7. Senat - Dienstordnungsangestellter - Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit - Mitbestimmung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. Mai 2014 Siebter Senat - 7 AZR 276/12 I. Arbeitsgericht Minden Urteil vom 15. April 2011 - 3 Ca 40/10 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 21. Februar 2012 - 17 Sa 897/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Dienstordnungsangestellter - Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit - Mitbestimmung Bestimmung en : LPVG NW in der früheren Fassung durch Gesetz vom 9. Oktober 2007 (GVBl. NW S. 394, berichtigt S. 460 und berichtigt GVBl. NW 2008 S. 186: LP VG NW § 73 Nr. 2, § 74 Abs. 3; Beamt S tG § 27 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 276/12 17 Sa 897/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 28. Mai 2014 URTEIL Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, p p. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 28. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Linsenmaier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger, di e Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Kley und Schiller für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 276/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 21. Februar 2012 - 17 Sa 897/11 - aufgehoben. 2. Die Sach e wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, im Hi n- blick auf eine begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers dessen Arbeitszeit als Dienstordnungsangestellter auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit hera b- zusetzen mit der daraus hergeleiteten Folge, dass sich die Bezüge des Klägers verringerten. Der Kläger war bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen tätig mit einer anrechenbaren Dienstzugehörigkeit seit dem 19. Juli 1984. Bis zum 30. Juni 2008 war er freigestellter Personalratsvorsitzender. Dem Arbeitsve r- hältnis lagen Dienstverträge vom 24. Septembe r 1984, 1. Februar 1988 und 2. Dezember 1993 zugrunde. Danach war die Dienstordnung anzuwenden. Maßgeblich war zuletzt die Dienstordnung der Beklagten vom 23. März 2000. Diese Dienstordnung lautet auszugsweise wie folgt: § 15 Rechtsstellung Der Angestellte auf Lebenszeit steht in einem Dienstve r- hältnis, das dem eines Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht. § 18 Anpassung an beamtenrechtliche Vorschriften (1) Soweit nicht durch besondere gesetzliche Vorschrift oder in dieser Dienstordnung etwas anderes b e- stimmt ist, gelten für die Angestellten und die Ve r- 1 2 - 3 - 7 AZR 276/12 - 4 - sorgungsempfänger entsprechend oder sinngemäß die jeweiligen Vorschriften für Landesbeamte über b) Eintritt und Versetzung in den Ruhestand und in den einstweiligen Ruhestand sowie die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis, § 23 Zuständigkeit in dienstlichen Angelegenheiten Soweit in beamtenrechtlichen Vorschriften, auf die diese Dienstordnung verweist, die Zuständigkeit für dienstrech t- liche Entscheidungen besonders geregelt ist, tritt an die Stelle der dort genannten Behörden der Vorstand. Der Kläger war seit dem 29. September 2008 durchgehend dienstunf ä- hig krank . Die Beklagte ordnete daraufhin s eine amtsärztliche Untersuchung an. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 empfahl die Amtsärztin Dr. L d en Einsatz des Klägers nach Ende der Dienstunfähigkeit auf der Grundlage einer begren z ten Dienstfähigkeit von 50 % ; m it dieser Begre nzung könne eine kurzfristige Wi e- deraufnahme der Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederungsma ß nahme durchgeführt werden. Im November 2009 teilte die Beklagte dem Kläger ihre Absicht mit, seine regelmäßige Arbeitszeit im Hinblick auf eine begrenzte Dien stfähigkeit auf 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit zu verringer n. Trotz G e- genvorstellungen des Klägers stellte de r Vorstand der Beklagte n die begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers iHv. 50 % fest. Den bei ihr geb ildeten Personalrat beteiligte d ie Beklagte ni cht. Unter dem 16. Dezember 2009 teilte die Beklagte die Entscheidung dem Kläger schriftlich mit. Die Mitteilung lautet: Sehr geehrter Herr S , bereits mit unserem Schreiben vom 04.11.2009 haben wir Ihnen mitgeteilt, dass Sie nach einem von der Regionald i- rektion H in Auftrag gegebenen amtsärztlichen Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises M vom 21.10.2009 als begrenzt dienstfähig im Sinne des § 27 Abs. 1 des G e se t- zes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und 3 4 - 4 - 7 AZR 276/12 - 5 - Beamten in den Ländern (Beamte n st a tusgesetz - B e- amtStG) anz u sehen sind. Die Dienstf ä hi g keit ist auf 50 v. H. der rege l mäßigen Arbeitszeit b e grenzt. Ihre Einwe n- dungen gegen die beabsichtigte F es t stellung der begren z- ten Dienstfähi g keit führen nicht zur Einstellung des Ve r- fahrens. Ihre auf 50 v. H. der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit wird daher gemäß § 27 BeamtStG (vgl. § 18 Abs. 1 Buchst. b der Dienstordnung i. V. m. und in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 2 LBG NRW) vom 01.01.2010 an festgestellt. Wir bitten Sie, den Empfang dieses Schreibens auf der Rückseite der beigefügten Mehrausfertigung zu bestät i- Das Schreiben war an den Kläger adressiert. Er fand es a m 29. Dezember 2009 in seinem Briefkasten vor. Nach erneuter medizinischer Behandlung beantragte der Kläger am 10. August 2011 seine Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Diens t- unfähigkeit. Die Beklagte leitete daraufhin am 13. September 2011 eine e rneute amtsärztliche Untersuchung des Klägers ein , die am 7. Oktober 2011 stattfand. Am 25. Oktober 2011 teilte die Amtsärztin Dr. T der Beklagten mit, der Kl ä ger sei auf Dauer nicht mehr in der Lage, die Dienstpflichten in seinem Au f g a be n- bereich zu erfüllen und aus gesundheitlichen Gründen dienstunfähig. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der näch s- ten sechs Monate sei nicht zu rechnen, auch die Wiederherstellung i n nerhalb eines längeren Zeitraums sei nicht wahr scheinlich. Daraufhin versetzte der Vo r- stand der Beklagte n den Kläger mit Ablauf des 31. Dezember 2011 w e gen da u- ernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Mit seiner am 11. Januar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kl a- ge hat sich der Kläger gegen die Entscheidung des Vorstands der Beklagten über die Feststellung der Begrenzung seiner Dienstfähigkeit auf 50 % gewe n- det . Dabei hat er zunächst vorgebracht, mit einer Wiederherstellung seiner vo l- len Dienstfähigkeit könne gerechnet werden. Zuletzt hat er beha uptet, er sei bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über die begrenzte Dienstfähigkeit sowie am 1. Januar 2010 vollständig dienstunfähig gewesen. Er 5 6 7 - 5 - 7 AZR 276/12 - 6 - hat die Ansicht vertreten, die Feststellung der auf 50 % begrenzten Dienstfähi g- keit habe der Mitwirkung des Personalrats bedurft. Bei dem Schreiben vom 16. Dezember 2009 handele es sich um einen Verwaltungsakt , der zuzustellen gewesen sei . Eine förmliche Zustellung sei nicht erfolgt. Dieser Fehler sei auch nicht geheilt worden. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Intere s- se - zuletzt beantragt festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 angeordnete Kürzung der Arbeitszeit und die Kü r- zung der Vergü tung auf die Hälfte unwirksam ist; hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2009, wonach angeordnet worden ist, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 die Arbeitszeit und die Vergütung auf die Hälfte zu verkürzen, aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers sei rechtswirksam. Die rechtlichen Voraussetzungen lägen vor. Der Personalrat sei nicht zu beteiligen gewesen. Auch einer förmlichen Zust ellung habe es nicht bedurft. Jedenfalls seien eventuelle Zustellungsmängel geheilt . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben . Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung . Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist erfolgreich. Sie führt zur Zurückverwe i- sung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klage begründet ist. 8 9 10 11 12 - 6 - 7 AZR 276/12 - 7 - I. Der Hauptantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig. Mit der von ihm gegebenen Begründ ung hätte das Landesarbeitsgericht das klag e- abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Es bedarf weiterer tatsächlicher Feststellungen um zu entscheiden, ob die Klage begründet ist. 1. Der Hauptantrag erweist si ch nach gebotener Auslegung als zulässig. a) Wie der Kläger vor dem Senat klargestellt hat, richtet sich sein Antrag ausschließlich auf die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt war, für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 sei ne auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit festzustellen. b) So ausge le gt ist die Klage zulässig. aa) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. J e- denfalls nach der Klarstellung in der mündlichen Verha ndlung vor dem Senat steht fest, dass es ausschließlich um die Berechtigung der Beklagten zur Fes t- stellung der begrenzten Dienstfähigkeit - und nicht um die konkrete Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung - geht. bb) Die Voraussetzungen des § 25 6 Abs. 1 ZPO liegen vor. D er Kläger macht das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ge l- tend. Rechtsverhältnis in diesem Sinn können auch einzelne Rechte aus einem Rechtsverhältnis sein (vgl. BAG 4 . Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - Rn. 18) . Hier geht es um das Rec ht der Beklagten , im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses die auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeit s- zeit begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers festzustellen. An der alsbaldigen g e- richtlichen Feststellung dieses Rechtsverhältni sses hat der Kläger ein rechtl i- ches Interesse. Die Beklagte nimmt dieses Recht weiter für sich in Anspruch. Dass es sich nach der Versetzung des Klägers in den Ruhestand um ein auf einen vergangenen Zeitraum beschränktes Rechtsverhältnis ha ndelt , steht hie r dem Feststellungsinteresse nicht entgegen (zur vergangenheitsbezogenen Feststellungsklage: BAG 12. Oktober 1994 - 7 AZR 745/93 - zu 2 der Gründe 13 14 15 16 17 18 19 - 7 - 7 AZR 276/12 - 8 - mwN) . Die Feststellungsklage ermöglicht eine sachgemäße einfache Erled i- gung der aufgeworfenen Streitpunkte, s o da s s prozesswirtschaftliche Erwägu n- gen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen , denn die Feststellung ist G rundlage für die rückwirkende Ab rechnung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 18. Februar 2014 - 3 AZR 568/12 - Rn. 19 mwN) . Im Übrigen war der Kläger nicht gehalten, von einer zulässig erhobenen Feststellungsklage auf eine Lei s- tungsklage überzugehen. 2. Ob die Klage sich als begründet erweist, kann erst aufgrund weiterg e- hender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entschieden werden. Zu U n- re cht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Personalrat bei der Feststellung der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit hätte beteiligen müssen. Die Entscheidung erweist sich auch nicht desh alb als richtig, weil dem Kläger die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde. Ebenso w e- nig ist der Rechtsstreit zugunsten der Beklagten entscheidungsreif. Es bedarf weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu der Frage, ob die mater i- ellen Voraussetzungen der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers vorlagen. a) Zu Unrecht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Entscheidung übe r die Feststellung der auf die Hälfte der r e- gelmäßigen Arbeitszeit begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers der Mitwirkung des Personalrats bedurfte. Der Rechtsstreit ist deshalb unter Aufhebung der landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung zur neuen Verhandlu ng und Entsche i- dung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . aa) Maßgeblich für die Entscheidung sind die Mitbestimmungs - und Mitwi r- kungsrechte des Personalrats nach dem Nordrhein - Westfälischen Landespe r- sonal vertretungsgesetz in der Fassung, die e s im Dezember 2009 aufgrund des Gesetzes vom 9. Oktober 2007 (GV Bl. NW S. 394, berichtigt S. 460 und beric h- tigt GVBl. NW 2008 S. 186) hatte. Durch dieses Gesetz wurde n im Vergleich zur vorangegangene n Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes (G e- 20 21 22 - 8 - 7 AZR 276/12 - 9 - setz vom 3. Dezember 1974, GVBl. NW S. 1514, vorher zuletz t geändert durch Gesetz vom 29. März 2007, GVBl. NW S. 140) die Mitbestimmungs - und Mi t- wirkungsrechte des Personalrats deutlich eingeschränkt. Nach dieser vorang e- gangenen Fassung hatte der P ersonalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 LPVG NW te diese Fassung auch ein Mitbestimmungsrecht Ferner hatte es nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 letzte Alternative LPVG NW auch ein Mitbesti m- a- gegeben . Aufgrund der Gesetzesänderung entfiel das Mitbestimmung s- vorzeitiger Versetzung von Beamten in den Ruhestand verblieb dem Persona l- rat ein Mitwirkungsrecht, wenn der Beamte einen Antrag auf Beteiligung des Personalra ts stellte (§ 74 Abs. 3 LPVG NW in der hier maßgeblichen Fassung) . Das bisherige Mitbestimmungsrecht bei wesentlichen Änderungen des Arbeit s- vertrages wurde lediglich als Mitwirkungsrecht aufrechterhalten (§ 73 Nr. 2 LPVG NW in der hier maßgeblichen Fassung ) . Den Wegfall der Mitbestimmung des Personalrats bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit begründ e- te der Gesetzgeber damit, die detaillierten gesetzlichen Regelungen im Bea m- tenrecht ließen für eine Mitbestimmung keinen Raum (LT - Dr s. 14/4239 S. 98) . bb) Wie sich daher aus der Systematik des Landespersonalvertretungsg e- setzes und der Gesetzgebungsgeschichte ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der hier maßgeblichen Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes ein Mitbestimmungsrecht des Personalra ts bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit abschaffen , ohne auch nur ein Mitwirkungsrecht vorzusehen . Er war der Auffassung, insoweit ergäben sich hinreichende Vorgaben aus dem Beamtenrecht. Auf die hier fü r Beamte geltende maßgebliche Fassung des § 74 Abs. 3 LPVG NW kann deshalb ein Mitwirkungs recht des Personalrats bei di e- ser Feststellung nicht unter dem Gesichtspunkt der Versetzung von Beamten in den Ruhestand gestützt werden. Es wäre aber auch ein Wertungswiderspruch, wollte man § 73 Nr. 2 L PVG NW in der hier maßgeblichen Fassung, der für w e- sentliche Änderungen des Arbeitsvertrages ein Mitwirkungsrecht des Persona l- 23 - 9 - 7 AZR 276/12 - 10 - rats vorsieht, für den Sonderfall der Dienstordnungsangestellten so auslegen, dass diese Regelung sich auch auf die Feststellung d er begrenzten Dienstf ä- higkeit bezieht. Dienstordnungsangestellte, deren Rechtsstellung nur durch Verweisung auf das Beamtenrecht geregelt ist (zur Rechtsstellung der Diens t- ordnungsangestellten: BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 860/11 - Rn. 20 ) , stünden sich dann besser als Beamte. Dafür ist kein Grund ersichtlich. b) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht deshalb als richtig (§ 561 ZPO) und eine Zurückverweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Entscheidung über die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit dem Kläger nicht ordnungsgemäß zuge stellt wurde. aa) Dahinstehen kann, ob nach § 15 der hier anwendbaren Dienstordnung der Beklagten auch § 106 LBG NW i m Streitfall anwendbar ist . N ach dieser B e- stimmung des Landesbeamtengese tzes müssen Entscheidungen, die dem B e- amten nach den Vorschriften des Gesetzes mitzuteilen sind, ua. dann zugestellt werden, wenn durch sie Rechte des Beamten berührt werden. Z ugunsten des Klägers kann dabei davon ausgegangen werden, dass die zwingenden Zu stel l- regelungen in § 5 Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein - Westfalen (im Folgenden: VwZG NW ) verletzt wurden. bb) Denn jedenfalls sind Zustellungsmängel nach § 8 VwZG NW geheilt, da das maßgebliche Schreiben dem Kläger im Dezember 2009 zug egangen ist, spätestens als er es in seinem Briefkasten vor fand. Nach § 8 VwZG NW gilt ein Schreiben , wenn sich seine formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellvorschriften zugegangen ist, zu dem Zeitpunkt al s zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachwei s- lich zugegangen ist . Dahinstehen kann, ob - wie es für den leicht abweichend formulierten § 189 ZPO angenommen wird (dazu BAG 25. November 2008 - 3 AZB 55/08 - Rn. 6; BGH 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/ 10 - Rn. 11 ) - die He i- lung nach dieser Vorschrift einen Zustellungswillen der zustellenden Behörde voraussetzt (wohl eher gegenläufig: OVG Nordrhein - Westfalen 25. Februar 2014 - 13 A 1037/12 - ) . Ein solcher Zustellungswille liegt hier vor. Er ergibt sich daraus, dass die Beklagte de n Kläger im Schreiben vom 16. Dezember 2009 24 25 26 - 10 - 7 AZR 276/12 - 11 - bat, den Empfang des Schreibens auf der - nach dem Inhalt des Schreibens beigefügten - Mehrausfertigung zu bestäti gen . c) Die Zurückverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, wei l aufgrund der vorsorglich getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Sache iSd. Beklagten entscheidungsreif ist (§ 559 Abs. 2, § 563 Abs. 3 ZPO) . Es steht noch nicht fest, ob die Beklagte die auf die Hälfte begrenzte Dienstfähigkeit des Kläg ers zu Recht festgestellt h a t. aa) § 27 BeamtStG über die begrenzte Dienstfähigkeit ist im Rechtsverhäl t- nis der Parteien anzuwenden. Das ergibt sich aus § 15 der Dienstordnung der Beklagten, wonach der Kläger in einem Dienstverhältnis stand, das dem eine s Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht. Für diese Beamten gilt das Bea m- tenstatusgesetz (§ 1 BeamtStG) . D ie Stellung von § 27 Beamt St G in A b- schnitt r- , dass diese geset zliche Bestimmung konzeptionell mit den Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand und in den einstwe i- ligen Ruhe stand eng verbunden ist. Die Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand und den einstweiligen Ruhestand sind in § 18 Abs. 1 Buch st. b der Dienstordnung erwähnt. Daher scheitert die Anwendung von § 27 BeamtStG nicht daran, dass die Vorschrift in § 18 der Dienstordnung nicht nochmals au s- drücklich angeführt ist. bb) Auf Seiten der Beklagten hat der nach § 23 der Dienstordnung zustä n- dige Vorstand gehandelt. cc) Trotz der vorsorglich getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsg e- richts kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Voraussetzungen der Feststellung einer auf die Hälfte begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers durc h die Beklagte vorlagen. (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen , der Kläger habe eine Dienstunfähigkeit zu 100 % nicht dargetan. Es ist also davon ausgegangen, dass die Darlegungs - und Beweislast dafür, er sei 100 % dienstunfähig, dem 27 28 29 30 31 - 11 - 7 AZR 276/12 Kläger obliegt. D as entspricht auch den Ausführungen wie sie bereits das A r- beitsgericht , dess en Urteil vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommen wu r- de, gemacht hat. (2) Damit hat das Landesarbeitsgericht die Darlegungs - und Beweislast verkannt. Für die Festste llung der begrenzten Dienstfähigkeit nach § 27 Ab s. 1 BeamtStG ist Voraussetzung, dass weder nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 BeamtStG die weitere volle Verwendung des Beamten möglich noch der Bea m- te dienstunfähig iSv. § 26 Abs. 1 BeamtStG ist. Da von ist der S echste Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner nach dem Urteil des Landesa rbeitsgerichts ergangenen Entscheidung vom 26. Juli 2012 ( - 6 AZR 52/11 - Rn. 24 mwN) ausgegangen . Diese Voraussetzungen müssen deshalb vorliegen, damit der Dienstherr - hier die B eklagte als Arbeitgeber - die Feststellung begrenzter Dienstfähigkeit treffen kann. Für das Vorliegen dieser ihr günstigen Vorausse t- zung trifft die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast. Die Verkennung der Beweislast durch das Landesarbeitsgericht ist au ch ohne Verfahrensrüge im Revisionsverfahren zu berücksichtigen (BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 42/06 - Rn. 46) . Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die vom Sechsten Senat in seinem genannten Urteil herausgearbeiteten Grundsä t- ze zu beachten haben. II. Die Zurückverweisung erfasst auch den Hilfsantrag. III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens zu entscheiden haben. Linsenmaier Rachor Zwanziger Schiller Kley 32 33 34

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