7. Senat - Fluguntauglichkeit - Auflösende Bedingung - Kündigung - Betriebliches Eingliederungsmanagement

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. November 2018 Siebter Senat 7 AZR 394/17 - ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 6. April 2016 - 31 Ca 16332/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 11. Januar 2017 - 4 Sa 900/16 - Entscheidungsstichworte : Fluguntauglichkeit - Auflösende Bedingung - Kündigung - Betriebliches Eingliederungsmanagement ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 394/17 4 Sa 900/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. November 2018 URTEIL Wirth, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. November 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Klose und Waskow sowie die ehrenamtliche Richterin Gmoser und den ehrenamtlichen Richter Dr. Merten für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Berlin - B randenburg vom 11. Januar 2017 - 4 Sa 900/16 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund des E i n- tritts einer auflösenden Bedingung oder aufgrund einer vorsorglichen ordentl i- chen Kündigung ge endet hat. Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. Juli 2003 ein Arbeitsverhäl t- nis. Der Kläger war bei der Beklagten , einer Fluggesellschaft, zuletzt als Flu g- kapitän beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen richteten sich ua . nach dem von vom 22./30. Dezember 2006 (im Folgenden RV) . In diesem i st ua. geregelt: § 3 Tätigkeit und Dienstpflichten (1) Der Mitarbeiter wird als Pilot für den Flugdienst ang e- (2) G ist berechtigt, dem Mitarbeiter anderweitige, se i nen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechende z u mu t bare Tätigkeiten - gegebenenfalls gegen Erstattung von Sp e- sen gemäß Dien streiseordnung auch an einem and e ren Beschäftigungsort - zuzuweisen. Dies gilt auch für den Fall, dass bei bestehender Fluguntauglichkeit die Arbeit s- unfähigkeit eines Mitarbeiters nicht bescheinigt wird bzw. § 13 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (1) Das Arbeitsverhältnis kann nach Ablauf einer etwaigen Probezeit von beiden Parteien, auch während einer Befri s- tung des Arbeitsverhältnisses, mit einer Frist von 3 Mon a- 1 2 - 3 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 4 - ten zum Monatsende gekündigt werden, es se i denn, die (6) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kü n- digung bedarf, wenn der Mitarbeiter seine Fluglizenz ve r- liert und G den Verlust der Berechtigung nicht zu ve r tr e ten hat, oder wenn der Pil ot wegen körperlicher U n tau g lichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntg a be der Flugu n- tauglichkeit an den Betroffenen eine Bee n digung frühe s- tens nach den Fristen des § 13 Abs. 1 mö g lich ist. Untauglichkeit in diesem Sinne ist das auf einem unb e- hebbaren oder aller Wahrscheinlichkeit nach unbehebb a- rem körperlichen Mangel beruhende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit auszuüben. Der Kläger erkrankte in der Zeit vom 16. Juni 2009 bis zum 26 . Juli 2009 arbeitsunfähig. Nachdem er zunächst seine Tätigkeit für die Beklagte wi e- der aufgenommen hatte, war er ab dem 10. Mai 2010 durchgehend arbeitsu n- fähig krank. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen legte er der Beklagten nur für den Zeitraum bis zum 1 5. Oktober 2010 vor. Der Kläger litt unter Krankheit s- symptomen wie Erschöpfung, Konzentrationsstörungen, starken Schlafstöru n- gen, Nervenschmerzen in den Extremitäten, Sprachstörungen, Vergesslichkeit und Koordinationsproblemen. Am 30. November 2010 stellt e sich der Kläger zur Beurteilung seiner Flug tau g lich keit beim Medizinischen Zentrum S vor. Ausweislich der dort e r stel l- ten ärztlichen Bescheinigung wurde ohne Bewertung von Dia g nosen a l lein au f- grund der damaligen Einnahme von Medikamenten gegen Schlafst ö ru n gen und gegen Depression eine Flugu ntauglichkeit festgestellt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Oktober 2015 teilte der Kläger der Beklagten mit, er leide am sogenannten a erotoxischen Syndrom , welches durch verunreinigte Kabinenluft am Arbeitsplatz ausgelöst worden sei. Im Hinblick auf seine physischen Beeinträchtigungen und angesichts der zur Schmerzdä m- mung erforderlichen Medikation sei nicht absehbar, ob er jemals wieder eine Beschäftigung werde aufnehmen könne n . 3 4 5 - 4 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 5 - Mit Schreiben vom 3 . November 2015, welches dem Kläger am Folg e- tag zuging, erklärte die Beklagte auszugsweise: , seit Mai 2010 sind Sie durchgehend arbeitsunfähig e r- Da hier auch von einer Fluguntauglichkeit Ihrerseits au s- zugehen ist, teilen wir Ihnen mit, dass Ihr Arbeitsverhältnis nach § 13 Abs. 6 Ihres Rahmenvertrag e s vom 22. 12. 2006 auflösend bedingt am 30.04.2016 enden wird. Vorsorglich kündigen wir zudem das bestehende Arbeit s- verhältnis aus personenbedingten Gründen ordentlich zum Ein betriebliches Eingliederungsmanagement war zu keinem Zeitpunkt durchgeführt worden. Mit der am 2 5 . November 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 2. Dezember 2015 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2016 gewandt. Er hat die Ansicht vertreten, er sei nicht dauerhaft fluguntauglich. Der Kläger hat sich erstinstanzlich ferner auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung und auf eine tr euwidrige Herbeiführung des Bedingungseintritts i S d . § 162 Abs. 2 BGB sowie auf eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf unb e- stimmte Zeit nach § 15 Abs. 5, § 21 TzBfG berufen. Im Verfahren vor dem La n- desarbeitsarbeitsgericht hat der Kläger außerdem g erügt, die auflösende B e- dingung sei nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden und es fe h- le ein sachlicher Grund i S d . §§ 14 , 21 TzBfG. Außerdem bestünden alternative Beschäftigungsmöglichkeiten . D ie Beklagte h ätte ein betriebliche s Einglied e- rung smanagement durchführ en müssen . Da dies unterblieben sei, treffe sie eine gesteigerte Darlegungslast hinsichtlich des Fehlens anderer Beschäft i- gungsmöglichkeiten. Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß b e- antragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung mit Ablauf des 6 7 8 9 - 5 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 6 - 30. April 2 016 geendet hat , sondern zu unverände r- ten Bedingungen fortbesteht ; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgr und der Kündigung der Beklagten vom 3. November 2015 geendet hat . Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe schon wegen des Eintritts der auflösenden Bedingung sein Ende gefunden. D ie Vereinbarung einer auflöse n- den Bedingung wegen Fluguntauglichkeit sei zulässig. Die Bedingung sei auch eingetreten, der Kläger sei dauerhaft fluguntauglich. Er habe selbst mitgeteilt, es sei nicht absehbar, ob er jemals wieder eine Beschäftigung aufnehm en kö n- ne. Nach den flugrechtlichen Bestimmungen obliege dem Piloten der Nachweis seiner Flugtauglichkeit. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Eine B e- schäftigung des Klägers am Boden sei nicht möglich. Ein geeigneter freier A r- beitsplatz existiere nicht. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei nicht erforderlich gewesen , weil die Flugdienstuntauglichkeit nicht mit Arbeitsunfähi g- keit gleichzusetzen sei. Auch die personenbedingte Kündigung s ei allein au f- grund der Fluguntauglichkeit gerechtfertigt . Da s Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder aufgrund der auflösende n B e- dingung noch aufgrund der Kündigung am 30. April 2016 geendet hat und die Berufung des Klägers im Übrigen zurü ckgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. A. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Entgegen der Ansicht de s Klägers genügt die Revisionsbegründung 10 11 12 13 - 6 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 7 - den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO , zu den Anforderungen vgl. BAG 29. Augus t 2018 - 7 AZR 144/17 - Rn. 11; 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 18 ) . Sie ist geeignet, die angefochtene Entscheidung umfassend in Frage zu stellen. Insbesondere hat sich die Beklagte in der Revisionsbegründung (unter II. 2.) entgegen der A n- sicht des Klä gers mit der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auseinande r- gesetzt, § 13 Abs. 6 RV könne als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht e r- gänzend ausgelegt werden und genüge bei wortlautgetreuem Verständnis nicht dem Sachgrunderfordernis der §§ 21, 14 Abs. 1 Tz BfG. Die Beklagte hat näher begründet , warum diese Auffassung nach ihrer Meinung rechtsfehlerhaft sei. B. Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund der aufl ö- senden Bedingung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV noch aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 3. November 2015 ge endet hat. I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet. 1. Der Klageantrag zu 1., mit dem der Kläger in der Revision noch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung mit Ablauf des 30. April 2016 geendet hat, ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat den zweitinstanzlich gegen die auflösende Bedi n- gung gerichteten Fes tstellungsantrag ohne Rechtsfehler als Bedingungsko n- trollklage gemäß § 17 Satz 1, § 21 TzBfG verstanden, soweit der Kläger mit ihm die Unwirksamkeit und den Nichteintritt der auflösenden Be dingung nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV geltend ge macht hat , und ihn ins o weit als zulässig erachtet. Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs zwischen der Wirksamkeit und dem Eintritt der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand einer Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG (st. Rspr. seit BAG 6. April 2 011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 18 ff., BAGE 137, 292; vgl. BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 82/15 - Rn. 13 mwN ) . Der Bedingungskontrollantrag ist iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinre i- chend bestimmt, obwohl er die angegriffene auflösende Bedingung nicht au s- 14 15 16 17 - 7 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 8 - drücklich b ezeichnet. Seine Auslegung ergibt, dass Gegenstand des Antrags von vornherein die in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV vereinbarte auflösende Bedingung war. Dies folgt schon aus dem der Klageschrift in Kopie beigefügten Schreiben der Beklagten vom 3. November 2015, in dem sich die Beklagte (nur) wegen eine r Fluguntauglichkeit des Klägers auf den Eintritt der auflösenden Bedi n- 13 Abs. 6 Ihres Rahmenvertrag e s vom 22. 12. beruft. 2. Der Bedingungskontrollantrag ist begründet. Es kann dahinstehen, ob die auflösende Bedingung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV wirksam ist und ob sich der Kläger ggf. auf deren Unwirksamkeit berufen k ö nnte oder ob er hieran nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 KSchG gehinde r t wäre, weil er die Unwirksamkeit der auflösenden Bedingung erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht hat. Die auflösende Bedingung ist nicht eingetreten. a) D ie auflösende Bedingung gilt nicht bereits nach §§ 21 , 17 S atz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als eingetreten. De r Kläger hat rechtzeitig i n- nerhalb der Dreiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG Bedingungskontrollklage erhoben. aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG gilt ei ne aufl ö- sende Bedingung als zu dem in der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitne h- mers durch den Arbeitgeber angegebenen Zeitpunkt des Eintritts der auflöse n- den Bedingung als einget reten, wenn der Arbeitnehmer den Nichteintritt der auflösenden Bedingung n icht innerhalb der Dreiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG gerichtlich geltend gemacht hat (BAG 20. Juni 2018 - 7 AZR 689/16 - Rn. 38 mwN) . Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt bei Bedingungskontrollklagen grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Allerdings endet der auflösend bedingte Arbeitsve r- trag nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des A rbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung. Deshalb wird gemäß §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG die Klagefrist erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des 18 19 20 21 - 8 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 9 - Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Ei ntritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt, wenn die Bedingung bereits vor Ablauf der Zweiw o- chenfrist eingetreten ist ( st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2018 - 7 AZR 689/16 - Rn. 39 mwN) . Ist streitig, ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, beginnt d ie Dreiwochenfrist grundsätzlich zu dem vom Arbeitgeber in dem Unterric h- tungsschreiben angegebenen Zeitpunkt des Bedingungseintritts zu laufen. Geht dem Arbeitnehmer das Unterric htungsschreiben des Arbeitgebers erst nach diesem Zeitpunkt zu, beginnt die dr eiwöchige Klagefrist erst mit dem Zugang des Unterrichtungsschreibens (BAG 4. November 2015 - 7 AZR 851/13 - Rn. 27) . bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat sich der Kläger jedenfalls fris t- gemäß auf den Nicht eintritt der Bedingung berufen. D ie auflösende Bedingung nach § 13 Abs. 6 A lt. 2 RV soll nach der Mitteilung der Beklagten vom 3. November 2015 am 30. April 2016 eingetreten sein. Der Kläger hatte bereits nach dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom 3. November 2015 mit der am 25. Novemb er 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 2. Dezember 2015 zugestellten Klageschrift, Bedingungskontrollklage erh o- ben und sich erstinstanzlich spätestens mit Schriftsatz vom 15. März 2016 und damit innerhalb der Klagefrist in Bezug auf de n Eintritt der auflösenden Bedi n- gung nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV darauf berufen , es handele sich bei seinen g e- s- . b) Die in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV geregelte auflösende Bedingung, auf die sich die Beklagte allein berufen hat, ist nicht eingetreten. Dabei kann offenble i- ben, ob bei dem Kläger eine Flugu ntauglichkeit im Sinne dieser Klausel objektiv vorliegt. Jedenfalls fehlt es an der erforder lichen Feststellung und Bekanntgabe der Flugu ntauglichkeit. aa) Nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV endet d as Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn der Pilot wegen körperlicher Untauglichkeit se i- nen Beruf nicht mehr ausüben kann, zu dem Zeit punkt, zu dem nach Festste l- lung und Bekanntgabe der Fluguntauglichkeit an den Betroffenen eine Beend i- 22 23 24 - 9 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 10 - gung frühestens nach den Fristen des § 13 Abs. 1 RV möglich ist . Erforderlich sind danach - neben der körperlichen Untauglichkeit - die Feststellung der Fl uguntauglichkeit und i hre Bekanntgabe an den Piloten. Die Feststellung hat durch ein flugmedizinisches Zentrum oder einen flugmedizinischen Sachve r- ständigen zu erfolgen. Dies ist zwar in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV nicht ausdrücklich bestimmt , ergibt sich aber i m Wege der Auslegung der Klausel. (1) Bei § 13 RV handelt es sich nach den nicht mit Revisionsrügen ang e- griffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um von der Beklagten vo r- formulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § § 305 ff. BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspar t- nern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehr s- kreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des ko n- kreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Ve r- tragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäft sbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typ i- scherweise an Geschäften dieser Art beteiligten V erkehrskreise zu verstehen ist ( vg l. BAG 25. Oktober 2017 - 7 AZR 632/15 - Rn. 22; 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 21, BAGE 136, 270; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23 f. mwN, BAGE 126, 198) . Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedi n- gungen anhand dieser Grundsätze kann durch das Revisionsgericht selbst e r- folgen (BAG 20. September 2016 - 3 AZR 302/15 - Rn. 19) . (2) Bereits aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV ergibt sich, dass Voraussetzung der auflösende n Bedingung nicht allein das objektive Vorliegen der Fluguntauglichke it sein soll, sondern dass die Flugu ntauglichkeit festgestellt und bekannt ge geben werden muss. Mangels abweichender Regelung in der Klaus el obliegt dies einem flugmedizinischen Zentrum oder einem flugmedizin i- schen Sachverständigen . Typische Vertragspartner der von der b eklagten Fluggesellschaft formulierten Rahmenverträge sind Piloten. Über die Flugtau g- 25 26 - 10 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 11 - lichkeit von Piloten entscheidet üblicherweise weder der Pilot selbst noch die Flug gesellschaft , sondern ein flugmedizinisches Zentrum oder ein flugmedizin i- s cher Sachverst ändiger . Dies ergibt sich aus den entsprechenden luftverkehr s- rechtlichen Vorschriften. So regelte § 24b der Luf t verkehrs - Zulassungs - Ordnung (LuftVZO) in der im Zeitpunkt des Abschlusses des RV geltenden Fassung unter der Übe r- Erstuntersuchungen für die Erte i- lung eines für Verkehrspiloten erforderlichen Tauglichkeitszeugnisses der Kla s- se 1 vom Luftfahrt - Bundesamt oder von den vom Luftfahrt - Bundesamt ane r- kannten flugmedizinischen Zentren nach § 24e Abs. 4 LuftVZO durchgeführt w u rden. Nach untersuchungen wu rden vom Luftfahrt - Bundesamt, den vom Luf t- fahrt - Bundesamt anerkannten flugmedizinischen Zentren nach § 24e Abs. 4 LuftVZO oder von flugmedizinischen Sachverständigen nach § 24e Abs. 3 LuftVZO durchgeführt. Entsprechendes gilt heute nach Anhang IV der Veror d- nung (E U) Nr. 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011 zur Festl e- gung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf das fliegende Personal in der Zivilluftfahrt gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates . Dort ist in MED.A.040 geregelt, dass Tauglichkeitszeugnisse der Klasse 1 bei der Ers t- ausstellung von e inem flugmedizinischen Zentrum iSd. Verordnung ausgestellt werden. Bei einer Verlängerung oder Erneuerung kann das Tauglichkeitszeu g- nis der Klasse 1 alternativ auch durch einen flugmedizinischen Sachverständ i- gen iSd . Verordnung erteilt werden . Die Anforder ungen an die Anerkennung als flugmedizinische Sachverständige sind in Abschnitt D des Anhangs IV geregelt. Für die am Abschluss von Rahmenverträgen der streitgegenständlichen Art b e- teiligten Verkehrskreise (Beklagte/Piloten) kann die Regelung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 RV daher nur so verstanden werden, dass die auf ei nem körperlichen Mangel beruhen de Fluguntauglichkeit von einem flugmedizinischen Zentrum oder einem flugmedizinischen Sachverständigen festgestellt und bekanntgeg e- ben werden muss. Für d iese s Verst ändnis sprechen auch die einschlägigen Regelungen in Tarifverträgen anderer Flug gesellschaften . So lautete § 20 Abs. 1 de s ab dem 27 28 - 11 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 12 - 1. Januar 2001 geltenden Manteltarifvertrag s Nr. 5a für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa AG : a) Wird durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellt, dass ein Mitarbeiter wegen körperlicher U n- tauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, so endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Künd i- gung bedarf, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Fe ststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den B e- troffenen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses g e- mäß § 22 frühestens zulässig gewesen wäre. b) Flugdienstuntauglichkeit im Sinne dieser Bestimmu n- gen ist das auf einem unbehebbaren oder aller Wah r- scheinlichkeit unbehebbaren körperlichen Mangel ber u- hende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit nach den einschlägigen Vorschriften weiter auszuüben. Eine vergleichbare Regelung enthält § 20 Abs . 1 des Manteltarifve r- trags Nr. 6 für das Bordpersonal der Condor Flugdienst GmbH vom 20. Oktober 2000 (vgl. BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZR 185/07 - Rn. 4) . Auch § 48 des Ma n- teltarifvertrags Nr. 3 Cockpitpersonal LTU sah eine verbindliche Feststellung der dauernden Fluguntauglich keit durch eine bzw. mehrere fliegerärztliche U n- tersuchungsstelle n vor (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 5 AZR 931/08 - Rn. 2) . Vor diesem Hintergrund musste ein Pilot, der den RV mit der Beklagten unterzeichnete, davon ausgehen, dass auch die Beklagte die Fe ststellung der Fluguntauglichkeit durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle zur Vorau s- setzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses machen wollte. Bei di e- sem Verständnis der Klausel wird auch dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit (vgl. hierzu APS/B ackhaus 5. Aufl. TzBfG § 21 Rn. 7; KR/Lipke 11. Aufl. § 21 TzBfG Rn. 29) G enüge getan und ein Streit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob Flugun tauglichkeit iSd. § 13 Abs. 6 RV vorliegt, weitgehend vermieden. bb) D anach l ie gen die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung nicht vor. Nach der vertraglichen Definition ist Untauglichkeit iSd . § 13 Abs. 6 RV das auf einem unbehebbaren oder aller Wahrscheinlichkeit nach un behebbaren körperlichen Mangel beruhende Unvermö gen, eine flieger i- sche Tätigkeit auszuüben. Ein derartiges Unvermögen des Klägers ist nicht 29 30 31 - 12 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 13 - durch ein flugmedizinische s Zentrum oder einen flugmedizinischen Sachve r- ständigen festgestellt worden. Die Beklagte hat ihre Auffas sung, der Kläger sei dauerhaft f l uguntauglich, allein auf die eigenen Angaben des Klägers in dem Schreiben vom 15. Oktober 2015 gestützt , nicht jedoch auf die Feststellungen eines flugmedizinischen Zentrums oder Sachverständigen . Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Untersuchung des Klägers durch das Medizinische Zentrum S a m 30. November 2010 verwiesen hat, enthält die dort ausgestellte ärz t liche B e- scheinigung keine Feststellung der Fluguntauglichkeit iSd . § 13 Abs. 6 RV . D ort wurde ohne Bewertung von Diagnosen allein aufgrund der damaligen Ei n na h- me von Medikamenten gegen Schlafstörungen und gegen Depression eine Flugu ntauglichkeit des Klägers festgestellt. Die Diagnose eines unbehe b baren oder aller Wahrscheinlichkeit nach unbehebbare n kö rperlichen Mangel s ergibt sich hieraus nicht. II. Der gegen die vorsorgliche Kündigung der Beklagten vom 3. November 2015 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist ebenfalls begründet. 1. Der Antrag ist dem Senat zur Entscheidung an gefallen . D ie Beklagte hat die Kündigung im Schreiben vom 3. den Fall ausgesprochen, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der auflösenden Bedingung endet . Deshalb ist der gegen die Kündigung gerichtete Klageantrag regelmäßig auch nur für den Fall des Obsiegens mit dem Bedi n- gungskontrollantrag gestellt (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 46, BAGE 159, 267; 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 18 ff., BAGE 146, 333) . Da diese innerprozessuale Bedingung eingetreten ist, ist über den Künd i- gungsschutzantrag zu entscheiden. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung vom 3. November 2015 gemä ß § 1 Abs. 1 KSchG angenommen. D ie Kündigung ist nicht durch Gründe in der Person des Klägers iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht offengela s- sen, ob dem Kläger aufgrund einer Erkrankung oder aufgrund von Flugun tau g- 32 33 34 35 - 13 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 14 - lichkeit die Ausübung der ihm von der Beklagten zuletzt zugewiesene n flieger i- sche n Tätigkeit al s Kapitän auf Dauer oder zumindest auf unabsehbare Zeit unmöglich ist. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die darlegungsbelast e- te Beklag te habe nicht hinreichend dargetan, dass keine alternative Beschäft i- ohne fliegerische Tätigkeit, bestand , ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden . a) Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur B e- seitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforde r- lich ist. Eine Kündigung ist nicht durch Krankheit oder andere Gründe in der Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel k önnen insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein. Da r- über hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Ve r- pflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen ( vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24 mwN , BAGE 150, 117) . Auch der Verlust oder der Entzug der Fluglizenz kann die ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen nicht allein rechtfertigen; vielmehr ist auch zu b e- rücksichtigen, ob bei Fehlen einer Erlaubnis eine Weiterbeschäftigung z u geä n- derten Arbeitsbedingungen möglich ist (BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe mwN , BAGE 82, 139) . b) D ie Beklagte trifft für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglic h- keiten eine erweiterte Darlegungs - und Beweislast. aa) Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs - und Beweislast trägt, kann sich zwar grundsätzlich zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitne h- mer bestehe keine alternative Beschä ftigungsmöglichkeit. Besteht jedoch eine Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanag e- 36 37 38 - 14 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 15 - ment s ( bEM ) , trifft den Arbeitgeber die Obliegenheit, detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestand, die Kündigung durch angemessene mildere Ma ß- nahmen zu vermeiden (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 2 7 , BAGE 150, 117) . Ist ein an sich gebotenes bEM unterblieben, trifft den Arbei t- geber a uch die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass ein bEM entbehrlich war, weil es wegen der ges undheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitne h- mers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können. Die objektive Nutzlosigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schränkt die Pflicht des Arbeitgebers ein, ein bEM durchzufüh ren. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein bEM wegen der gesundheitlichen Beei n- trächtigungen des Arbeitnehmers nicht zu einem positive n Ergebnis hätte fü h- ren können. Dazu mu ss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeit s- platz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsp latz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 60 ; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36 , BAGE 135, 361 ) . Das b e- triebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF ist auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX aF gebildet ist (BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 62; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 28 , aaO ) . bb) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die B e- klagte sei ihrer danach bestehenden Darlegungslast nicht nachgekommen. (1 ) Die Beklagte war aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach § 84 Abs. 2 SGB IX in der zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung ( aF; jetzt: § 167 Abs. 2 SGB IX nF) verpflichtet, ein bEM durchzuführen. (a) Nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfäh igkeit möglichst überwunden 39 40 41 - 15 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 16 - werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann , wenn Beschäftigte i n- nerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbe itsunfähig sind. r- beitsunf 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF auf die zu § 3 Abs. 1 EFZG e r- gangene Begriffsbestimmung Bezug genommen und wollte keinen vom Entgel t- fortzahlungsgesetz abweichenden eigene n Begriff mit anderen Merkmalen schaffen (BAG 13. März 2012 - 1 ABR 78/10 - Rn. 14 mwN, BAGE 141, 42) . Die Definition des E ntgeltfortzahlungsgesetzes entspricht grundsätzlich derjen i- gen der Arbeitsunfähigkeits - Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses ( Schmidt Gestaltung und Durchführung des BEM 2. Aufl. Rn. 15 ; zur Arbeitsu n- fähigkeit vgl. auch vom Stein/Rothe/Sch l egel/ Weber Kap. 4 § 2 Rn. 7 ff. mwN ) . Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinie liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn Versicherte auf g rund von Krankheit ihr e zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Täti g- keit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedi n- gungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn auf g rund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Au s- übung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen er wachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen (Arbeitsunfähigkeits - Richtlinie idF vom 14. November 2013, veröffentlicht im Bundesanzeiger BAnz AT 27. Januar 2014 B4) . ( b) Der Kläger war nach den gemäß § 5 59 ZPO den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vor dem Ausspruch der Kündigung durchgängig seit Mai 2010 arbeitsunfähig in diesem Sinne. Soweit die Beklagte m it ihrer Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe in unzulässiger Weise die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mit den V o- raussetzungen der Fluguntauglichkeit vermengt und Arbeitsunfähigkeit und Fluguntauglichkeit gleichgesetzt , lässt sich hierfür in den Entscheidungsgrü n- den kein Anhaltspunkt finden. Das Landesarbeitsger icht hat zwi schen der Flu g- untauglichkeit und der Arbeitsunfähigkeit unterschieden. Bei der Prüfung der 42 - 16 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 - 17 - Frage, ob der Kläger arbeitsunfähig iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX aF war, hat es nicht die Kriterien des § 13 Abs. 6 RV bzw. des Anhang s IV der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 zugrunde gelegt, sondern das Vorliegen der Arbeitsunf ä- higkeit anhand der Definition in § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeits - R ichtlinie g e- prüft (vgl. zu B I 2 b bb der Entscheidungsgründe) . Die beim Kläger bestehe n- den körperlichen Einschränkung en waren nach den Ausführungen des Lande s- arbeitsgerichts unstreitig. Hiergegen hat die Beklagte keine erheblichen Revis i- onsrügen erhoben. Das Landesarbeitsgericht hat auch z utreffend angenommen , dass aus der Nichtvorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigu ngen seit dem 16. Oktober 2010 nicht geschlossen werden kann , dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt wieder arbeitsfähig war . Es mag viel dafür sprechen, dass die Pflicht zur Vorl a- ge von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (§ 5 Abs. 1 EFZG) den Arbeitne h- mer im ungekündigten Arbeitsverhältnis auch während solcher Zeiten tr i ff t , für die er nach § 3 Abs. 1 EFZG keine Entgeltfortzahlung (mehr) beanspruchen kann (vgl. BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 241/12 - Rn. 29 mwN) . Kommt der Arbei t- nehmer seiner gesetzlichen Obliegen heit nach § 5 Abs. 1 EFZG nicht nach, so hat der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption ein Leistungsverweig e- rungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG. Daneben kann bei Vorliegen weitere r Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers oder eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen, Rechtsfolge der unterbli e- benen Vorlage ist jedoch nicht der Eintritt einer Vermutung, dass der Arbei t- nehmer nicht (mehr) arbeitsunfähig sei (vgl. ErfK/Reinhard 18. Aufl. EFZG § 5 Rn. 18; BeckOK ArbR/Ricken 49. Ed. 1.9.2018 EFZG § 5 Rn. 9 f. ; Schmitt/ Schmitt/Küfner - Schmitt EFZG 8. Aufl. § 5 Rn. 181 f. ) . Im Übrigen ging die B e- klagte ausweislich des Kündigungsschreibens bei Ausspruch der Kün digung durchgehend arbeitsunfähig gewesen . (c ) Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, die Durchführung eine s bEM wäre im Falle des Klägers nutzlos gewesen. Hierfür sind auch keine Anhalt s- punkte erkennbar. 43 44 - 17 - 7 AZR 394/17 ECLI:DE:BAG:2018:211118.U.7AZR394.17.0 (2 ) Ohne revisible Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angeno m- men, die Beklagte sei ihrer danach wegen der Nichtdurchführung eines bEM bestehenden erweiterten Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie ha be im Prozess nicht umfassen d dargetan , dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auf einem leidensg e- rec h ten Arbeitsplatz nicht bestanden. Dies hat die Beklagte mit der Revision nicht angegriffen. Soweit die Beklagte mit der Revision geltend macht, die Kündigung sei nicht (nur) wegen Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden, sondern wegen Fluguntauglichkeit, ändert dies nichts daran, dass sie auf g rund der auf Kran k- heit beruhenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers zur Durchführung eines bEM verpfli chtet war und sie deshalb für das Fehlen anderweitiger Beschäftigung s- möglichkeiten, die nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden ultima - ratio - Prinzip grundsätzlich auch bei einer Kündigung wegen Fluguntauglichkeit zu prüfen sind, eine erweiterte Darlegu ngs - und Beweislast trifft. C . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl Waskow Klose R. Gmoser Merten 45 46 47

Full & Egal Universal Law Academy