formalisiert und unabdingbar ausg e- staltet. 19 20 - 10 - 7 ABR 77/11 - 11 - bb ) Eine Einschränkung der geheimen Wahl sieht danach § 12 Abs. 3 WO vor. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Wähler den Wahlumschlag in die Wählerliste vermerkt wo r- den ist. Danach ist es zwingend vorge schrieben, die Stimma b gabe zu verme r- ken , bevor der Wähler den Wahlum schlag in die Urne einwerfen kann (Fitting 26. Aufl. § 12 WO 2001 Rn. 8) . Der Wähler hat damit zum Zeitpunkt des Stimmabgabevermerks, der vor Einwurf des Wahlumschlags in die Urne stat t- findet, anwesend zu sein. Eine spätere Anfertigung, Korrektur oder Ergänzung des Stimmabgabevermerks sieht die Bestimmung nicht vor. cc ) Die Stimmabgabe der Wähler kann in zulässiger Weise nicht auf and e- re Weise als durch die Vermerke in der Wählerliste festgestellt oder bewiesen werden. Eine nachträgliche Aufklärung der Stimmabgabe ist insbesondere nicht durch § 19 WO legitimiert. Zwar ergibt sich aus der in § 19 WO normierten Pflicht des Betriebsrats, die Wahlakten mindestens bis zur Beendigung seiner Amtszeit aufzube wahren, ein Recht zur Einsichtnahme in die Wählerliste mit den Stimmabgabevermer ken. Diese s Recht b edarf eines berechtigten Intere s- ses, soweit die Aufzeichnungen zB zu St immabgaben Schlüsse auf das Wah l- verhalten der Arbeitnehmer zulassen. Jedoch legitimiert das Einsichtsrecht auch unter diesen Voraussetzungen keine weitergehende n Maßnahmen zur Aufklärung von Stimmendifferenzen. Unzulässig ist bereits die Auswertung von Pro tokollierungsdateien einer elektronischen Wählerliste. ( 1 ) Die Aufbewahrungspflicht nach § 19 WO soll es ermöglichen, auch nach Abschluss der Betriebsratswahl vom Inhalt der Wahlakten Kenntnis zu nehmen, um die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratswahl überp rüfen zu kö n- nen (dazu BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 der Gründe , BAGE 115, 257 ) . Diese Befugnis steht nicht nur dem Betriebsrat zu, der die Wahlakten aufzubewahren hat und dessen Mitglieder deshalb jederzeit ohne Weiteres über die Möglichkeit verfügen, E in sicht zu nehmen . Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck d er Aufbewahrungspflicht grundsätzlich ein berech tigtes Interesse an der Einsichtnahme in die Wahlak ten zumindest für diejenigen , die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG berechtigt sind, die Betriebsratswahl anzufechten , also für 21 22 23 - 11 - 7 ABR 77/11 - 12 - Arbeitnehmer, Arbeitgeber und jede im B etrieb vertretene Gewerkschaft ( vgl. BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 c der Gründe , aaO ) . ( 2 ) Das Recht a uf Einsichtnahme erfährt jedoch eine Einschränkung für Bestandteile von Wahlakten der Betriebsratswahl, aus denen Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer gezogen werden können. Die Wahlakten einer Betriebsratswahl enthalten nicht nur Unterlagen, die bere its während der Wahl und deren Vorbereitung im Betrieb ohnehin öffentlich z u- gänglich waren, zB die Wählerlisten, das Wahlausschreiben oder die Wahlvo r- schläge . Zu den Wahlakten gehören auch Schriftstücke, die nicht durch Au s- hang oder Auslegung im Betrieb ve röffentlicht wurden und die Rückschlüsse auf die Stimmabgabe der Wahlberechtigten zulassen, zB die mit Stimmabgab e- vermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten, ggf. auch von Brie f- wählern zurückgesandte Briefwahlunterlagen oder an den Wahlvorstand ge ric h- tete Schreiben einzelner Wahlberechtigter. Durch die Einsichtnahme des Arbeitgebers in diese Unterlagen werden schützenswerte Belange der wahlb e- rechtigten Arbeitnehmer berührt (BA G 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe mwN , BAGE 115, 257 ) . ( 3 ) Die Wahlakten der Betriebsratswahl geben zwar idR keinen Aufschluss darüber, wem einzelne Wahlberechtigte ihre Stimme gegeben haben. Aus den mit Stimmabgabevermerken des Wahlvorstands versehenen Wählerlisten kann aber geschlossen werden, wer sich nicht an der Wahl beteiligt hat. Auch dies ist ein Umstand, der durch das Wahlgehe imnis geschützt wird, weil in der Unte r- lassung der Stimmabgabe eine Wahlentscheidung liegen kann . Ggf. kann auch aus Briefwahlunterlagen oder aus persönlichen Schreiben einze lner Wahlb e- rechtigter an den Wahlvorstand, die dieser zu den Wahlakten genommen hat, auf deren Wahlverhalten geschlossen werden. Die wahlberechtigten Arbei t- nehmer besi tzen ein berechtigtes Interesse an der möglichst vertraulichen Behandlung derartiger Unte rlagen. Die Einsichtnahme in solche Bestandteile der Wahlakten ist deshalb nur zulässig, wenn sie gerade in diese Schriftstücke zur Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Wahl notwendig ist. Das ist jeweils 24 25 - 12 - 7 ABR 77/11 - 13 - darzulegen (BAG 27. Juli 2005 - 7 ABR 54/04 - zu B II 2 d der Gründe , BAGE 115, 257 ) . ( 4 ) Ein Anspruch auf Einsichtnahme und Überprüfung von Wahlun terlagen nach § 19 WO dient allein der Dokumentation und Prüfbarkeit des Wahlerge b- nisses. Er rechtfertigt k eine weitergehende n Recherchen zur Aufklärung von D ifferenzen, die sich bei der Stimmauszählung zwischen vorhandenen Stim m- abgabevermerken und vorhandenen Wahlumschlägen ergeben. Sowohl die Vorlage von Fragebögen über die Teilnahme an der Wahl als auch eine Ve r- nehmung von Arbeitnehmern, die sich dazu verhäl t, stellen einen unzulässigen Eingriff in den Grundsatz der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG dar. Angesichts des damit gese tzlich verbürgten Wahlgeheimnisses darf auch und g gf. wann er an der Wahl teilgenommen hat. Ein derart wesentlicher Ei n- griff in das Wahlgeheimnis bedürfte jedenfalls eines formal ausgestalteten und rechtssicher handhabbaren Verfahrens insbesondere dazu, wer auf welcher Grundlage Beweis erheben kann, welch e Beweismittel zulässig sein sollen und Ein solches Verfahren sieht die Wahlordnung aber nicht vor. ( 5 ) D anach ist auch die nachträgliche Auswertung von im System vorha n- denen Proto kollierungsdateien nicht sta tthaft. Über den Anspruch auf Einsich t- nahme in Wahlunterlagen nach § 19 WO zum Zwecke der Prüfung hinaus besteht kein e Möglichkeit zur Ermittlung der Stimmabgabe durch eine Auswe r- tung von Protokollierungsdateien , die bei Verwendung von elektroni schen Wählerlisten erstellt wurden . (a) Der Senat hat bisher noch nicht entschieden, ob und wie die Grundsä t- ze zur Einsichtnahme bei elektronische n Wählerliste n gelten . Unklar ist insoweit , ob und in wie weit Dateien Teil der vom Betriebsrat nach § 19 WO aufzubewahrenden Wahlakten sind und wie ggf. ein Recht auf Einsich t- nahme zu verwirklichen ist. Eine Aufbewahrung elektronischer Dateien durch den Betriebsrat ist jedenfalls vom Wortlaut des § 19 WO nicht vorgesehen. Logdateien sind keine Wahl akten , zu denen ua. Sitzungsniederschriften, 26 27 28 - 13 - 7 ABR 77/11 - 14 - Stimmzettel , der Berechnungszettel und die Niederschrift über das Wahlerge b- nis sowie dessen Bekanntmachung gehören ( vgl. Fitting 26. Auf l . § 19 WO 2001 Rn. 1) . Die Dateien der elektronischen Wählerliste werden dagegen im EDV - Unterlagen. Dies schließt die Einsichtnahme in eine elektronisch e Wählerliste und mithin in eine entsprechende Logdatei zunächst begrifflich aus. Zu einem anderen Ergebnis könnte allerdings eine insbesondere Sinn und Zweck des Rechts zur Einsicht berücksichtigende Auslegung führen. Es erscheint zumi n- dest nicht ausgeschlossen, dass Logdateien in der Konsequenz einer zuläss i- gen Verwendung elektronischer Wählerlisten zu den au fzube wahrenden Wah l- akten zu zählen sind. Dann bestünde ein Ansp ruch für alle nach § 19 WO zur Einsichtnahme berechtigten Perso nen und Stellen. Ließe man ein Einblick s - recht in der Konsequenz einer erlaubten elektronischen Wählerliste zu, wären dafür Sicher ungen nach § 9 BDSG erforderlich. Diese Fragen bedurften hier indes letztlich keiner Entscheidung. Jede n- falls sind zusätzliche Recherchen nach Abschluss der Wahl, die über einen Einblick in Wahlunterlagen in Form von Dateien hinausg ehen, weder durch § 12 Abs. 3 WO noch durch § 19 WO legitimiert. Ebenso wenig wie im Fall von Unstimmigkeiten aufgrund schriftlich erstellter Stimmabgabevermerke weitere Untersuchungen angestellt werden dürfen, kommt eine Datenauswertung aufgrund anderer elektronischer Unterlage n in Betracht. Folglich darf ni e- mand - auch nicht der Systemadministrator - damit beauftragt werden, Logd a- teien darauf zu überprüfen, welche Wähler ihren Werksausweis einscannen ließen, ohne dass die Stimmabgabe registriert wurde . (b ) Auch konnte der Sena t dahinstehen lassen, ob nem - nachträglichen - Zugriff des Betriebsrats oder des Arbeitgebers auf die elektronische Wählerliste nicht § 2 Abs. 4 Satz 4 WO entgegensteht. Danach müssen im Falle der aus - schließlich in elektronischer Form bekannt gemachten Wählerliste Vorkehrungen getroffen werden, dass Änderungen nur vom Wah l- vorstand vorgenommen werden können. Das dürfte auch und erst recht gelten, wenn die elektronische Wählerliste für die Stimm abgabevermerke verwendet 29 30 - 14 - 7 ABR 77/11 - 15 - wird. Das Amt des Wahlvorstands ende t jedoch spätestens, wenn der nun gewählte Betriebsrat in seiner konstituierenden Sitzung einen Wahlleiter g e- wählt hat (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) . Regelungen darüber, was danach mit der nach § 2 Abs. 4 Satz 4 WO technisch zu sichernden ausschließlich en Zugriffskompetenz des Wahlvorstands geschehen soll, enthält das Gesetz nicht. Die Frage bedarf vorliegend keiner abschließenden Beurteilung. Beste n- falls ist die Verwendung einer Wähle rliste in elektronischer Form ohnehin nur zulässig, wenn die technisch en oder organisatorischen Rahmenbedingungen so beschaffen sind, da ss Änderungen der Wählerliste nach § 2 Abs. 4 Sat z 4 WO nur vom Berechtigten und betriebs öffentlich nachvollzie h bar vorgenommen werden können . (aa) Sind Mitglieder des Wahlvorstands - bzw. die an dessen Stelle ggf. Berechtigten - aufgrund ihrer Fachkenntnisse nicht in der Lage, die für die Veränderung des elektronischen Dokuments erforderlichen Verarbeitungsschri t- te durchzuführen, können sie sich der H ilfe von Dritten bedienen. Die Hinzuzi e- h ung Dritter setzt aber zusätzliche Sicherungsmaßnahmen voraus, um die elektronische Bekanntmachung vor einer unbefugten Veränderung zu schützen. Sind Dritte in der Lage, ohne Mitwirkung des Wahlvorstands das in elektron i- scher Form bekannt gemachte Wahlauss chreiben tatsächlich zu verändern, genügt dies den Anforderung en des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO nicht. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 Satz gen abstellt. Ä nd e- rungen der Wählerliste dürfen nur von den Mitgliedern des Wahlvorstands vorgenommen werden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Satz 4 WO liegen daher nicht mehr vor, wenn andere Mitarbeiter des Arbeitgebers, wie zB die Systemadministratoren , oder entspr echend beauftragte Externe ohne Mitwi r- kung und Kontrolle des Wahlvorstands auf das elektronische Dokument ta t- säc h lich zugreifen können (vgl. zur elektronischen Bekanntmachung von Wah l- ausschreiben BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 21) . (bb ) Die Bearb eitung einer e lektronischen Wählerliste darf a uch deshalb nicht unkontrolliert in die Hände des Systemadministrators gelegt werden, weil 31 32 - 15 - 7 ABR 77/11 - 16 - diese dann nicht betriebsöffentlich überprüfbar wäre . Bei allgemeine n Wahlen gebietet der Grundsatz der Öffentlichkeit , dass alle wesentlichen Schritte der Wahl grundsätzlich öffentlicher Überprüfbarkeit unterliegen. Beim Einsatz elektronischer Wahlgeräte müssen die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sac h- kenntnis überprüft werden können (vgl. BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07 ua. - Leitsätze und Rn. 126 , BVerfGE 123, 39 ) . Dieser Grundsatz gilt entspr e- chend für die betriebsöffentlichen Wahlen nach dem BetrVG. 2. Der vom Betriebsrat, der Arbeitgeberin und Mi tgliedern des ehemaligen Wahlvorstands unternommene Versuch einer nachträglichen Aufklärung der Stimmabgaben verstieß danach gegen § 12 Abs. 3 WO. a) B ei der Stimmauszählung lagen mindestens 105 Stimmzettel mehr in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wäh lerliste vermerkt waren. Diese Differenz basiert auf einem Fehler, der entweder darin liegt, dass der Wahlvo r- stand bzw. Wahlhelfer es - möglicherweise durch eine fehlerhafte Bedienung des Programms der elektronischen Wählerliste - unterlassen ha t , von den Wahlberechtigten abgegebene Sti mme n zu vermerken , oder d arauf, dass Stimmabgabe n nicht Wahlberechtigter zuge lassen wurden . b) Die Ursache für diese Differenz, die der Wahlvorstand bei der Stim m- auszählung festgestellt hat, ließ sich nicht im Nachhinein zul ässig aufklären. aa ) Der externe Systemadministrator C durfte nicht damit beauftragt we r- den, Protokollierungsdateien der sogenannten Logdateien auszuwerten, um festzustellen, welche Wähler zwar ihren Werksausweis einscannen ließen, deren Stimmabgabe aber vom Programm nicht automatisch registriert wurde, weil der Wahlhelfer das Programm zuvor nicht von dem manuellen auf den automatischen Modus umgestellt hat. Abgesehen davon, dass diese Recherche durch eine unzulässige Auswertung der Logdateien geschah, bes tehen insoweit beträchtliche Zweifel, ob die Anforderungen erfüllt waren, die an die zulässige Verwendung einer elektronischen Wählerliste zu stellen sind. Die Aussage des Zeugen C vor dem Landesarbeitsgericht, auf die im angefochtenen Beschluss 33 34 35 36 - 16 - 7 ABR 77/11 - 17 - Bezug genommen ist, lässt nicht erkennen, ob und ggf. welche Sicherungen dafür vorhanden waren, dass keine Änderungen an der Wählerliste ohn e Mitwirkung des Wahlvorstands - respektive des Betriebsrats - vorgenommen werden konnten. Vielmehr hatte der Zeuge nach s einem Bekunden ständig Zugriff auf den Server der Arbeitgeberin, auf dem die Wähler liste abgelegt war. Auf diese Weise fertigte er ua. für den Verfahrensbevollmächtigten der Arbei t- geberin bearbeitete Ausdrucke. bb ) In ebenfalls unzulässiger Weise hat die Arbeitgeberin 70 der vom Systemadministrator ermittelten Wähler danach befragt, ob sie ihre Stimme abgegeben haben . Dies hat das Arbeitsgericht anders als das Landesarbeitsg e- richt zutreffend erkannt. 3. Der Verstoß ist geeignet, das Wahlergebnis zu beeinf lussen . a) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei e iner hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann ni cht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschri f- ten kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN) . b) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass 105 Stimmen von nicht wahlberechtigten Personen abgegeben wurden. Damit hätte das Wahlergebnis ohne die unter Verstoß gegen § 12 Abs. 3 WO nachträglich korrigierten S tim m- abgaben anders ausfallen können. Die Berechnung der den einzelnen Vo r- schlagslisten zufallenden Betriebsratssitze erfolgte gemäß § 15 WO nach dem d`Hondtschen Höchstzahlensystem. Danach konnte sich das Wahlergebnis im 37 38 39 40 - 17 - 7 ABR 77/11 vorliegenden Fall ändern, wen n der u- lässige Doppelstimmen erhalten hätte. Nur die Abgabe von bis zu 61 Doppelstimmen hätte sich auf das Wahlergebnis nicht auswirken können. Linsenmaier Schmidt Kiel Deinert Donath

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