- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 91/08 14 TaBV 4/08 Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. April 2010 BESCHLUSS Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller, 2. Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 14. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Linsenmaier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter Coulin und Becher für Recht erkannt: - 2 - 7 ABR 91/08 - 3 - Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Be-schluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 23. September 2008 - 14 TaBV 4/08 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung einer Arbeitnehmerin. Die Arbeitgeberin, die in ihrem Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, hatte mit den Gewerkschaften ÖTV und GEW am 17. November 1995 einen Rahmentarifvertrag abgeschlossen und am 16. Februar 1996 eine Anlage hierzu vereinbart (im Folgenden: Haustarifver-trag). Danach galten für die Angestellten hinsichtlich der Eingruppierung die Bestimmungen des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge. Mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern vereinbarte die Arbeitgeberin einzelvertraglich die Anwendbarkeit des Haus-tarifvertrags. Sie gruppierte die Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG in das sich hieraus ergebende Entgeltschema ein. Zum 31. Dezember 2003 kündigte die Arbeitgeberin den Haustarifvertrag. Seitdem meint sie, nicht mehr an das Entgeltschema des Haustarifvertrags gebunden zu sein. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbart sie seit dem 1. Januar 2004 überwiegend individuelle Vergütungen, die von dem Vergütungssystem des Haustarifvertrags abweichen. Vergütungen nach BAT wurden seitdem nur noch in Einzelfällen vereinbart, wenn Bewerber nicht bereit waren, zu anderen Bedingungen Arbeitsverträge abzuschließen. Die Arbeitgeberin nimmt daher bei Neueinstellungen keine Eingruppierungen unter Beteiligung des Betriebsrats mehr vor. 12 - 3 - 7 ABR 91/08 - 4 - Mit einem Formularschreiben vom 17. Mai 2006 informierte die Arbeit-geberin den Betriebsrat über die beabsichtigte unbefristete Einstellung der Arbeitnehmerin H (jetzt: K) zum 7. Juni 2006 und beantragte dessen Zu-stimmung. Unter der Rubrik vorgesehene Eingruppierung ist vermerkt monat-liche Festvergütung. Die Arbeitnehmerin H war zuvor bereits vom 7. Juni 2004 bis zum 6. Juni 2006 befristet im Betrieb beschäftigt. Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 beanstandete der Betriebsrat ua., dass die Mitteilung keinen Hinweis zu einer Eingruppierung enthalte. Frau H sei zumindest in VergGr. Vb BAT einzu-gruppieren. Die Arbeitgeberin stellte die Arbeitnehmerin H zum 7. Juni 2006 ein. Mit dem vorliegenden Beschlussverfahren hat der Betriebsrat ein Mit-bestimmungsrecht bei der Eingruppierung der Arbeitnehmerin H nach § 99 BetrVG geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei auch nach der Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 verpflichtet, neu eingestellte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren befristete Arbeitsverträge verlängert werden, unter seiner Beteiligung nach § 99 BetrVG in eine Vergütungsgruppe des sich aus dem Haustarifvertrag er-gebenden Entgeltschemas einzugruppieren. Hierbei handle es sich nach wie vor um die für den Betrieb geltende Vergütungsordnung. Von dieser könne sich die Arbeitgeberin nicht einseitig, sondern nur unter Beachtung seines Mit-bestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG lösen. Dies sei bislang nicht geschehen. Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Bedeutung - zuletzt beantragt, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Mitarbeiterin H in eine Vergütungsgruppe des Haustarifvertrages (Anlage vom 16. Februar 1996 zum Rahmentarifvertrag vom 17. November 1995 der Stiftung Rehabilitation Heidelberg und der ÖTV, Kreisverwaltung Heidelberg und der GEW, Bezirk Nordbaden) einzugruppieren, seine Zustimmung zu dieser Eingruppierung zu beantragen und im Ver-weigerungsfall die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen. 345 - 4 - 7 ABR 91/08 - 5 - Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat ge-meint, zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin H nicht verpflichtet zu sein. Sie habe den Haustarifvertrag bis zum 31. Dezember 2003 ausschließlich aufgrund der bestehenden Tarifbindung angewandt. Nach der Kündigung des Haustarif-vertrags sei das sich hieraus ergebende Entgeltschema im Betrieb bei Neuein-stellungen nicht mehr praktiziert worden. Da die Bindung an den Haustarifver-trag infolge der Kündigung entfallen und keine neue Vergütungsordnung ein-geführt worden sei, habe sie ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dazu übergehen können, mit neu eingestellten Mit-arbeitern einzelfallbezogene Gehaltsvereinbarungen zu treffen. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeits-gericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der Rechts-beschwerde begehrt die Arbeitgeberin weiterhin die Abweisung des Antrags. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats zu Recht stattgegeben. Die Arbeitgeberin ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Arbeitnehmerin H in eine Vergütungs-gruppe des sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltschemas einzu-gruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats hierzu zu beantragen. Dieses Entgeltschema stellt auch nach der Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 die für den Betrieb der Arbeitgeberin geltende Vergütungs-ordnung dar. Von dieser kann sich die Arbeitgeberin wegen des nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestehenden Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nicht einseitig lösen. Der Verpflichtung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin H steht nicht entgegen, dass diese bereits seit dem 7. Juni 2004 befristet im Betrieb beschäftigt war. Die Arbeitgeberin ist nach wie vor zu der bislang unterbliebenen Eingruppierung der Arbeitnehmerin H verpflichtet. I. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin über die Eingruppierung der Arbeitnehmerin H entscheidet, seine Zustimmung hierzu beantragt und im Falle der Verweigerung die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen lässt. 6789 - 5 - 7 ABR 91/08 - 6 - 1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu be-antragen. a) Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist kein konstitutiver Akt, sondern die Kundgabe einer Rechtsansicht (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20). Sie besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer be-stimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Dementsprechend ist das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Eingruppierung ein Mitbeurteilungsrecht. Da die Eingruppierung ein Akt der Rechtsanwendung ist, kann eine Eingruppierung nicht aufgehoben, sondern nur aufgegeben werden. Unterlässt der Arbeitgeber die gebotene Ein-gruppierung, kann der Betriebsrat zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG zwar nicht die Aufhebung der Eingruppierung ver-langen, aber in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeits-gericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsent-scheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - aaO). b) Die Verpflichtung zur Eingruppierung setzt allerdings das Bestehen einer im Betrieb und für den Arbeitnehmer geltenden Vergütungsordnung voraus (vgl. etwa BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20 mwN, NZA 2010, 404). Eine Vergütungsordnung ist ein kollektives, mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 21 mwN, aaO). Aus § 99 BetrVG selbst folgt keine Verpflichtung des Arbeitgebers, eine solche Ordnung aufzustellen. Sie wird vielmehr von § 99 BetrVG vorausgesetzt. Woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt, ist unerheblich. Sie kann in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren 101112 - 6 - 7 ABR 91/08 - 7 - Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20). Maßgeblich für die zutreffende Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist allein das bestehende Entgeltschema (BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 40 = EzA BetrVG 2001 § 99 Eingruppierung Nr. 4). 2. Nach diesen Grundsätzen ist die Arbeitgeberin verpflichtet, die Arbeit-nehmerin H in das sich aus dem Haustarifvertrag ergebende Entgeltschema einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats hierzu zu beantragen. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. In dem Betrieb besteht eine auf das Arbeitsverhältnis der Arbeit-nehmerin H anzuwendende Vergütungsordnung. Hierbei handelt es sich um das Entgeltschema des Haustarifvertrags. Dieses ist durch die Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 nicht ersatzlos weggefallen. Das Entgeltschema blieb vielmehr auch nach dem Wegfall der Tarifbindung der Arbeitgeberin die für den Betrieb maßgebliche kollektive Vergütungsordnung. Eine Änderung der sich daraus ergebenden Entlohnungsgrundsätze bedurfte nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Daran fehlt es. Die Arbeitgeberin konnte nach dem Wegfall ihrer Tarifbindung eine Änderung der sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entlohnungsgrund-sätze einseitig nicht wirksam vornehmen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 126, 237) bleiben die kraft Tarifbindung des Arbeitgebers im Betrieb geltenden Grundsätze einer tariflichen Vergütungsordnung auch nach dem Wegfall dieser Bindung das für den Betrieb maßgebliche kollektive Entgeltschema. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vergütungsgrundsätze zuvor kollektivrechtlich durch Betriebsvereinbarung oder individualrechtlich durch Gesamtzusage, vertragliche Einheitsregelung oä. auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt werden. Sie bleiben auch ohne eine 1314 - 7 - 7 ABR 91/08 - 8 - solche Novation weiterhin maßgeblich. Der Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers führt nicht dazu, dass mit ihr außer der Bindung an die absoluten Tariflöhne zugleich die tarifliche Vergütungsordnung als das im Betrieb geltende kollektive, abstrakte Entgeltschema ersatzlos entfällt. Er hat vielmehr lediglich zur Folge, dass dieses Schema und die in ihm zum Ausdruck kommenden Vergütungsgrundsätze nicht mehr zwingend gelten. Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Grundsätze bislang im Betrieb angewendet wurden und deshalb die dort geltenden Entlohnungsgrundsätze sind. Bis zu einem wirk-samen Änderungsakt sind sie betriebsverfassungsrechtlich weiter gültig (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - aaO). b) Eine Änderung dieser Entlohnungsgrundsätze bedarf - soweit sie nicht durch Tarifvertrag erfolgt - nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung neuer Ent-lohnungsmethoden sowie bei deren Änderung. Zweck des Mitbestimmungs-rechts ist es, das betriebliche Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die betriebliche Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist dabei nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Mitbestimmungspflichtig sind vielmehr die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Der Mitbestimmung unterliegt auch die Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze durch den Arbeitgeber (vgl. etwa BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 1 a der Gründe mwN, BAGE 109, 369). Das gilt auch beim Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers. Andernfalls wären die Mitbestimmungsrechte des Betriebs-rats beim Wegfall der Bindung an ein tarifliches Entgeltschema geringer als bei der Änderung einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 29, BAGE 126, 237). Auch eine solche Änderung ist mitbestimmungspflichtig, weil es für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Änderungen der Vergütungsordnung nicht darauf ankommt, auf welcher rechtlichen Grundlage deren Anwendung erfolgte (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - aaO; 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 1 c aa der Gründe 15 - 8 - 7 ABR 91/08 - 9 - mwN, aaO). Um eine Änderung der Entlohnungsgrundsätze iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG handelt es sich auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ent-schließt, die bisherigen Grundsätze nach dem Wegfall seiner Tarifbindung nicht mehr anzuwenden (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 29, aaO). Deshalb stellt auch die völlige Abkehr von einer tariflichen Vergütungsordnung eine Änderung von Entlohnungsgrundsätzen iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. c) Hiernach hat die Arbeitgeberin die in ihrem Betrieb bestehenden Ent-lohnungsgrundsätze zum 1. Januar 2004 ohne die hierzu erforderliche Zu-stimmung des Betriebsrats geändert. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auf die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund Tarif-bindung oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme die sich aus dem Haustarifver-trag ergebenden Entgeltgrundsätze angewandt. Seit der Kündigung des Haus-tarifvertrags zum 31. Dezember 2003 vereinbart sie die Vergütungen mit neu eingestellten Arbeitnehmern überwiegend frei und ohne Zugrundelegung eines kollektiven Entgeltschemas. Diese Änderung der bestehenden Entlohnungs-grundsätze unterlag als kollektive Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dieser hatte zwar während der Tarif-bindung der Arbeitgeberin an den Haustarifvertrag bis zum 31. Dezember 2003 nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG über Vergütungsgrundsätze nicht mitzubestimmen. Mit dem Wegfall der Tarifbindung zum 31. Dezember 2003 bestand jedoch keine das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ausschließende tarifliche Regelung mehr. Deshalb bedurfte die Ein-führung neuer Entlohnungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Dabei ist unerheblich, ob der Betriebsrat seine Beteiligung verlangt hat. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus das Mitbestimmungsverfahren einleiten (vgl. etwa BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 126, 237). Die Arbeit-geberin hat zwar zum 1. Januar 2004 keine neue Vergütungsordnung ein-geführt. Sie trifft vielmehr mit neu eingestellten Arbeitnehmern einzelfall-bezogene Vergütungsabsprachen. Dennoch bedurfte die darin liegende Änderung der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Entlohnungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Da der 16 - 9 - 7 ABR 91/08 Betriebsrat der Änderung nicht zugestimmt hat, ist das sich aus dem Haustarif-vertrag ergebende Entgeltschema weiterhin die im Betrieb der Arbeitgeberin geltende Vergütungsordnung. II. Die Eingruppierung der Arbeitnehmerin H konnte nicht deshalb unter-bleiben, weil Frau H vor ihrer unbefristeten Einstellung zum 7. Juni 2006 bereits seit dem 7. Juni 2004 befristet im Betrieb beschäftigt war. Zwar ist eine - erneute - Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht erforderlich, wenn sich an ein befristetes Arbeitsverhältnis unmittelbar ein weiteres Arbeitsverhält-nis anschließt und sich weder die Tätigkeit des Arbeitnehmers noch das maß-gebliche Entgeltschema ändern (BAG 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B III 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 17 = EzA BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 1). Das setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer bereits vor der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats in die für den Betrieb geltende Vergütungsordnung eingruppiert war. Daran fehlt es im Streitfall. Die Arbeit-geberin hat die Arbeitnehmerin H bislang nicht in eine Vergütungsgruppe des sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltschemas eingruppiert. Linsenmaier Gräfl Kiel zugleich für den durch Ablauf der Amtszeit an der Unter-schrift verhinderten ehren-amtlichen Richter Becher Linsenmaier Coulin 17
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