7. Senat - Freizustellende Betriebsratsmitglieder - Leiharbeitnehmer

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18. Januar 2017 Siebter Senat - 7 ABR 60/15 - ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 I. Arbeitsgericht Kassel Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 9 BV 8/14 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Beschluss vom 2. November 2015 - 16 TaBV 48/15 - Entscheidungsstichwort e : Freizustellende Betriebsratsmitglieder - Leiharbeitnehmer Leitsatz : Leiharbeitnehmer sind bei der Feststellung der für die Anzahl der freiz u- stellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Entleiherb e trieb zu berücksichtigen , wenn sie zu dem regelmäßigen Pe r- sonalbestand des Betriebs gehören . ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 60/15 16 TaBV 48/15 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Januar 2017 BESCHLUSS Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller , 2. Antragsteller , 3. Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin , - 2 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 3 - hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 18. Januar 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Gmoser und Jacobi für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsger ichts vom 2. November 2015 - 16 TaBV 48/15 - teilweise aufgeh o- ben. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 11. Dezember 2014 - 9 BV 8/14 - teilweise abgeändert. Der Antrag des Beteiligten zu 2. festzustellen, dass ein zweites Mitglied des Betriebsrats freizustellen ist, wird als unzulässig abge wiesen. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Anzahl der nach § 38 BetrVG freizuste l- lenden Betriebsratsmitglieder. Die zu 3. beteiligte Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der kuns t- stoffverarbeitenden Industrie. Bei ihr ist der zu 1 . beteiligte Betr iebsrat gebil det. Im Rahmen seiner konstituierenden S itzung am 21. März 2014 w ählte der B e- triebsrat den Vo rsitz enden sowie dessen Stellvertreter, den Beteiligte n zu 2., als f reigestell te Betriebsrats mitglied er . Vor der Sitzung hatte der Betriebsrat die Arbeitgeberin über die b eabsichtigte Wahl von zwei freizustellenden Betrieb s- ratsmitgliedern informiert. Nachdem d ie Arbei tgeberin einer zweiten Freistellung unter H inweis auf die aus ihrer Sicht zutreffende Anzahl der regelmäßig b e- 1 2 - 3 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 4 - schäftigten Arbeitnehmer widersprochen hatte, verlangte der Betriebsrat von der Arbeitgeberin aufgrund eines Beschluss es vom 23. Ap ril 2014 die Freiste l- lung auch des Beteiligten zu 2 . Zu di esem Zeitpunkt bes chäftigte die Arbeitg e- berin 488 Stammarbeitnehmer einschließl ich der Auszubildenden sowie 22 Leiharbeitnehmer . Die Anz ahl der beschäftigten Stamm - und L eiharbeitne h- mer im Betrieb der Arbeitgeberin entwickelte sich wie folgt: Stic htag Stammarbeitnehmer Leiharbeitnehmer (Arbeitnehmer und Au s- zubildende) 01.01.2013 487 nicht erfasst 01.02.2013 488 nicht erfasst 01.03.2013 486 nicht erfasst 01.04.2013 482 11 01.05.2013 483 14 01.06.2013 485 14 01.07.2013 482 14 01.08.2013 495 14 01.09.2013 496 14 01.10.2013 495 22 01.11.2013 493 22 01.12.2013 493 22 01.01.2014 490 19 01.02.2014 488 20 01.03.2014 486 21 01.04.2014 488 22 01.05.2014 490 22 01.06.2014 489 22 01.07.2014 489 28 01.08.2014 501 28 01.09.2014 500 29 Höchstens fünf der Leiharbeitnehmer wurde n zur Vertretung von ausg e- fallenen Stammarbeitnehmern eingesetzt. 3 - 4 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 5 - Der Be triebsrat und der Beteiligte zu 2. haben die Auffassung vertreten, nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sei der Beteiligte zu 2. als zweites Mitglied des Betriebsrats von der Ar beitsleistung freizustellen. Im Zeitpunkt der Freiste l- lungswahl habe die Arbeitgeberin i n der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer beschäftigt . Die Leiharbeitnehmer sei en bei der für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Bele g- schaftsstärke zu berücksichtigen, da sie nicht nur einen vorübergehenden B e- schäftigungsb edarf ab deckten und das dauerhafte Arbeitsaufkommen im B e- triebsrat wesentlich beeinf lussten . Der Be triebsrat und der Beteiligte zu 2. haben beantragt 1. festzustellen , dass ein zweites Mitglied des Betrieb s- rats freizustellen ist , 2. die Arbeitgeberin zu verpflich ten , das Mitglied des Betriebsrats B zum Zwecke der Bet rieb s ratst ä tigkeit von der Erbringung der Arbeitsleistung in vo l lem U m- fang für die Dauer der Wahlperiode freiz u ste l len. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge ab zuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, Leiharbeitnehmer sei en bei der Feststel lung der Anz ahl der Arbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht zu berüc k- sichti gen. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats und des Beteili g- ten zu 2. stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der A r- beitgeberin zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeb e- rin die Ab weisung der Anträge weiter . Der Betr iebsrat sowie der Beteiligte zu 2. begehren die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist überwiegend unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats festzustellen, dass ein zweites Mitglied des B etriebsrats freizustellen ist, sowie dem Antrag des B e- tr iebsrats und des Beteiligten zu 2., die Arbeitgeberin zu verpflichten, den Bete i- ligten zu 2. zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit von der Erbringung der A r- beitsleistung freizustellen, zu Recht entsprochen. Die Rechtsbeschwerde hat 4 5 6 7 8 - 5 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 6 - nur insoweit Erfolg, als das Landesarbeitsgericht dem Feststellungs antrag (A n- trag zu 1 . ) des Beteiligten zu 2. stat t gegeben hat. Insoweit ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufzuheben un d der Antrag zu 1. des Beteiligten zu 2. als unzulässig abzuweisen. I. Die Rechtsb eschwerde ist begründet, soweit das Landesarbeitsge richt dem A ntrag des Beteili gten zu 2. auf Feststellung , dass ein zweites Betrieb s- ratsmitglied freizustellen ist , stattgegeben hat. Dieser Antrag ist unzulässig, da dem Beteiligte n zu 2. hierfür die Antragsbefugnis fehlt . 1. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist ein Beteiligter antragsb e- fugt iSv. § 81 Abs. 1 ArbGG, wenn er eigene Rechte geltend macht. Ebenso wie die Prozessführungsbefugnis im Urteilsverfahren dient die Antragsbefugnis im Beschlussverfahren dazu, Popularklagen auszuschließen. Im Beschlussve r- fahren ist die Antragsb efugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die b e- gehrte Entscheidung in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos ersch eint (vgl. BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - Rn. 15; 5. März 2013 - 1 ABR 75/11 - Rn. 17; 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 26 mwN; 17. Juni 2009 - 7 ABR 96/07 - Rn. 9) . 2. Danach ist der Beteiligte zu 2. für den Antrag zu 1 . nicht antragsbefugt. a) Das mit dem Antrag zu 1. ver folgte Begehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass nach der Freistel lungsstaffel des § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mindestens zwei Betriebsratsm itglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizuste l- len sind . Aus der Antragsbegrü ndung ergibt sich, dass das Antragsbe gehren auf die Dauer der Amtszeit des Betriebsrats bezogen und an die Beschlusslage vom 23. April 2014 gebunden ist. Die Beteiligten streiten danach allein über den Umfang - - der im Zeitpunkt der Wahl (zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt : vgl. BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 28 ff., BAGE 144, 340 ; Fitting 28. Aufl. § 38 Rn. 8) am 21. März 2014 vorzu nehme n- den Freistellungen iSv. § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und nicht etwa über die Fre i- stellung des Betei ligten zu 2., der am 21. März 2014 als zweites freizustelle n- 9 10 11 12 - 6 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 7 - des Betriebsratsmit glied gewählt wurde. Dieses Ziel verfolgen der Be triebsrat und der Beteiligte zu 2 . mit dem gesonderten Antrag zu 2. b) Die begehrte Feststellun g, dass ein zweites Betriebsratsmitglied freiz u- stellen ist, betrifft unmittelbar nicht den Beteiligten zu 2. , sondern nur den B e- triebsrat als Organ in seiner betriebsverfass ungsrechtlichen Rechtsposition . D as einzelne Betriebsratsmitglied hat erst nach sei ner W ahl einen Anspruch darauf , freigestellt zu werden (vgl. BAG 5. De zember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 14; 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - R n. 12 mwN , BAGE 140, 208 ) . Daher ist des sen betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition in Bezug auf die Freistellung erst nach der Wahl berührt . II. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin unbegründet. 1. Das Landesarbeitsgericht hat de m Antr ag zu 1. des Betriebsrats zu Recht stattgege ben . a) Der Antrag zu 1. ist als Zwischenfeststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. aa) Der Streit über die Anzahl der F reistellungen betrifft ein betriebsverfa s- sungsrechtliches Rechtsverhältnis der Betriebsparteien im Sinn e einer durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstand e- nen rechtlichen Bezie hung. bb) Das Rechtsverhältnis ist iSv. § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich für die En t- schei dung über das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Leistungsbegehren. Deshalb bedarf es k eines Feststellungsinteres se s gemäß § 256 Abs. 1 ZPO . (1) Mit einem Zwischenfeststellungsantrag wird es dem Antragsteller e r- möglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Leistungsa n- trag auch eine rechtskräftige Entscheidung über ein nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähiges streitiges Rechtsverhältnis herbeizuführen, auf das es für die Entscheidung über den Leistungsantrag ankommt (vgl. zur Zwische n- feststellungsklage BGH 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - Rn. 12 , BGHZ 13 14 15 16 17 18 19 - 7 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 8 - 169, 153 ) . Die V orgreiflich kei t des Rechtsverhältnisses ersetzt das ansonsten nach § 256 Abs. 1 ZPO für einen Feststellungsantrag erforderliche Festste l- lungsinteresse ( vgl. BAG 2 4 . April 1996 - 4 AZR 876/94 - zu I der Gründe) . Ein Zwischenfeststellungsantrag ist allerdings dann unzuläs sig, wenn bereits durch die Entscheidung über den Leistungsantrag die Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten erschöpfend geklärt wird (vgl. BAG 24 . April 1996 - 4 AZR 876/94 - aaO; BGH 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - aaO ) . (2) Die Rechtsbeziehung d er Betriebspartner wird durch die Entschei dung über das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Leistungsbegehren nicht abschließend geklärt. Die Rechtskraft dieser Entscheidung erfasst ausschließlich den A u s- spruch darüber, ob die Arbeitgeberin verpf lichtet ist, de n Beteiligten zu 2. fre i- zustellen, nicht jedoch das zugrunde liegende streitige Rechtsverhältnis, ob - unabhängig von der Person des Beteiligten zu 2. - ein zweites Betrieb s- ratsmitglied freizustellen ist. b) D e r Antr ag zu 1. ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Betriebsrat nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Freistellung von zwei seiner Mitglieder beanspruchen kann . a a) Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind in Betrieb en mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitneh mern zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Täti g- keit freizu stellen. § 38 Abs. 1 BetrVG bestimmt nicht selbst , wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von de m allgemeinen betriebsverfa s- sungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auszugehen , den das Gesetz in § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG e r- weitert sowie einschränkt. (1) Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist . Das Bestehen eines Arbeit s- verhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtf ertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer 20 21 22 23 - 8 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 9 - Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt r e- gelmäßig voraus , dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des A r- beitgebers eingegliedert ist (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - Rn. 28, BAGE 153, 171 ; 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 18 mwN, BAGE 144, 74 ) . (2) Der aus den zwei Komponenten der Vertr agsbindung zum Betriebsi n- haber und der Eingliederung in dessen Betrieb bestehende betriebsverfa s- sungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff r- malfall - die dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Arbei t- nehmer auf grund eines wirksamen Arbeitsvertrags in der einzigen Betriebsstä t- te seines Arbeitgebers unselbständige, fremdbestim mte Ar beit leistet . Beim drittbezogenen Personaleinsatz , bei dem der r- beitsvertraglicher Beziehung stehende e- ist, - Komponenten - j e- doch nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Ihre uneingeschränkte Anwendung hätte vielmehr zur Folge, dass der Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb s eines Vertragsarbeitgebers mangels Eingliederung nicht zugeordnet werden könnte, während es andererseits zum Betriebsarbeitgeber an einem arbeitsvertragl i- chen Band fehlt. In derartigen Fällen der aufgespaltenen Arbeitgeberstellung bedarf es einer differenz ierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern. Die Lösungen müssen zum einen die ausdrüc k- lich normierten (spezial - )gesetzlichen Konzepte, zum anderen aber auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebs verfassungsrechtlichen Zusammenhang a ngemessen berücksichtigen. Deshalb ist eine normzweckor i- entierte Auslegung der jeweiligen auf den oder die Arbeitnehmer abstellenden Vorschrift geboten ( vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - Rn. 29, BAGE 153, 171; 5 . Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 25, BAGE 144, 74) . Aufgrund einer normzweckorientierte n Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs hat der Senat nicht an s einer früheren Rechtsprechung festgehalten , nach der Leiharbeitneh mer im Rahmen der in § 9 Satz 1 BetrVG bestimmten, für die 24 - 9 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 10 - Größe des Betriebsrats maßgeblichen Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen waren (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a de r Gründe, BAGE 110, 27 ; 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 106, 64 ) . Der Senat hat entschieden, dass nach S inn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 Be trVG die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind ( BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff., BAGE 144, 340) . (3 ) Nachdem der Senat die Zwei - Komponenten - Lehre für d ie Fälle des drittbezogenen Personaleinsatzes aufgegeben hat, hält er auch nicht weiter an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, Leiharbeitnehmer seien bei der Fes t- ste l lung der Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb nach § 38 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich n icht zu berücksichtigen (BAG 22. Oktober 2003 - 7 ABR 3/03 - BAGE 108, 185) . Leiharbeitnehmer sind bei der Freistellungsstaffel vielmehr mitzurechnen, wenn sie zu dem regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen. Dies ergibt die normzweckorien tierte Auslegung der Vorschrift ( iE ebe n- so ErfK/Koch 17. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 1; Haas/Hoppe NZA 2013, 294, 297; DKKW /Wedde 15 . Aufl. § 38 Rn. 9, 11 ; HWK/Reichold 7. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 4; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 38 Rn. 9 und § 9 Rn. 7; Zimme r- man n DB 2014, 2591 , 259 2 ; vgl. zur Berücksichtigung von Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes, die i n privatrechtlichen Unte r- nehmen tätig sind, bei den Schwellenwerten in §§ 9, 38 BetrVG: BAG 15. Dezember 20 11 - 7 ABR 65/10 - Rn. 24, 26 , BAGE 140, 208 ) . (a) Aus dem Wort laut des § 38 Abs. 1 BetrVG kann nicht entnommen we r- den, dass Leiharbeitnehmer bei der maßgeblichen Beschäftigtenzahl nicht zu e- trieb besch äftigten Arbeitnehmer ab. Hierzu können jedoch auch Leiharbei t- nehmer zählen, obwohl sie nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Entleiherbetrieb nur der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften g n- den Beschäftigtenzahlen vorbeugen (BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - Rn. 3 6 , BAGE 153, 171) . Der dauerhafte Personalstand kann auch durch Lei h- 25 26 - 10 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 11 - a rbeitnehmer beeinflusst werden, die auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt we r- den, sofern die s nicht zur Vertretung des zeitweilig verhinderten Stelleninhabers geschieht. Für den regelmäßigen Personalbestand ist es dabei unerheblich, für welchen Zeitraum ein e inzelner Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingesetzt werden dürfte. (b) Der systematische Kontext der Vorschrift hindert die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 S atz 1 BetrVG nicht . Allerdings folgt a us § 14 Abs. 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher weiter dem entsendenden B e- trieb des Verleihers angehören. Dies gebietet aber nicht den Schluss, Leiha r- beitnehmer könnten im Entleiherbetrieb bei den Schwel lenwerten keine Berüc k- sichtigung finden. Dem systematischen Zusammenhang von Betriebsverfa s- sungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, Leiharbeitnehmer dürften hinsichtlich der Anzahl freizustellender Arbeitnehmer nur bei einem der beiden Arbeitgeber berücksichtigt werden. Die Situation der Leiharbeitnehmer ist vielmehr gerade durch die Aufspaltung der Arbeitgebe r- ste l lung gekennzeichnet (vgl. zu § 9 BetrVG BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 26, BAGE 144, 340) . ( c ) Für d ie Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprechen entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 38 Abs. 1 BetrVG. Entgegen der Au f- fassung der Arbeitgeberin verfolgen die Regelung en in § 9 BetrVG zur Größe des Betriebsrat s und in § 38 Abs. 1 BetrVG zu r Anzahl der freizustellenden B e- triebsratsmitglieder keine grundsätzlich unterschiedlichen Zwecke. Beide Vo r- schriften dienen vielmehr d er sachgerechten Erfüllung der betriebsverfassung s- rechtlichen Aufgaben des Betriebsrats, deren Umfang typischerweise von der Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich geprägt wird . (aa) Im Interesse einer möglichst effektiven Betriebs ratsarbeit sieht § 38 Abs. 1 BetrVG als generalisierende Konkretisierung der allgemeinen Vorschrif t des § 37 Abs. 2 BetrVG ab einer bestimmten Betriebsgröße die völlige Freiste l- 27 28 29 30 - 11 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 12 - lung von Betriebsratsmitgliedern von der Pflicht zur Arbeitsleistung vor (Fit ting 28. Aufl. § 38 Rn. 1) . Grundsätzlich sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG Mitglieder des Betriebs rats von ihrer beruflichen Tätigke it ohne Minderung des Arbeitsen t- gelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Unter den in § 38 Abs. 1 BetrVG genannten Voraussetzungen sind Betriebsratsmitglieder v on ihrer beruflichen Tätigkeit insgesamt freizustellen. Zweck dieser Vorschrift ist es, Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über den Umfang der notwendigen Arbeitsbefreiung zu vermeiden. Das Gesetz geht dabei davon aus, dass bei einer be sti mmten Betriebsgröße eine Mindestzahl von Freistellungen erforderlich ist, damit die Betriebsratstätigkeit ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Durch die in § 38 Abs. 1 BetrVG vorgesehene Staffelung soll s i- chergestellt werden, dass die Anz ahl der freiges tellten Betriebsratsmitglieder in ein em angemessenen Verhältnis zur Anz ahl der betriebsangehörigen Arbei t- nehmer steht, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren hat. Die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeit nehmer bestimmt den Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeb lich . Je mehr Arbeit im Betriebsrat anfällt, desto mehr Mitglieder soll er haben und desto höher soll die Anzahl se i- ner freigestellten Mitglieder sein. Der Arbeitsaufwand des Betriebsrats wird nicht nur durch die Stammb e- legschaft, sondern auch durch die Leiharbeitnehmer bestimmt. Dies gilt nicht nur für die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten gemäß § 99 BetrVG , sondern auch für die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG, die der Betrie bsrat des Entleiherbetriebs - jedenfalls partiell - auch für die Leiharbeitnehmer wahrzunehmen hat (vgl. hierzu ausführlich BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 31 f., BAGE 144, 340) . Auch über die Mitbestimmung hinaus ist der Betriebsrat in erheblichem U mfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig. So sind überlassene Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG berechtigt, im Entleiherbetrieb die Sprechstunden der Arbeitnehmervertretungen aufzusuchen und an den Betriebs - und Jugendve r- sa mmlungen teilzunehmen. Ferner gelten für sie nach § 14 Abs. 2 Satz 3 AÜG im Entleiherbetrieb die § § 81, 82 Abs. 1 und die § § 84 bis 86 BetrVG. Danach 31 - 12 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 13 - haben auch Leiharbeitnehmer das Recht, mit Hilfe des Betriebsrats des Entle i- herbetriebs eine individuelle Beschwerde bei den zuständigen Stellen im Entle i- herbetrieb zu führen, indem sie nach § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Mitglied des Betriebsrats zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. § 85 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat Beschwerden von Arbeitn ehmern entgege n- nimmt und, falls er sie für berechtigt erachtet, beim Arbeitgeber auf Abhilfe hi n- wirkt (BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 33, aaO ) . Eine angemessene Interessenvertretung der Belegschaft durch den Betriebsrat wäre daher gefäh r- det, wenn di e Anz ahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Freistellung einzelner seiner Mitglieder maßgebl i- chen Belegschaftsstärke keine Berücksichtigung f ände ( vgl. bereits BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 26 , BAGE 140, 208 ; zu § 9 BetrVG vgl. auch BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 28 ff. , aaO ) . (bb) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin bedarf es dabei weder e i- ner Feststellung, ob im Betrieb der Arbeitgeberin eine bestimmte Quote an Leiharbeitnehme rn beschäftigt wird , noch ist im Einzelfall maßgeblich , ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern tatsächlich zu einer signifikanten Steigerung der Aufgaben des Betriebsrats führt. Vielmehr kommt es auf e ine typisierende B e- trachtung der gesetzlichen Aufgab en de s Betriebsrats an , die sich infolge der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes durch das Gesetz zur Reform des Betr iebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) erweitert haben. Der Gesetzgeber ist dabei von einem Aufgabenzuwachs für die B e- triebsräte im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Tec h- niken, moderner Produktions - und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäft i- gungssicherung sowie Arbeits - und Umweltschutz ausgegangen. Er hat deshalb ua. die Anzahl der zu wählende n Betriebsratsmitglieder erhöht (BT - Drs. 14/5741 S. 36 zu Nr. 8) und die für eine Freistellung maßgebliche Arbeitne h- merzahl gesenkt (BT - Drs. 14/5741 S. 41 zu Nr. 30) . Obwohl der Betriebsrat des Entleiherbetriebs bei einer differenzierenden Auslegung der be triebsverfa s- sungsrechtlichen Vorschriften für die Leiha rbeitnehmer nur partiell zuständig ist , hat sich dessen Arbeitsaufwand durch die Erweiterung der Mitbestimmung nicht 32 - 13 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 14 - nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsic htlich der Leiharbeitnehmer erhöht (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 34, BAGE 144, 340) . b b) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwei Mitglieder des Betriebsrats von ihrer b e- ruflich en Tät igkeit freizustellen sind, w eil in der Regel mindestens 501 Arbeit - nehmer in dem Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt werden. (1 ) Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die no r- male Beschäftigtenzahl maßgeblich , also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit z u- grunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehme r- entsc heidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzub e- ziehen. Die Fe ststellung der maßgeblichen Betriebs größe erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen er achtet wird, als auch eine Progn o- se, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie n o r- malerweise während des größten Teils eines Jahres, dh. länger als sechs M o- nate beschäftigt werden ( vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - Rn. 36 , B AGE 153, 171; 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 21, BAGE 139, 342; 12. November 200 8 - 7 ABR 73/07 - Rn. 16; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17; 16 . November 2004 - 1 AZR 642/03 - zu I 3 der Gründe) . Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb ge nutzt wird ( v gl. zu dem entspr . zum regelm ä- ßigen Personalbestand im Unternehmen nach § 9 MitbestG BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - aaO ) . (2 ) Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen F eststellungen b e- schäftigte die Arbeitgeberin in d em Betrieb zum Zeitpunkt der Freistellungswahl 33 34 35 - 14 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 15 - einschließlich der Leiharbeitneh mer - mit Ausnahme der zur Vertretung von Stammpersonal eingesetzten Leiharbeitnehmer - mehr als 500 Arbeitnehmer . D ie Prognose des Betriebsrats, der davon ausgegangen ist, dass zukünftig in der Regel mindes tens 501 Arbeitnehmer beschäftigt sein würden, hat sich durch die - vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen - erstinstanzlichen Feststellungen zur Entwicklung der Beschäftigtenzahlen bestätigt. Das Lande s- arbeitsgericht hat zutreffe nd erkannt, dass die B eschäftig tenzahl eine steigende Tendenz aufweist. Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin keine Verfahrensrügen erhoben. 2 . Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch dem Antrag zu 2. stattg e- geben . a) Der Antrag zu 2 . ist zulässig. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 2. sind a ntragsbefug t. Sie haben geltend gemacht, in ihren betriebsverfassung s- rechtlichen Rechten betroffen zu sein, weil die Arbeitgeberin den Beschluss über die Freistellung des Bete iligten zu 2. nicht umge setzt hat. Der Beteiligte zu 2. ist in seiner kollektivrechtlichen Rechtsposition betroffen, da er am 21. März 2014 zum freigestellten Betriebsratsmitglied gewählt und von der A r- beitgeberin bislang nicht freigestellt wurde . b) Der Antrag zu 2. ist begründet . Der am 21. März 2014 zum freigestel l- ten Betriebsrats mitglied gewählte Beteiligte zu 2. ist aufgrund des Beschlusses des Betriebsrats vom 23. April 2014 zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit von der Arbeitsleistung freizustellen. a a) Entgegen der Auffassung des Betriebsrat s und des Beteiligten zu 2. ist der Antrag auf Freistellung des Beteiligten zu 2. von der Arbeitspflicht allerdings nicht schon deswegen begründet, weil die Arbeitgeberin davon abgese hen hat, die Einigungsstelle nach § 38 Abs. 2 S a tz 4 BetrVG anzurufen . (1 ) Nach § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG hat der Arbeitgeber die Einigungsstelle anzurufen, soweit er eine Freistellung iSv. § 38 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BetrVG für sachlich nicht vertretbar hält. Sieht er innerhalb de r zweiwöchigen 36 37 38 39 40 - 15 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 - 16 - Aus schlussfrist des § 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG von der Anrufung der Einigung s- stelle ab, wird sein Einverständnis nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG mit der fra g- lichen Freistellung fingiert. D er Arbeitgeber ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen allerdings nur dann gehalten, die Einigungsstelle anzurufen, we nn um die personelle Auswahl des nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizus tellenden Betriebsratsmitglieds gestritten wird. Wie auch der Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung ist die Einigung s- stelle ni cht dazu berechtigt, ohne Einverständnis mit dem Arbeitgeber abwe i- che nd von der Mindeststaffel des § 38 Abs. 1 BetrVG die Freistellung einer größeren Anzahl von Mitgliedern des Betriebsrats zu beschließen. Sie ist ledi g- lich befugt, darüber zu befinden, wel ches seiner Mitglieder die pauschalierte Freistellung in Anspruch nehmen kann, wodurch ein konkreter Nachweis der Erforderlichkeit einer Arbeitsbefreiung zur Erledigung von Betriebsratsaufgaben entbehrlich wird. Die Einigungsstelle kann also mit bindender Wirkung zwar über die Person, nicht aber über die Anzahl der freizustellenden Betriebsrat s- mitglieder entscheiden (BAG 26. Juni 1996 - 7 ABR 48/95 - zu B II 1 b der Grün de mwN , BAGE 83, 234) . (2 ) Danach war im vorliegenden Fall die Arbeitgeberin nicht gehalten, die Einigungsstelle anzurufen, da die Arbei tgeberin keine Einwände gegen die Pe r- son des ge wählten Betei ligten zu 2. erhoben hat. Die Beteiligten streiten nur um die Rechtsfrage, ob der am 21. M ärz 2014 gewählte Beteiligte zu 2. überhaupt als zwei tes Betriebsratsmitglied von der Arbeitsleistung freizustellen ist. b b ) Der Antrag ist jedoch begründet, weil nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein zweites Mitglied des Betriebsrats freizustellen ist und die Arbeitgeberin den am 21. März 2014 gewählte n Betei ligten zu 2. noch nicht freigestellt hat. (1 ) Die freizustellenden Be trie bsratsmitglieder werden gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsät zen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsä t- zen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG. Die Freistellung 41 42 43 44 - 16 - 7 ABR 60/15 ECLI:DE:BAG:2017:180117.B.7ABR60.15.0 durch den Arbeitgeber setzt nach § 38 Abs. 2 Satz 3 BetrVG voraus, dass d er Betriebsrat dem Arbeitge ber die Namen de r Freizustellenden bekannt gegeben hat . (2 ) D iese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des vom Landesarbeitsgericht in Bezug geno mmenen erstinstanzlichen Beschlusses erfüllt. Der Bet riebsrat hat den Bete iligten zu 2. am 21. März 2014 nach vorher i- ger Information der Arbeitgeberin als freigestellt es Betriebsratsmitglied gewählt und die Wahl der Arbeitgeberin am 23. April 2014 an gezeigt . Gräfl Waskow Kiel R. Gmoser Jacobi 45

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