Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Februar 2018 Siebter Senat - 7 AZR 587/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 5. Oktober 2015 - 4 Ca 814/15 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 21. April 2016 - 11 Sa 1249/15 - Entscheidungsstichwort e Betriebsratsmitglied - Vergütungsanpassung Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 7 AZR 496/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 587/16 11 Sa 1249/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Februar 2018 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bu n- desarbeitsgericht Gräfl, d ie Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie d ie ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Deinert und Meißner für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 3 - Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. April 2016 - 11 Sa 1249/15 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesa r- beitsgericht z urückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche. Der Kläger ist Vorsitzender des im Betrieb der Beklagten gebildeten B e- triebsrats und seit dem 1. Juli 2000 nach § 38 BetrVG von der Arbeitsleistung freiges tellt. Bis zum Jahr 2014 wurde das Gehalt von Betriebsratsmitgliedern von der Beklagten nach § 37 Abs. 4 BetrVG jährlich an den Durchschnittswert der Gehaltssteigerungen von drei einvernehmlich bestimmten Vergleichspersonen angepasst. Dieses Verfahren än derte die Beklagte im Jahr 2014 dergestalt, dass eine Anpassung des Gehalts des Betriebsratsmitglieds nur erfolgt, wenn die Mehrzahl der Vergleichspersonen eine Gehaltssteigerung erhält. Bei einer der Höhe nach unterschiedlichen Gehaltssteigerung der Mehrh eit der Ve r- gleichspersonen erfolgt nunmehr die Anpassung in Höhe des Durchschnitt s- werts der begünstigten Vergleichspersonen. Zur Ermittlung des Anpassungsbedarfs beim Arbeitsentgelt des Klägers wurden von den Parteien als Vergleichspersonen einvernehmlich Frau H, Frau G und Herr W bestimmt . Die drei Ve r gleichspersonen b e z o gen - ebenso wie der Kläger - am 1. Januar 2014 ein übertarifliches Gehalt. Herr W wurde bis 2013 tariflich nach der höchsten Tarifgruppe VIII vergüte t und rückte erst dann in den außertariflichen Bereich (sog. OT - Bereich) auf . Der Kläger und die be i den a n- deren Vergleichspersonen wurden seit Juli 2000 durchgehend übertari f lich ve r- 1 2 3 4 - 3 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 4 - gütet. Den Vergleichspers o nen und dem Kläger wurden in der Zeit zw i schen J uli 2000 und dem 1. Januar 2014 regelmäßig a n lässlich von Tariferh ö hungen Gehaltssteigerungen gewährt, daneben erfolgten auch unregelmäßige individ u- elle Gehaltserhöhungen. Der Kläger hat im Berufungsverfahren zuletzt die Erhöhung seiner Ve r- gütung ab dem 1 . Januar 2014 um 70,95 Euro brutto monatlich geltend g e- macht. Er hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zuletzt geübte Praxis entspreche nicht den Vorgaben des § 37 Abs. 4 BetrVG. Da die Ve r- gleichsgruppe nur aus drei Personen bestehe, müsse di e durchschnittliche G e- haltsentwicklung aller drei Personen im gesamten Zeitraum seiner Betrieb s- ratstätigkeit ab Juli 2000 bis zum 1. Januar 2014 an ihn weitergegeben werden. Die durchschnittliche Gehaltssteigerung der Vergleichspersonen betrage nach der Au skunft der Beklagten bei Berücksichtigung allein der außerhalb von Tari f- erhöhungen gewährten Gehaltssteigerungen zwischen Juli 2000 und Januar 2014 739,95 Euro. Dahinter bleibe die ihm in diesem Zeitraum gewährte Erh ö- hung bei den außertariflichen Gehaltsru nden von 669 ,00 Euro um 70,95 Euro zurück. Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm rüc k- wirkend ab dem 1. Januar 2014 eine um 70,95 Euro brutto erhöhte monatliche Vergütung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Stan d- punkt eingenommen, zur Berechnung der Anpassung der Vergütung des Kl ä- gers nach § 37 Abs. 4 BetrVG sei nicht auf die durchschnittliche Vergütungse r- höhung der Vergleichspersonen im gesamten Zeitraum der Mandatstätigkeit abzustellen. Vielmehr seien die den vergleichbaren Arbeitnehmern gewährten Gehaltserhöhungen nur dann an das Betriebsratsmitglied weiterzugeben, wenn der Mehrheit der Vergleichspersonen in einem Jahr eine Erhöhung gewährt worden sei. Aller b- leer ausgehe, wenn in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren jeweils eine a n- 5 6 7 - 4 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 5 - dere Vergleichsperson im Rotationsprinzip e ine Gehaltserhöhung erhalte. Vo r- sorglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Ve r- wirkung berufen. Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich noch auf eine Erhöhung der monatlichen Vergütung des Klägers ab dem 1. Januar 2014 um 33,33 Euro brutto gerichtete Feststellungsklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem zuletzt gestellten Antrag stat t- gegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage . Der K läger beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger h a- be Anspruch auf eine Vergütungserhöhung in Höhe von 70,95 Euro brutto m o- natlich ab dem 1. Januar 2014, hält mit der gegebenen Begründung einer rev i- sionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bisherige n Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Klage begründet ist. I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Erhöhung der Vergütung ab dem 1. Januar 2014 g erichtete Klage zulässig ist. 1. Der Klageantrag ist dahin zu verstehen, dass der Kläger die Festste l- lung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das am 1. Januar 2014 von ihr gewährte Monatsgehalt zu diesem Zeitpunkt um 70,95 Euro brutto zu erhöhen. Dem Kläger geht es in dem vorliegenden Rechtsstreit nur um den Umfang des Erhöhungsanspruchs zum 1. Januar 2014, nicht aber um spätere etwaige we i- 8 9 10 11 - 5 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 6 - tere Erhöhungsverpflichtungen aufgrund der weiteren Gehaltsentwicklung der Vergleichspersonen. 2. Mit diesem In halt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag ist auch auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Vo r- schrift nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Fest stellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhäl t- nis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Fo lgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Ve r- pflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 17. Ap ril 2012 - 3 AZR 481/10 - Rn. 16 ) . Vorliegend geht es um die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger einen Anspruch auf Anhebung seiner Vergütung zum 1. Januar 2014 aufgrund einer zum 1. Januar 2014 nach § 37 Abs. 4 BetrVG bestehenden Anpassungspflicht hatte und damit um die Klärung des Umfangs der Leistungspflicht der Beklagten. Das nach § 256 Abs. 1 ZP O erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Beklagte stellt eine Ve r- pflichtung zur Vergütungserhöhung in Abrede. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die begehrte Feststellung geeignet ist, den Streit der Parteien über die Durchführu ng und Berechnung der Gehaltsanpassung nach § 37 Abs. 4 BetrVG endgültig beizulegen (vgl. zum Feststellungsinteresse : BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 13, BAGE 144, 231; 17. April 2012 - 3 AZR 481/10 - Rn. 17; 15. November 2011 - 3 AZR 113/10 - R n. 18) . II. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte sei nach § 37 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, die Vergütung des Klägers ab dem 1. Januar 2014 um 70,95 Euro brutto zu erhöhen, hält mit der gegebenen Begründung einer revisionsrechtlichen Überprü fung nicht stand. 1. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beend i- gung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt ve r- gleichbarer A rbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. 12 13 14 - 6 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 7 - a) § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG soll sicherstellen, dass Mitglieder des B e- triebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber ve r- gleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nac h- te i le erleiden (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 15; 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 30; 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert d em Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Verg ü- tung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Nach dem Zweck der Vorschrift, das Betriebsratsmitglied vor finanziellen Nachteilen wegen der Ausübung der Betriebsratstätigkeit zu schützen, kommt es vielmehr darauf an, ob die Gehalt s- entwicklung des Betriebsratsmitglieds während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - aaO) . b) Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wi e dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 16; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe; 15. Januar 1992 - 7 AZR 194/91 - zu II 1 a der Gründe; 11. Dezember 1991 - 7 AZR 75/91 - zu II der Gründe) . Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben ( BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ) . c) Das Betriebsratsmitg lied hat während der Dauer seiner Amtszeit A n- spruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem die Gehälter vergleic h- barer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht werden. Werden die Vergütungen innerhalb der Vergleichsgruppe um ei nen bestimmten Prozentsatz angehoben, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf dieselbe prozentuale Erhöhung seines Gehalts (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 17) . Fallen die Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe unte r- 15 16 17 - 7 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 8 - schiedlich aus, kom mt es darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der der Vergleichsgruppe angehörenden Arbeitnehmer angehoben werden. Handelt es sich um eine sehr kleine Vergleichsgruppe und lässt sich deshalb nicht feststellen, dass die Gehälter der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer in gleichem Umfang erhöht wurden, kann für den Gehaltsanpa s- sungsanspruch des Betriebsratsmitglieds der Durchschnitt der den Angehörigen der Vergleichsgruppe gewährten Gehaltserhöhungen maßgebend sein, wenn nur auf diese Weis e eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds vermieden werden kann (BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - aaO ; 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . Vergütungserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte oder, wenn es arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls erhielte das freigestel lte Betriebsratsmitglied unter Umständen einen mit § 78 Satz 2 BetrVG nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 25; 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 2 der Gründe) . 2. Danach hat das Land esarbeitsgericht mit einer rechtsfehlerhaften B e- gründung angenommen, die monatliche Verg ütung des Klägers sei ab dem 1. Januar 2014 um 70,95 Euro brutto anzuheben. a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die G e- haltsentwicklung des K lägers habe sich an der Gehaltsentwicklung der einve r- nehmlich als Vergleichspersonen bestimmten Frau H , Frau G und Herr n W zu orientieren. Die Parteien haben diese Arbei t nehmer nach den Festste l lungen des Landesarbeitsgeric hts einvernehmlic h als Ve r gleich s pers o nen iSv. § 37 Abs. 4 BetrVG bestimmt. Zwar hat das Landesa r beitsgericht keine konkr e ten Feststellungen dazu getroffen, ob die genannten Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamts durch den Kläger ähnliche, im Wesentl i chen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie der Kläger aus ge übt haben, dafür in gleicher Weise wie der Kläger fachlich und persönlich qualifiziert waren und ob diese 18 19 - 8 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 9 - Arbeitnehmer bei objektiv vergleichbarer Täti g keit mit vergleichb a rer f ac h licher und persönlicher Qualifikation bei Berücksic h tigung der normalen betrie b lichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht eine betrieb s übliche En t- wicklung genommen haben. Allerdings b e hauptet der Kläger mit se i nem Vo r- bringen, die genannt en Arbeitnehmer seien zwischen den Parteien ei n ve r neh m- lich festgelegt worden, der Sache nach, die Grundlagen der Vergleic h ba r keit nach § 37 Abs. 4 BetrVG lägen vor. Dem ist die Beklagte mit ihrem pa u schalen entgegengetreten. Die Behauptung des Kl ä gers gilt daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. b) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings die nach § 37 Abs. 4 BetrVG erforderliche Vergleichsberechnung nicht zutreffend vorge nommen und ist d a- her mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dem Kläger stehe ab 1. Januar 2014 eine um 70,95 Euro brutto erhöhte Vergütung zu. aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, nach § 37 Abs. 4 BetrVG sei maßgeblich, o b die Gehaltsentwicklung des Klägers während des gesamten Zeitraums seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen der Vergleichspersonen zurückgeblieben sei. Es hat ermittelt, in welchem prozentualen Verhältnis die Vergütung des Klägers im Juli 2000 zur Durchs chnittsvergütung der drei Ve r- gleichspersonen stand und angenommen, der Kläger habe zum geltend g e- machten Anpassungszeitpunkt 1. Januar 2014 Anspruch auf eine Vergütung in Höhe des für Juli 2000 errechneten Prozentsatzes der Durchschnittsvergütung der Vergl eichspersonen am 1. Januar 2014. Der Kläger habe zu Beginn des Vergleichszeitraums im Juli 2000 eine Vergütung iHv. 3.773,33 Euro erhalten. Die Durchschnittsvergütung der drei Vergleichspersonen habe zu diesem Zei t- punkt 3.628,12 Euro betragen. Die Vergütun g des Klägers habe sich daher auf 104 % der Durchschnittsvergütung der Vergleichspersonen belaufen. Demen t- sprechend habe der Kläger im Januar 2014 Anspruch auf Vergütung iHv. 104 % der Durchschnittsvergütung der Vergleichspersonen im Januar 2014 , die zu di esem Zeitpunkt 5.531,19 Euro betrage n habe . Danach habe der Kläger im 20 21 - 9 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 10 - Januar 2014 Anspruch auf Vergütung in Höhe von 5. 752 , 36 Euro brutto. Erha l- ten habe der Kläger im Januar 2014 5. 625 ,70 Euro, woraus sich ein Differen z- betrag von 126,66 Euro ergebe. Deshal b sei die Vergütung des Klägers zum 1. Januar 2014 zumindest um d en vom Kläger geltend gemachten Betrag von 70,95 Euro brutto monatlich zu erhöhen. b b ) Diese vom Landesarbeitsgericht gewählte Vorgehensweise ist nicht frei von Rechtsfehlern. (1 ) Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen für die Berechnung des Anpassungsanspruchs des Klägers zu Unrecht auf die Vergütungsentwicklung der Vergleichspersonen seit Juli 2000 abgestellt. (a ) Der Schutz vor finanziel len Nachteilen wegen der Ausübung der B e- triebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 4 BetrVG steht einem Betriebsratsmitglied für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat und einen Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit zu. Deshalb kommt es dara uf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds während der gesamten Dauer seiner Amtsausübung in Relation zu derj enigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 AZR 2 08/04 - zu I 2 a der Gründe; 17. Mai 1977 - 1 AZR 458/74 - zu 3 der Gründe). ( b ) Danach hat das Landesarbeitsgericht zwar im Ausgangspunkt zutre f- fend erkannt, dass nach § 37 Abs. 4 BetrVG maßgeblich ist, ob die Gehaltsen t- wicklung des Klägers während des g esamten Zeitraums seiner Amtszeit in R e- lation zu derjenigen der Vergleichspersonen zurückgeblieben ist. Seine A n- nahme, dieser Zeitraum habe im Juli 2000 begonnen, wird allerdings nicht von den bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen getragen. Das Lande sarbeit s- gericht hat zwar festgestellt, dass der Kläger mit Wirkung zum 1. Juli 2000 als Betriebsratsmitglied von der Arbeitsleistung freigestellt wurde . Nach dem übe r- einstimmenden Vortrag der Parteien wurde der Kläger jedoch bereits zu einem früheren Zeitp unkt zum Betriebsratsmitglied gewählt . Feststellungen zum B e- 22 23 24 25 - 10 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 11 - ginn der Amtszeit des Klägers hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen, ebenso wenig zu den Gehältern des Klägers und der Vergleichspersonen zum Zeitpunkt seiner Amtsübernahme. Diese Feststell ungen werden vom Landesa r- beitsgericht nachzuholen sein. (2 ) Das Landesarbeitsgericht hat bei der von ihm vorgenommenen Durc h- schnittsberechnung der Gehaltssteigerung der Vergleichspersonen zudem nicht berücksichtigt, dass der Kläger - soweit es um die anlä sslich von regelmäßigen Tariferhöhungen erfolgten Vergütungssteigerungen geht - nicht ungünstiger behandelt wurde als die drei Vergleichspersonen. Da die Beklagte die Tarifste i- gerungen an übertariflich vergütete (sog . OT - )Angestellte in der Zeit von Juli 2 000 bis 1. Januar 2014 nicht durchgängig prozentual auf ihr jeweiliges Fes t- gehalt weitergab und zur Vergleichsgruppe zwei Personen (Frau H und Frau G ) zählen, die bereits im Juli 2000 übertariflich vergütet wurden, die dritte Ve r- gleichsperson (Herr W ) hingegen seinerzeit noch tariflich vergütet wurde und während des Betrachtungszeitraums in den OT - Bereich aufrückte, führt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Durchschnittsberechnung zu einer ohne Mandat in der konkret ermittelten Höhe nicht erreichbaren Verg ü tungsa n pa s- sung. Die Beklagte gewährt Betriebsratsmitgliedern, die Tarifang e stellte sind, die Tariferhöhungen ebenso wie anderen Tarifangestellten. Bis zum Jahr 2003 erfolgte auch bei übertariflich vergüteten Angestellten (OT - Angestellte n) eine Weitergabe der prozentualen Tariferhöhung auf ihr übe r tarifliches Gehalt. Seit dem Jahr 2004 gewährt die Beklagte den OT - Angestellten allerdings nicht mehr den Prozentsatz der Tariferhöhung auf ihr übertarifliches Festgehalt, sondern sie erhöht der en Gehalt seither um den n o minellen Erhöhungsbetrag der höch s- ten Tarifgruppe VIII zuzüglich der Veran t VIII Das bedeutet, dass die aus Anlass von Tariferhöhungen vorgenommenen G e- haltsanhebungen innerhalb der Gruppe der OT - An gestellten einerseits und der Tarifangestellten andererseits seit dem Jahr 2004 prozentual unterschiedlich ausfielen. Dies hat das Landesarbeitsg e richt nicht berücksichtigt. Durch die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Durchschnittsberechnung ergibt sic h folglich insgesamt ein Betrag, den weder ein Tarifangestellter noch ein OT - Angestellter erhalten hätte und der ohne Mandat auch vom Kläger nicht hätte 26 - 11 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 12 - beansprucht werden können. Sowohl der Kläger als auch die Vergleichspers o- nen haben - je nach Status als Tarifang e stellter oder OT - Angestellter - anläs s- lich der Tariferhöhungen die im Betrieb übliche Gehaltsanhebung erhalten. I n- soweit ist daher die Gehaltsentwicklung des Klägers nicht hinter derjenigen der vergleichbaren Arbeitnehmer zurückg e blieben. Aus den anlässlich der Tarife r- höhungen gewährten Vergütungssteig e rungen kann der Kläger daher keine Anpassungsansprüche nach § 37 Abs. 4 BetrVG herleiten. Er macht solche im Rahmen der von ihm gewählten Berec h nung auch nicht geltend. (3 ) Da die tarifgehaltsunabh ängig gewährten Gehaltserhöhungen bei den Vergleichspersonen im Betrachtungszeitraum unregelmäßig und nicht nach e i- nem bestimmten System erfolgten und die Vergleichsgruppe nur aus drei Pe r- sonen besteht, muss insoweit das Gehalt des Klägers in dem durchschn ittlichen prozentualen Umfang der bei den Vergleichspersonen in der Zeit seit seiner Amtsübernahme bis zum 1. Januar 2014 vorgenommenen individuellen Erh ö- hungen angepasst werden. Nur auf diese Weise kann eine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Amt sausübung ausgeschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind Gehaltserhöhungen der Vergleichspersonen nicht nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die Mehrheit der Vergleichspers o- nen in einem bestimmten Zeitraum - etwa in einem Kalenderjahr - eine G e- haltserhöhung erhalten hat. Zwar hat der Senat für große Vergleichsgruppen mit gleichförmigen Gehaltserhöhungen angenommen, es komme darauf an, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der der Vergleichsgruppe angeh ö- renden Arbeitnehmer angehoben werden (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 2 a der Gründe) . Der Senat hat aber auch für größere Vergleich s- gruppen nicht verlangt, die Mehrheit der Vergleichspersonen müsse Gehaltse r- höhungen in einem bestimmten Zeitraum erfahren haben. Eine solche V orgabe würde es - wie die Beklagte letztlich selbst einräumt - ermöglichen, durch inne r- halb der Vergleichsgruppe zeitlich verschobene Gehaltsanhebungen eine A n- passungspflicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu umgehen. Zudem hat der Senat eine Durchschnittsberechn ung für zulässig gehalten, wenn es sich - wie im Streitfall - um eine kleine Vergleichsgruppe handelt und die Gehaltserhöhungen 27 - 12 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 13 - der Vergleichspersonen unterschiedlich ausgefallen sind ( vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - aaO ) . cc ) Für die Ermittlung des Anpassungsanspruchs des Klägers muss somit für jede Vergleichsperson errechnet werden, in welchem prozentualen Umfang ihr Gehalt - ausgehend von dem Gehalt im Zeitpunk t der Amtsübernahme des Klägers - außerhalb der regelmäßigen Tarifsteigerungen bis z um 1. Januar 2014 angehoben wurde. Das Ausgangsgehalt des Klägers zum Zeitpunkt seiner Amtsübernahme ist sodann um den durchschnittlichen Prozentsatz der den Vergleichspersonen außerhalb von Tariferhöhungen gewährten Gehaltssteig e- rungen anzuheben. III. D er Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Gehaltsentwicklung des Klägers den gesetzlichen Vorgaben entspri cht. Dazu fehlt es an den erforderl i- chen tatsächlichen Feststellungen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nac h- zuholen haben. IV. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht erübrigt sich nicht deshalb , weil ein etwaiger Anspruch d es Klägers nach § 37 Abs. 4 BetrVG auf Erhöhung seiner Vergütung ab 1. Januar 2014 verjährt oder verwirkt wäre . Das ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - nicht der Fall. 1. Der etwaige Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. a) A us § 37 Abs. 4 BetrVG resultierende Ansprüche auf Gehaltsanpa s- sung beruhen auf § 611 BGB (seit dem 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) und dem Arbeitsvertrag ( BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I V 1 a der Grü n- de) . Es handelt sich daher um Vergütungsanspr üche aus dem Arbeitsverhältnis. Mangels Eingreifens der besonderen Tatbestände der §§ 196, 197 BGB unte r- liegen diese der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt in Bezug auf die für den Zeitraum ab dem 28 29 30 31 32 - 13 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 - 14 - 1. Januar 2014 geltend gemachten Vergütungsansprüche nach § 199 Abs. 1 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres 2014. Diese Frist war weder im Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift beim Arbeitsgericht am 12 . Februar 201 5 oder der Zustellung der Klage an di e Beklagte am 20 . Februar 201 5 noch bei der am 3 . Dezember 2015 beim Landesarbeitsgericht im Rahmen des Ber u- fungsverfahrens eingegangenen Klageerweiterung abgelaufen. b) Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt es für die Frage der Ve r- jährung von Ver gütungserhöhungsansprüchen des Klägers ab dem 1. Januar 2014 keine Rolle, dass deren Grundlagen durch eine ggf. bereits in verjährter Zeit erfolgte Erhöhung der Vergütung der Vergleichspersonen gelegt wurden, ohne dass der Kläger für vergangene Zeiträume e ntsprechende Anpassung s- ansprüche geltend gemacht hat. Streitgegenständlich sind vorliegend arbeit s- vertragliche Vergütungsansprüche ab dem 1. Januar 2014. Diese entstehen jeweils monatlich. Deshalb ist der von der Beklagten angestellte Vergleich mit der Ver jährung von Schadensersatzansprüchen aus Rechtsgutsverletzungen aus verjährter Zeit nicht tragfähig. 2. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass der A n- spruch des Klägers auf Erhöhung seiner Vergütung zum 1. Januar 2014 nicht verwirkt is t. a) Verwirkung (§ 242 BGB) setzt voraus, dass der Gläubiger mit der Ge l- tendmachung seines Rechts längere Zeit zugewartet hat (Zeitmoment) und er unter Umständen untätig geblieben ist, die bei dem Schuldner den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Re cht nicht mehr geltend machen wolle, s o- dass der Schuldner sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch g e- nommen zu werden (Umstandsmoment). Es müssen Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Gl a u- ben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ( vgl. etwa BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 37 mwN) . b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht bereits das Vorliegen des Zeitmoments verneint und angenommen, 33 34 35 36 - 14 - 7 AZR 587/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.U.7AZR587.16.0 der Kläger mache entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nach Ablauf von mehr als zehn Jahren eine Benachteilig ung bei der Bemessung seiner Ve r- gütung geltend, sondern eine aktuell bestehende Benachteiligung am 1. Januar 2014. Es fehlt zudem an A nhaltspunkten für das Umstandsmoment. Allein da r- aus, dass der Kläger in der Vergangenheit keine Anpassung seiner Vergütung an die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer verlangt hat, durfte die Beklagte nicht schließen, dass der Kläger auch künftig derartige Ansprüche nicht geltend mache n würde, zumal dem Kläger erst während des vorliegenden Verfahrens Auskunft über d ie Zusammensetzung und Höhe der Vergütung der Vergleichspersonen erteilt wurde. Da für die Ermittlung des Anpassungsa n- spruchs die Gehaltsentwicklung des Klägers und der Vergleichspersonen seit der Übernahme des Betriebsratsamts durch den Kläger maßgeblich ist, musste sich die Beklagte auch darauf einstellen, diese Gehaltsentwicklung ggf. darl e- gen zu können. Gräfl Kiel Waskow Deinert Meißner
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