Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 26. September 2018 Siebter Senat - 7 ABR 77/16 - ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main - 17 BV 420/14 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Beschluss vom 20. Juni 2016 - - Entscheidungsstichwort e : Gesamtbetriebsrat - Freistellung - Auswahlentscheidung ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 77/16 16 TaBV 101/15 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. September 2018 BESCHLUSS Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. 2. Antragsteller und Beschwerdeführer, 3. 4. 5. Antragsteller und Beschwerdeführer, 6. 7. Antragsteller und Beschwerdeführer, 8. 9. Antragsteller und Beschwerdeführer, 10. - 2 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 3 - 11. Rechtsbeschwerdeführer, 12. 13. Rechtsbeschwerdeführer, 14. Rechtsbeschwerdeführer, 15. Rechtsbes chwerdeführer, 16. R echtsbeschwerdeführerin, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 26. September 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt und den Richter am Bundesarbeitsgericht Waskow sowie die ehrenamtlich en Richter Busch und Hansen für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde n der Beteiligten zu 13. bis 16. g e- gen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2016 - 16 TaBV 101/15 - werden als unz u- lässig verworfen . - 3 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 4 - Auf die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats wird der genannte Beschluss des Landesarbeitsgerichts tei l- weise aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht den Beschwerden der Antragsteller gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. M ärz 2015 - 17 BV 420/14 - entsprochen hat. Die Beschwerden der Antragsteller gegen den genannten Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main werden zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten noch dar über, ob die Auswah lentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der A r- beit s leistung nach den Grund sätzen der Verhältniswahl vorzunehmen ist, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. Der zu 11. beteiligte Gesamtbetriebsrat ist bei d er zu 12. beteiligten A r- beitgeberin g ebildet. Die Antragsteller (ursprünglich Beteiligte zu 1 . bis 10., z u- letzt noch Beteiligte zu 2., 5 . , 7. und 9.) und die Beteiligte n zu 13. bis 16. sind Mitglieder des Gesamtbetriebsrat s . Zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberi n besteht Ei n- vernehmen darüber, dass aufgrund der umfangreichen Aufgaben des Gesam t- betriebsrats und der Unternehmensgröße die Freistellung von vier Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats von der Arbeitsleistung erforderlic h ist . Für die am 4. Juni 2014 erfolgte Auswahlentscheidung über die freizustellenden Mitglieder waren zwei Vorschlags liste n eingereicht worden . Bei der Abstimmung e ntfielen 14.257 Stimmen auf die Liste , auf der die Beteiligten zu 13. bis 16. kandidiert ha tten, und 4.509 Stimmen auf die Liste , auf der sich die Antragsteller bewo r- ben hatten . Daraufhin stellte der Versammlungsleiter fest, dass die Beteiligten zu 13. bis 16. gewählt waren . 1 2 3 - 4 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 5 - Die Antragsteller haben die Auffassung vertreten, die Auswahlentsche i- d ung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern müsse in entsprechender Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt werden , wenn mehr als eine Vo r- schlagsliste vorliege. Das gebiete der Mind erheitenschutz . Die Antragsteller haben - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung - beantragt, den Gesamtbetriebsrat zu verpflichten, die Auswahlen t- scheidung über die vollständige Freistellung von Gesam t- betriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung dann, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen. Der Gesamtbetriebsrat und die Beteiligten zu 1 3. bis 16. haben bea n- tragt, d en Antr ag abzuweisen. Die Arbeitgeberin hat keinen Antrag gestellt. Das Arbeitsgericht hat de n Antrag abgewiesen . Auf die Beschwerden der Antragsteller hat das Landesarbeitsgericht den erstinstanzlichen Beschluss, mit dem das Arbeitsgericht auch über weitere Streitgegenstände entschieden hatte, teilweise abgeändert und dem Antrag entsprochen. Mit ihren Rechtsb e- schwerde n verfolge n der Gesamtbetriebsrat und die Beteilig ten zu 13. bis 1 6 . ihr e Abweisung santrä g e weiter. Nach Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde n hat der G e- samtbetriebsrat am 5. Juni 2018 erneut durch Mehrheitsentscheidung d ie B ete i- ligten zu 13. bis 16. a ls freizustellende Mitglieder des Gesamtbetriebsrats b e- stimmt . B. Die Rechtsbeschwerden der B eteiligten zu 13. bis 16. sind unzulässig . D ie Rechtsbeschwer de des beteiligten Gesamtbetriebsrats ist zulässig und b e- gründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Landesarbeitsgericht de n Beschwerde n der Antragsteller entsprochen hat , und insoweit zur Zurückweisung der Beschwerde n der Antragsteller gegen den B e- schluss des Arbeitsgerichts. Der in der Rechtsbeschwerde noch anhängige A n- trag ist unbegründet. 4 5 6 7 8 9 - 5 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 6 - I. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 13. bis 16. sind u nzulässig . Die Beteiligten zu 13. bis 16. sind durch die angefochtene E ntscheidung nicht beschwert und damit nicht r echtsbeschwer de be fugt. 1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt voraus, dass der Rechtsmi t- telführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist und mit seinem Rechtsmittel gerade die Beseitigung dieser Beschwer begehrt. Die Rechtsmi t- telbefugnis im Beschlussverfahren folgt der Beteili gungsbefugnis. Deshalb ist nur rechtsbeschwerde befugt, wer nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren bete i- ligt ist (BAG 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 19 mwN , BAGE 141, 1 10 ) . Das ist eine Person oder Stelle, die durch die zu erwartende Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition unmittelbar betroffen wird. Fehlt die Rechtsbeschwerdebefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwe r- fen (BAG 8. N ovember 2011 - 1 ABR 42/10 - Rn. 12) . 2. Danach sind die Beteiligten zu 13. bis 16. nicht rechts beschwerdeb e- fugt. Die Beteiligten zu 13. bis 16., die a m 4. Juni 201 4 und 5. Juni 2018 als freizustellende M itglieder des Gesamtbetriebsrats bestimmt wurden , sind durch die angefochtene Entscheidung darüber , ob der Gesamtbetriebsrat verpflichte t ist , die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtb e- triebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Ve r- hältniswahl durc hzuführen , wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, n icht unmittelbar in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition hängt davon ab, ob sie bei einer konkreten Wahl oder Auswahlentscheid ung wirksam zu freizustellenden Mitgliedern des Gesamtb etriebsrats gewählt oder bestimmt wurden , nicht j e- doch von der von einer konkreten Wahl oder Ausw ahlentscheidung losgelösten Frage, nach welchen Grundsätzen eine Wahl durchzuführen oder eine Au s- wahlentscheidung zu treffen ist. 10 11 12 - 6 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 7 - II. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist zulässig und b e- gründet. 1. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist zulässig . Sie ist en t- gegen der Ansicht der Antragsteller ordnungsgemäß begründet. a) Nac h § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechtsbeschwerdebegrü n- dung angeben, welche rechtliche Bestimmung durch den angefochtenen B e- schluss verletzt sein soll und worin diese Verletzung besteht. Dazu hat die Rechtsbeschwerdebegründung den Rechtsfehler des Lande sarbeitsgerichts so aufzuzeigen, dass Gegenstand und Richtung ihres Angriffs erkennbar sind. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des ang e- fochtenen Beschlusses. Der Rechtsbeschwerdeführer muss darlegen, warum er die Begründung d es Beschw erdegerichts für unrichtig hält ( vgl. etwa BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 82/13 - Rn. 19 mwN) . b) Die Rechtsbeschwerdebegründung wird diesen Anforderungen gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Wahl der f rei zu stell enden Mi t- glieder d es Gesamtbetriebs rats sei in analoger Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durch zuführen , wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. Der Gesamtbetriebsrat macht mit der Rechtsb e- schwerde geltend, d ie Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG lägen nicht vor. Die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtb e- triebsrats erfolge nach § 37 Abs. 2 BetrVG ; für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 2 BetrVG sei angesichts der eindeutigen Regelung in § 51 Abs. 1 BetrVG kein Raum. Damit zeigt der Gesamtbetriebsrat den aus seiner Sicht bestehenden Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Träfe seine Arg u- mentation zu, wäre die Rüge geeignet, die angefochtene Entscheidung insg e- samt in Frage zu stellen . 2. D ie Rech tsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag , den Gesamtbetriebsrat zu verpflichten, die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtb e- triebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Ve r- 13 14 15 16 17 - 7 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 8 - hältniswahl durchzuführen , wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, zu U n- recht stattgegeben. D er Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet. a) Der Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig. a a) Der Antrag ist trotz seiner For mulierung , die auf einen Leistungsantrag hindeutet, als Feststellungsantrag zu verstehen. D as Ziel der Antragsteller kann durch eine Feststellung der streitigen Verpflichtung erreicht werde n. Ein dem Leistungsantrag stattgebender Titel wäre auf die Vornahm e einer unvertretb a- ren Handlung gerichtet . Ein solcher Titel wäre gegenüber dem vermögenslosen Gesamtbetriebsrat nicht vollstreckbar (vgl. zum Betriebsrat BAG 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 18 , BAGE 148, 182 ; 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 - Rn. 27, BAGE 13 3, 342) und hätte damit ebenfalls nur feststellenden Charakter. Dieses Antragsverständnis ha ben die Antragsteller in der mündlichen Anhö rung vor dem Senat bestätigt. b b) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig. (1 ) Der Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. ( a ) D er Antr ag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich d ie Verpflichtung des Gesamtbetriebsrats , die Auswahlent scheidung über die Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von d er Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehme n , wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. Ein Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO muss sich nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich - wie hier - auch auf einzelne Verpflichtungen aus dem Rechtsve r- hältnis beschränken (vgl. etwa BAG 15. Mai 2018 - 1 AZR 37/17 - Rn. 11; 25. Oktober 2017 - 7 AZR 731/15 - Rn. 19 mwN) . ( b ) Für den Antr a g besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da die Antragsteller und der Gesamtbetriebsrat über das Verfahren bei der Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesam t- betriebsrats streiten und damit zu rechnen ist, dass sich diese Frage auch bei 18 19 20 21 22 23 - 8 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 9 - künftig en Auswahlentscheidungen über die Freistellung von Gesamtbetrieb s- ratsmitgliedern stellen wird. (2 ) Die Antragsteller sind antragsbefugt . (a ) Die Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Besc hlussverfahren setzt voraus, dass der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in einer b e- triebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist rege l- mäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vor nherein als aussichtslos erscheint. Einzelne Mitglieder des Gesamtb e- triebsrats können gegenüber dem Gesamtbetriebsrat die Unwirksamkeit von Beschlüssen oder die Rechtswidrigkeit von Handlungen daher nicht unabhängig von einem Eingriff in eine eigene betrie bsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend machen (vgl. zur Antragsbefugnis von Betriebsratsmitgliedern BAG 7. Juni 2016 - 1 ABR 30/14 - Rn. 16, BAGE 155, 221) . ( b ) D ie Antragsteller machen geltend, durch die Vornahme einer Freiste l- lungswahl als Mehr heitswahl in ihren Rechten als Mitglieder einer Minder heit im Gesamtbetriebsrat verletzt zu sein. Der darin liegende Eingriff in eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition erscheint nicht von vornherein aussichtslos. b) D er Antrag ist unbegr ündet . Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Gesamtbetriebsrat verpflichtet ist, die Wahl der freiz u- stellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats nach den Grundsätzen der Ve r- hältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag v orliegt. § 38 Abs. 2 BetrVG findet auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats keine A nwendung. a a ) Die generelle (Teil - )Freistellung eines oder mehrerer Mitglieder des G e- samtbetriebsrats richtet sich nicht nach § 38 BetrVG, sondern nach § 37 Abs. 2 BetrVG . 24 25 26 27 28 - 9 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 10 - (1 ) § 38 Abs. 1 BetrVG ist auf den Gesamtbetriebsrat nicht anwendbar (allg. Ansicht, vgl. etwa Fitting 29. Aufl. § 51 Rn. 44; Weber GK - BetrVG 1 1 . Aufl. § 38 Rn. 3; Annuß in Richardi BetrVG 1 6 . Aufl . § 51 Rn. 51). In § 5 1 Abs. 1 BetrVG, der für die Geschäftsführung des Gesamt betriebsrats auf einzelne für den Betriebsrat geltende Vorschriften Bezug nimmt, fehlt eine Verweisung auf § 38 BetrVG. Die Verweisungsvorschriften in § 5 1 Abs. 1 BetrVG sind abs chli e- ßend. Sie können insbesondere nicht durch die allgemeine Bezugnahme auf Rechte und Pflichten des Betriebsrats wie in § 51 Abs. 5 BetrVG erweitert we r- den ( vgl. BAG 11. November 2009 - 7 ABR 26/08 - Rn. 25, BAGE 132, 232) . (2 ) D er Gesamt betriebsrat kann jedoch einen eigenen Anspruch auf eine generelle (Teil - ) Freistellung eines oder mehrerer seiner Mitglieder auf § 5 1 Abs. 1 iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG stützen, sofern er die Freistellung für die or d- nungsgemäße Durchführung seiner Aufgaben für erforderlich halten darf ( zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 14/17 - Rn. 26 ff.) . ( a ) Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mitglieder des Betriebsrats ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer Arbeitspflicht zu befreien, wenn und soweit dies zur ordn ungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Diese Vorschrift gewährt einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung in erster Linie für die Wahrnehmung von betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben im Einzelfall. Allerdings kann der Betriebsrat von dem Ar beitgeber auch ohne Vorl iegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 BetrVG auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG verlangen, eines oder mehrere seiner Mitglieder dauerhaft von der A r- beitspflicht zu befreien, sofern nach Art und Umfang des Betriebs die ( zus ätzl i- che ) Freistellung zur ordnungsgemäßen Durchführung der dem Betriebsrat o b- liegenden Aufgaben er forderlich ist (BAG 12. Februar 1997 - 7 ABR 40/96 - zu B 1 der Gründe; 26. Ju ni 1996 - 7 ABR 48/95 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 83, 234; 13. No vember 1991 - 7 ABR 5/91 - zu B II 1 der Grü nde, BAGE 69, 34) . Dieser auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte Freistellungsanspruch kann sowohl über die Min deststaffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehende Freistellungen als auch Freistellungen in Betrieben mit re gelmäßig weniger a ls 200 Arbeitnehmern, für die § 38 Abs. 1 BetrVG keine generellen Freistellungen 29 30 31 - 10 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 11 - vorsie ht, rechtfertigen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 ABR 5/91 - zu B II 1 der Gründe, aaO ) . ( b ) Ein e pauschale Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG kann gemäß § 51 Abs. 1 BetrVG auch der Gesamtbetriebsrat für seine Mitglieder geltend machen ( zum Konzernbetriebsrat BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 14/17 - Rn. 28) . (a a ) Dafür spricht berei ts der Gesetzeswortlaut. Nach § 5 1 Abs. 1 BetrVG gilt § 37 Abs. 2 BetrVG für den Gesamtbetriebsrat entsprechend. Daher kön nen nach § 37 Abs. 2 BetrVG - neben anlassbezogenen Arbeitsbefreiungen - vom Gesamtbetriebsrat auch generelle (Teil - )Freistellungen von Gesamt betrieb s- ratsmitgliedern beansprucht werden, sofern dies zur ordnungsg emäßen Durc h- führung seiner Aufgaben erforderlich ist ( zum Konzernbetriebsrat BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 14/17 - Rn. 29) . (b b ) Dem steht nicht entgegen , dass mangels Verweisung auf § 38 Abs. 1 Be trVG in § 5 1 Abs. 1 BetrVG für den Gesamt betriebsrat die für de n Betriebs rat in § 38 Abs. 1 BetrVG geregelte generelle Freistellungsmöglichkeit nicht geg e- ben ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass dem Gesamt betriebsrat nach der gesetzlichen Konzeption ständige Freistellungen grundsätzlich - al so auch auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG - verwehrt sind. Vielmehr regelt die auch auf den Gesamt betriebs rat und seine Mitglieder nach § 5 1 Abs. 1 BetrVG an wendbare Norm des § 37 Abs. 2 BetrVG den betriebsverfassung s- rechtlichen Grundsatz zur Arbeitsbefreiung von M andatsträgern, die für den Betriebsra t durch die Sonderregelung in § 38 Abs. 1 BetrVG ergänzt wurde, wonach dem Betriebsrat in Abhängigkeit von der Belegschaftsstärke Freiste l- lungen zugewie sen sind (vgl. BAG 26. Juni 1996 - 7 ABR 48/95 - zu B II 2 a der Gr ünde, BAGE 83, 234; 26. Juli 1989 - 7 ABR 64/88 - BAGE 63, 1) . Für die in § 38 Abs. 1 BetrVG genannte Mindestzahl von Freistellungen wird aufgrund der Belegschaftsstärke des Betriebs unwiderleglich vermutet, dass diese zur or d- nungsgemäßen Wahrnehmung der b etriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben erforderlich sind. Zusätzli che Freistellungen können auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützt werden. Dazu bedarf es der Darlegung der Erforderlichkeit (vgl. BAG 26. Juli 1989 - 7 ABR 64/88 - zu B I 2 d er Gründe, aaO) . Damit r egelt § 38 32 33 34 - 11 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 12 - Abs. 1 BetrVG nicht abschließend die pauschale Freistellung von Mandatstr ä- gern. Die fehlende Ver weisung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 5 1 Abs. 1 BetrVG schließt auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte (Teil - )Freistellungen für den Gesam t- betriebsrat daher n icht aus ( zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23. Mai 2018 - 7 ABR 14/17 - Rn. 30) . b b ) Der Gesamtbetriebsrat entscheidet über die ggf. ständig freizustelle n- den Mitglieder nach § 51 Abs. 3 S atz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsb e- schluss . § 38 Abs. 2 BetrVG findet auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats keine Anwendung. (1 ) Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden d ie freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus se i- ner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl g e- wählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbs . 1 BetrVG. (2 ) D as in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren findet a ufgrund der fehlenden Verweisung in § 5 1 Abs. 1 BetrVG auf § 38 BetrVG auf die Freiste l- lung von Gesamt betriebsratsmitgliedern keine unmittelbare Anwendung. (3 ) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist § 38 Abs. 2 BetrVG auf die F reistellung von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats auch nicht entsprechend anwendbar ( vgl. HWGNRH/Glock BetrVG 10. Aufl. § 51 Rn. 63; MüArbR/Joost 3. Aufl. § 225 Rn. 78 ; Kreutz /Franzen GK - BetrVG 11 . Aufl. § 51 Rn. 55; aA Annuß in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51 ; Fitti ng 29. Aufl. § 51 Rn. 44) . Die Voraussetzungen für eine ent sprechende Anwendung de r Vo r- schrift liegen nicht vor. ( a ) Analoge Gesetzesanwendung setzt das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die G e- richte nicht befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift hinwegzusetzen (BAG 11. November 2009 - 7 ABR 35 36 37 38 39 - 12 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 13 - 26/08 - Rn. 22, BAGE 132, 232 ) . Eine unbewusste R e gelungslücke kann durch d ie analoge Anwendung einer Vorschrift geschlossen werden, wenn der gese t- zessprachlich nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zu r Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 11. November 2009 - 7 ABR 26/08 - Rn. 22, aaO ; 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100) . (b ) N ach diesen Grundsätzen kommt die entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestimmung der nach § 37 Abs. 2 BetrVG ständig freizustellende n Mitglieder des Gesamt betriebs rats nicht in Betracht . ( a a ) Das Fehlen einer Bezugnahme in § 51 Abs. 1 BetrVG auf das in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren stellt keine planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf das Verfahren zur Bestimmung von nach § 37 Abs. 2 BetrVG freizustellenden Gesamt betriebsratsmitgliedern dar. Der Gesetzgeber hat fü r die Auswahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats in § 38 Abs. 2 BetrVG ein Wahlverfahren vorgesehen , das nicht nur für die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder, sondern auch für die Wahl der nach § 37 Abs. 2 BetrVG zusätzlich freizustellenden Mitglieder de s Betriebsrats gilt (vgl. BAG 20. April 2005 - 7 ABR 47/04 - zu B II 1 b der Grü n- de, BAGE 114, 236) . Dagegen hat der Gesetzgeber für den Gesamt betriebsrat bewusst von einer Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG abgesehen. Es kann nicht angenommen werden, er habe dabei den ggf. be stehenden Freistellung s- anspruch des Gesamtbetriebsrat s nach § 37 Abs. 2 BetrVG übersehen und deshalb die Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG unterlassen. Durch die fehle n- de Verweisun g auf § 38 Abs. 2 BetrVG ist die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Verteilung der erforderlichen Freistellung en auf die Gesamtbetriebsratsmi t- glieder nicht unvollständig. Vielmehr hat der Gesamt betriebsrat - soweit keine gesonderte Regelung besteht - na ch § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss zu entscheiden. In den Fällen, in denen der Geset z- geber die Beachtung der Verhältniswahl für geboten hält, hat er dies ausdrüc k- lich in die betref fende Norm aufgenommen (§ 27 Abs. 1 Satz 3, § § 28, 38 40 41 - 13 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 14 - Abs. 2 BetrVG) . Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass in den übrigen Fällen das Mehrheitsprinzip gilt (BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 58/03 - zu B II 4 der Grü n- de, BAGE 111, 269) . ( b b ) Eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die B e- stimm ung d er f rei zu stell enden Mitglieder des Gesamtbetriebsrat s ist auch nicht zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen erforderlich. Die Einführung der Verhältniswahl bei der Freistellung von Mitgliedern des Betriebsrats nach § 38 Abs. 2 BetrVG erfolgte durc h das am 1. Januar 1989 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan - Mitbestimmung (BGBl. I 1988 S . 2312 ff.) . Durch dieses Gesetz sollten, um mehr Demokratie im betrieb , die Minderhe i- tenrechte im Betriebsverfassungsgesetz verstärkt, betrieblichen Minderheiten und kleineren Gewerkschaften der Zugang zur Betriebsratsarbeit erleichtert und für sie die Möglichkeiten zur akt iven Mitarbeit bei der täglichen Betriebsratsa r- beit verbessert werden (BT - Drs. 11/2503 S. 23; vgl. dazu auch BAG 25. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c aa (1) der Gründe , BAGE 97, 340) . Nach der Entwurfsbegründung zur Änderung von § 38 BetrVG s ollen auc h bei Freiste l- lungen die Interessen der Minderheit stärker berücksichtigt werden ; die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder soll deshalb in der Regel nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgen , weil die Arbeitnehmer einer Minde r- heitengrupp e ein erhebliches Interesse daran haben , unter den freigestellten Betriebsratsmitgliedern eine Person ihres Vertrauens zu fin den (BT - Drs. 11/2503 S . 24) . Dies e Erwägungen gelten nicht gleichermaßen für den Gesamtbetrieb s- rat. B ei der Bildung und der person ellen Zusammensetzung des Gesamt b e- triebsrats ist - anders als bei der Wahl des Betriebsrats - ein Minderheite n- schutz nicht vorgesehen . Die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats werden von den im Unternehmen bestehenden Betriebsr äten nach § 47 Abs. 2 BetrVG durch Geschäftsführungsbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit nach § 33 Abs. 1 BetrVG in den Gesamtbetriebsrat entsandt (BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 42 43 44 - 14 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 - 15 - 58/03 - BAGE 111, 269) . Dabei findet keine Verhältniswahl statt. Die se ist auch nich t aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten (vgl. BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 58/03 - zu B I I 5 der Gründe, aaO ) . Es ist dann folgerichtig, a uch die Bestimmung der freizustellenden Gesamt b etriebsratsmitglieder nicht nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass die weiteren Mitglieder des Gesamtb e- triebsausschusses gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl zu wählen sind (BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 62/03 - zu B II 1 der Gründe , BAGE 111, 276 ) . D amit soll den einer Minderheitskoalition angehörenden Mitgliedern des Gesamtbetriebsrat s ein e Mitarbeit im Gesamtbetriebs ausschuss ermöglicht werden . Diese Mitarbeit setzt eine generelle Freistellung nicht zwingend voraus . Der Regelung in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG lässt sich kein allgemeines Prinzip des Minderheitenschutzes beim Zugang zur Arbeit des Gesamtbetriebsrat s en t- nehmen. Der Minderheitenschutz ist auch kein allgemeines Prinzip der B e- triebsverfass ung (BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 58 /03 - zu B II 4 der Gründe , BAGE 111, 269 ) . Der in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG vorgesehene Minderheitenschutz ist auf die Wahl der weiteren Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses beschränkt. Er gilt auch nicht für die Wahl der Mitglieder der anderen Ausschüsse des Gesamtbetriebsrats (BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 62/03 - zu B II 1 b bb der Gründe , aaO ) . ( c c ) Schließlich ist zu berücksichtigen , dass bei der Entscheidung über pa u- schale Freistellungen von Gesamt betriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs. 2 BetrVG - anders als bei der Verteilung der Freistellung en auf die Betriebsrat s- mitglieder - durch das Gremium eine Erforderlichkeitsbeurtei lung zu erfolgen hat , bei der regelmäßig sowohl Umstände der Aufgabenve rteilung als auch E r- wägungen zur personellen Ver teilung der Freistellungen ineinandergreifen . Die - 45 46 - 15 - 7 ABR 77/16 ECLI:DE:BAG:2018:260918.B.7ABR77.16.0 ser Besonderheit bei der Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des G e- samt betriebsrats würde ein Wahlverfahren nicht gerecht. Gräfl Waskow M. Rennpferdt Busch H. Hansen 47
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