7. Senat - Einstellung - Aufhebung - nachträgliche Beteiligung - personelle Einzelmaßnahme - Zustimmungsfiktion

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. November 2018 Siebter Senat - 7 ABR 16/17 - I. Arbeitsgericht Essen Beschluss vom 4. Mai 2016 - 4 BV 4/16 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 20. Dezember 2016 - 14 TaBV 57/16 - Entscheidungsstichwort e : Einstellung - Aufhebung - nachträgliche Beteiligung Leits atz : Ein Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG, eine ohne seine Zusti m- mung durchgeführte Einstellung eines Arbeitnehmers aufzuheben, wird nicht dadurch unbegründet, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat wä h- rend des Verfahrens nach § 101 BetrVG nachträglich über die bereits e r- folgte Einstellung unterrichtet, ohne diese zuvor aufzuheben, und der B e- triebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG seine Zustimmung unter Angabe beachtlicher Gründe schriftlich verweigert. Die Fiktionswirkung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet hat. Eine erst nach der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer vorgenommene nachträgliche Unter- richtung des Betriebsrats kann die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zu der bereits erfolgten Einstellung nicht bewirken. ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 16/17 14 TaBV 57/16 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. November 2018 BESCHLUSS Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer, 2. Beschwerdeführerin, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 21. November 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Kl ose und Waskow sowie die ehrenamtliche Richterin Gmoser und den ehrenamtlichen Richter Dr. Merten für Recht erkannt: - 2 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2016 - 14 TaBV 57/16 - aufgehoben. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Mai 2016 - 4 BV 4/16 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer Einstellung. Die zu 2. bete iligte Arbeitgeberin unterhält bundesweit 14 Betriebe. Für Oktober 2015 Herrn M a ein. Da die Arbeitgeberin diesen für einen leitenden A n g e stellten hielt, hatte sie den antragstelle nden Betriebsrat zuvor lediglich nach § 105 B e trVG über die Einstellung unterrichtet, aber nicht dessen Zustimmung nach § 99 Abs. 1 B e- trVG eingeholt. Der Betriebsrat hat mit dem am 11. Januar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Einste l- lung des Arbeitnehmers M nach § 101 BetrVG verlangt. Im Anschluss an den Gütetermin vor dem Arbeitsgericht unterrichtete die Arbeitgeberin den B e trieb s- rat mit Schreiben vom 22. Februar 2016 nach § 99 Abs. 1 BetrVG vo rsor g lich über die Einstellung von Herrn M . In dem Anhörungsschreiben, das auch Ang a- ben zu den persönlichen Daten von Herrn M , zum Arbeitsplatz, zur Verg ü tung und zur Arbeitszeit enthält, heißt es auszugsweise: Vorsorgliche Anhörung zur Einstellung gem. § 99 Abs. 1 BetrVG ... wir beabsichtigen, rückwirkend zum 0 1 .10. 2015, die nac h- folgende Person als Branch Manager in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einzustellen. 1 2 3 - 3 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 4 - Unserer Auffassung nach ist ein Branch Manager leitender Angestell ter im Sinne von § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG. Daher haben wir Sie unter dem Datum des 20. 08. 2015 nach Maßgabe des § 105 BetrVG ordnungsgemäß über die Einstellung von Herrn M unterrichtet. Da sich der Betriebsrat jedoch auf den Standpunkt stellt, dass die Branch Manager im Unternehmen keine leite n- den Angestellten im vorgenannten Sinne darstellen, hören wir Sie höchst vorsorglich und unter Aufrechterhaltung unserer Rechtsauffassung zusätzlich gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigten Einstellung von Herrn M Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25. Februar 2016 mit, der rückwirkenden Einstellung zum 1. Oktober 2015 werde nicht z u- gestimmt. Da die Arbeitgeberi n nach wie vor davon ausgehe, dass Herr M le i- tender Angestellter sei, entbehre die Anhörung nach § 99 BetrVG jeglicher Grundlage. Außerdem sei die nachträgliche Unterrichtung zu einer bereits e r- folgten Maßnahme nach § 99 BetrVG nicht zulässig. Der Be triebsrat hat die Auffassung vertreten , d ie Einstellung des Herrn M sei nach § 101 BetrVG aufzuheben, da die Arbeitgeberin die Einste l lung o h- ne seine Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG vorgenommen habe. Herr M sei kein leitender Angestellter iSv. § 5 BetrVG. Die während des vorliege n den Ve r- fahrens und nach der Einstellung vorgenommene vorsorgliche Unte r richtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG durch die Arbeitgeberin sei nicht rech t zeitig erfolgt und damit nicht ordnung sgemäß. Eine nachträgliche Unterrichtung und Z u- stimmung durch den Betriebsrat sei gesetzlich nicht vorgesehen. De s halb h ätte die Arbeitgeberin die Einstellung von Herrn M vor einer Unte r ric h tung des B e- triebsrats nach § 99 BetrVG zunächst aufheben müss en. Der Betriebsrat hat beantragt, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung von Herrn M aufzuheben. Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG sei nicht durchzuführen gewesen, weil Herr M leitender Angestellter sei. Jedenfalls gelte 4 5 6 7 - 4 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 5 - die Zustimmung des Betriebsr ats inzwischen nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Sie habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. Februar 2016 vorsorglich nach § 99 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß unterrichtet, dieser habe seine Zustimmungsverweigerung nicht in beachtlicher Weise be gründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht den ersti n- stanzlichen Beschluss a bgeändert und den Antrag abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Betrieb srat die Wiederherstellung der ersti n- stanzlichen Entscheidung. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens wurde auf A n- trag des Betriebsrats durch rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts E s- sen vom 12. Juli 2017 ( - 4 BV 16/17 - ) festgestellt, dass Herr M kein le i tender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist. B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landesar beitsgerichts und zur Wiederherstellung des dem Antrag stattgebenden Beschlusses des Arbeitsg e- richts. Das Landesarbeitsgericht hat den Aufhebungsantrag zu Unrecht abg e- wiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpfli chtet, die Einstellung des Arbeitnehmers M aufzuh e ben. I. Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn der Arbei tgeber die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats - Zustimmung durchführt . Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 Arbeitnehmern ua. vor jeder Einstellung unterrichten und seine Zustimmung zu der g eplanten Maßnahme einholen. Personelle Einzelmaßnahmen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG können daher nur nach Zustimmung des Betriebsrats oder deren rechtskräftiger Ersetzung in einem Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG oder als vorläufige personelle Maßnahm e unter den Voraussetzungen des § 100 BetrVG vorgenommen werden ( vgl. BAG 30. September 2014 - 1 ABR 32/13 - Rn. 15, BAGE 149, 182) . 8 9 10 - 5 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 6 - II. Danach ist die Arbeitgeberin verpflichtet, die Einstellung des Arbei t- nehmers M aufzuheben. 1. Bei der Einstel lung des Arbeitnehmers M handelt es sich um eine mi t- bestimmungspflichtige personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind in der Regel mehr als 20 wah l berec h- ti g te Arbeitnehmer beschäftigt. Zwar findet § 99 Ab s. 1 BetrVG auf Ei n stellu n- gen leitender Angestellter keine Anwendung (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG; vgl. etwa BAG 25. März 2009 - 7 ABR 2/08 - Rn. 14) . Aufgrund des rechtskräft i gen Beschlusses des Arbeitsgerichts Essen vom 12. Juli 2017 ( - 4 BV 16/17 - ) steht aber mittlerweile fest, dass Herr M kein leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist. 2. Die Arbeitgeberin führt die Einstellung des Herrn M nach wie vor ohne Zustimmung des Betriebsrats durch. Der Betriebsrat hat der Einstellun g weder au sdrücklich zugestimmt, noch wurde seine Zustimmung gerichtlich e r setzt. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Z u stimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn M nach § 99 Abs . 3 Satz 2 B e trVG als erteilt ge lt e , weil dieser, nachdem er durch die Arbeitgeberin während des vorliegenden Beschlussverfahrens mit Schreiben vom 22. Februar 2016 vo r- sorglich nachträglich über die Einstellung unterrichtet worden war, se i ne Z u- stimmungsverweigerung nicht in beachtlicher Weise begründet h a tt e. a) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass de r Arbeitgeber auch dann nicht verpflichtet ist , eine Einstellung nach § 101 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt. Der Arbeitgeber kann im Verfa h- ren nach § 101 Satz 1 BetrVG auch einwenden, die Zustimmung des Betrieb s- rats gelte deshalb nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, weil dieser seine Zustimmungsverweigerung nicht unter Angabe beac htlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat ( Fitting 29. Aufl. § 101 Rn. 3; ErfK/Kania 18. Aufl. § 101 BetrVG Rn. 3; Raab GK - BetrVG 11. Aufl. § 101 Rn. 17; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 101 Rn. 18) . 11 12 13 14 - 6 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 7 - b) Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen für die Zustimmung s- fiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht vor. aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der Betriebsrat dem A r- beitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist - und formgerecht mitteilt. Voraussetzung für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion ist eine ordnungsg e- mäße Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt die Frist für die Zustimmungsverweigerung in Lauf ( BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 9/12 - Rn. 18; 13. März 2013 - 7 ABR 39/11 - Rn. 31; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 32; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 23) . bb) Z u Gunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass sie den Betriebsrat mit ihrem Zustimmungsersuchen vom 22. Februar 2016 in inhaltl i- cher Hinsicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG umfassend unterrichtet und der Betriebsrat seine Zustimmungsver weigerung mit Schreiben vom 25. Februar 2016 nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt vorliegend jedenfalls deshalb nicht als erteilt, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat nic ht rechtzeitig über die Einstellung des Herrn M unterrichtet hat . (1) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat d er Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung zu unterric geplanten Einstellung einzuholen. Nach dem Zwe ck des Mitbestimmungsrechts ist es grundsätzlich erforderlich, dass die Beteiligung des Betriebsrats zu einer Zeit erfolgt, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung getroffen worden ist oder doch eine solche noch ohne Schwierigkeiten rev idiert werden kann (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 24, BAGE 128, 351; 28. April 1992 - 1 ABR 73/91 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 70, 147) . Eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterric h- tung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß iSv. 15 16 17 18 - 7 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 8 - § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der gesetzlichen Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht bewirken. (2) Vorliegend erfolgte die Unterrichtung des Betriebsrats über die Ein ste l- lung des Arbeitnehmers M nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht fristg e recht und damit nicht ordnungsgemäß. Sie wurde erst im Verlauf des vorliege n den Verfahrens am 22. Februar 2016 und damit Monate nach der am 1. Oktober 2015 erfolgten Einstellung des Herrn M vorgenommen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat auch nicht dadurch rechtzeitig nach § 99 Abs. 1 BetrVG u n te r- richtet, dass sie de n Betriebsrat vor dem 1. Oktober 2015 nach § 105 BetrVG über die Einstellung von Herrn M informiert hat. Für den Antrag des A r beitg e- bers auf Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer der in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezeichneten personellen Maßnahmen sieht das Gesetz zwar keine besondere Form vor. Fehlt es an einem ausdrüc k lichen Zusti m mungs g e- su ch, ist aber erforderlich, dass der Betriebsrat der Mi t te i lung des A r beitgebers entnehmen kann, dass er um die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angegangen wird (vgl. BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 17) . Das ist bei der hier allein nach § 105 BetrVG vorgenommenen Mitteilung, die gerade deshalb erfolgte, weil nach Auffassung der Arbeitgeberin kein Zustimmungserfordernis nach § 99 Abs. 1 BetrVG b e- stand, nicht der Fall. (3) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war d as verspätete Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat über die Einstellung des Arbeitne h- mers M hier nicht deshalb ausnahmsweise iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG or d nung s- gemäß, weil die Arbeitgeberin damit die Zustimmung des Betriebsra ts vorsor g- lich ein holen und einen etwaigen betriebsverfassungswidrigen Zustand für die Zukunft beseitigen wollte. (a) D er Arbeitgeber ist zwar nicht gehindert, noch während des Laufs eines von ihm eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens über die Ersetzung der Zusti m- mung des Betriebsrats zur Einstellung für dieselbe Stelle mit einem neuen B e- setzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beginnen. In diesem Fall 19 20 21 - 8 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 9 - erledigt sich das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren, wenn der A r- beitgeber das ursprü ngliche Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nunmehr zurückzieht (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 24 f . , BAGE 117, 123) . Es ist dem Arbeitgeber gesetzlich unbenommen, nach (rechtskräftigem) Unte r- liegen im Zustimmungsersetzungsverfahren die auf da s gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten und ggf. den Weg des § 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2 BetrVG zu b e- schreiten. Unter diesen Umständen ist es ihm auch nicht verwehrt, bereits wä h- rend eines n och laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ein neues Z u- stimmungsersuchen an den Betriebsrat zu richten und im Falle der erneuten Zustimmungsverweigerung ein neues, eigenständiges Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu betreiben (BAG 28. Februar 2006 - 1 A BR 1/05 - Rn. 26, aaO ) . Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzun gsverfahren - nacheinander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten - bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 26, aaO ; vgl. auch BAG 9. Oktober 2013 - 7 ABR 1/12 - Rn . 28; 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 18, BAGE 134, 154; 14 . Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 113, 102) . Die se Möglichkeit setzt allerding s voraus, dass der Arbeitgeber einen neuen Besetzungsvorgang einle i- tet . Hat der Arbeitgeber ein betriebliches Zustimmungsverfahren bereits erfol g- los vorgenommen, verliert die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ihre Wirkung nicht dadurch, dass der Arb eitgeber vorsorglich nochmals einen Antrag auf Zustimmung zu der Maßnahme stellt; anders ist es nur dann, wenn der A r- beitgeber von seiner ursprünglichen Maßnahme Abstand genommen und eine eigenständige, neue personelle Einzelmaßnahme eingeleitet hat (vgl. BAG 9. Oktober 2013 - 7 ABR 1/12 - Rn. 28; 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 2 der Gründe, aaO ) . - 9 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 10 - ( b ) Demgemäß ist der Arbeitgeber auch während eines Aufhebungsverfa h- ren s nach § 101 BetrVG nicht gehindert, von der ursprünglichen Maßnahme Abstand zu nehmen, für dieselbe Stelle ein neues Besetzungsverfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten , den Betriebsrat über die beabsichtigte Einstellung desselben Arbeitnehmers zu unterrichten und ihn um Zustimmung hierzu zu ersuchen . Hält er aber eine ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Einstellung aufrecht, bleibt diese auch dann betriebsverfa s- sungswidrig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nachträglich um Zusti m- mu ng zu dieser bereits vorgenommenen Einstellung ersucht und der Betriebsrat seine Zustimmung hierauf nicht erteilt . Der Arbeitgeber kann daher eine ohne Beteiligung des Betriebsrats und damit betriebsverfassungswidrig durchgeführte Einstellung nicht heilen und deren Aufhebung nach § 101 BetrVG dadurch ve r- hindern, dass er hinsichtlich dieser bereits erfolgten Einstellung nur das Beteil i- gungsverfahren nachholt, ohne zuvor die Einstellung aufzuheben und ggf. ein neues Besetzungsverfahren zu betreiben. Die im Ve rfahren nach § 101 BetrVG streitgegenständliche Maßnahme bleibt auch in einem solchen Fall die u r- sprünglich betriebsverfassungswidrig vorgenommene Einstellung. Nimmt der Arbeitgeber von der ursprünglich beabsichtigten Einstellung Abstand und leitet er ein neues Mitbestimmungsverfahren zu einer neuen Einstellung ein, erledigt sich das die ursprüngliche Maßnahme betreffende Verfahren nach § 101 BetrVG (vgl. zum Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG BAG 14. De zember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 2 der Gründe , BAGE 113, 102) . ( c ) Diese Sichtweise entspricht Sinn und Zweck des Aufhebungsverfahrens nach § 101 Satz 1 BetrVG, der insbesondere darin besteht, die Einhaltung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten zu si chern. Der Aufhebungsanspruch nach § 101 BetrVG stellt eine konkrete Ausgestaltung der dem Betriebsrat durch das Betriebsverfassungsgesetz zugewiesenen Au f- gabe dar, auf die Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung hi n- zuwirken (vgl. BAG 19. Jan uar 2010 - 1 ABR 62/08 - Rn. 11, BAGE 133, 69) . Demgemäß hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Beseitigung des durch ei n- 22 23 - 10 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 11 - seitige Handlungen des Arbeitgebers herbeigeführten betriebsverfassungswi d- rigen Zustands. Die betriebsverfassungsrechtliche Rechtswidri gkeit der B e- schäftigung eines ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG eingestellten Arbeitnehmers kann dabei darin liegen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung überhaupt nicht beteiligt hat oder daraus resulti e- ren, dass er trotz vorheriger Beteiligung im Fall e der Zustimmungsverweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG bzw. das Ve r- fahren nach § 100 BetrVG nicht durchgeführt hat. Liegt - wie vorliegend - die Betriebsverfassungswidrigkeit gerade auch darin, dass eine vorherige Beteil i- gung des Betriebsrats vollständig unterblieben ist, kann der betriebsverfa s- sungswidrige Zustand im Falle der Einstellung nur durch - freiwillige oder g e- richtlich angeordnete - Aufhebung der Maßnahme, nicht aber durch einfache Nachholung der Beteiligung beseitigt werden. Wird die Unterrichtung vom A r- beitgeber nur nachgeholt, bleibt die ursprüngliche Maßnahme ohne vorherige Beteiligung aufrechterhalten. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber die Beteil i- gung des Betriebsrats unterlassen, die personelle Maßnahme durchführen, a b- warten, ob der Betriebsrat von sich aus durch Einleitung eines Verfahrens nach § 101 BetrVG initiativ wird und die Beteiligung dann nachholen , ohne die Ma ß- nahme aufheben zu müs sen . Damit würde das Mitbes timmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG faktisch auf ein Einspruchsrecht reduziert. Das widerspräche nicht nur der Grundkonzeption der personellen Mitbestimmung nach §§ 99, 100 BetrVG, sondern auch dem in § 101 BetrVG zum Ausdruck gekommenen g e- setzgeberische n Ziel, dem Betriebsrat ein Werkzeug an die Hand zu geben, das gewährleistet, dass der Arbeitgeber für die Zukunft die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats achtet und die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung einhält. Das ist nur gesichert, wenn der Arbei tgeber ein neue s ordnungsgemäßes Z u- stimmungsersuchen allein bei vorheriger Aufhebung der ursprünglichen Ma ß- nahme an den Betriebsrat richten kann. Bei dem erforderlichen neuen Bese t- zungsvorgang können sich zudem weitere neue Umstände ergeben, die eine andere Beurteilung etwaiger Zustimmungsverweigerungsgründe durch den B e- triebsrat veranlassen können. - 11 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 - 12 - ( d ) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Arbeitgeber i n Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin se ine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigert hat, auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen kann , sofern für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber die Info r- mationen auch deswegen vervollständ igt, weil er seiner ggf. noch nicht vol l- ständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte (vgl. BAG 21. März 2018 - 7 ABR 38/16 - Rn. 19; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45) . Diese Fallgestaltung ist mit der vorli e- genden nicht vergleichbar. Bei Vervollständigung der Information en im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat der Arbeitgeber vor der Maßnahme ein Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG g erichtet, das sich auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin als inhaltlich unvollständig erweist. Die personelle Maßnahme wird daher - anders als im vorliegenden Fall - nicht ohne vorhe riges Zusti m- mungsersuchen an den Betriebsrat durchgeführt . (e ) Danach konnte aufg rund des Schreibens der Arbeitgeberin vom 22. Februar 2016 die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht eintreten. D er Antrag der Arbeitgeberin vom 22. Februar 2016 auf Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einste llung von Herrn M bezog sich nicht auf eine neue, sondern auf die am 1. Oktober 2015 bereits betriebsverfa s sungswi d- rig ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Einstellung. Die Arbeitg e- berin hat den Betriebsrat im Schreiben vom 22. Februar 2016 nur nac h träglich und vorsorglich für den Fall, dass Herr M kein leitender Angestel l ter sei n sollte , rückwirkend über die bereits zum 1. Oktober 2015 vollzogene Einstellung unte r- richt et und bezüglich dieser Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats bea n- tragt. Die Arbeitgeberin hat nicht von ihrer ursprünglich bea b sichtigten Ma ß- nahme Abstand genommen, sondern dem Betriebsrat mitgeteilt, warum sie an ihrer ursprünglichen Rechtsauffassung festhalte . Eine andere B e urteilung ist nicht deshalb geboten, weil di e Arbeitgeberin einen etwaigen b e triebsverfa s- sungswidrigen Zustand für die Zukunft beseitigen wollte. Die Bese i tigung d es 24 25 - 12 - 7 ABR 16/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.B.7ABR16.17.0 betriebsverfassungswidrigen Zustands hätte die Arbeitgeberin nur erreichen können , wenn sie die Einstellung von Herrn M zunächst aufg e hoben , e i nen neuen Stellungsbesetzungsvorgang eingeleitet und den Betrieb s rat zur neuen Einstellung des Herrn M um Zustimmung ersucht hätte. D a ran fehlt es . Gräfl Klose Waskow R. Gmoser Merten

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