7. Senat - Hauptschwerbehindertenvertretung - Wahlanfechtung - Wahlgeheimnis

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. März 2018 Siebter Senat - 7 ABR 29/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 I. Arbeitsgericht Kaiserslautern Beschluss vom 14 . Juli 2015 - 8 BV 12/15 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Beschluss vom 26. Februar 2016 - 1 TaBV 24/15 - Entscheidungsstichwort e : Hauptschwerbehindertenvertretung - Wahlanfechtung - Wahlgeheimnis ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 29/16 1 TaBV 24/15 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 1. März 2018 BESCHLUSS Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, 2. Antragsteller, 3. Antragstellerin, 4. Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer , 5. - 2 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 3 - 6. hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 2 1. März 201 8 durch die Vorsitzende Richterin am B undesarbeitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt, den Richter am Bunde s- arbeitsgericht Waskow sowie die ehrenamtliche Richterin Gmoser und den ehrenamtlichen Richter Dr. Merten für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde des Bete iligten zu 4. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 26. Februar 2016 - 1 TaBV 24/15 - wird zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl zur Haup t- schwerbehindertenvertr etung der United States Air Forces in Europe (USAFE). Zu der USAFE gehören die Dienststellen R I (R I), R II (R II), D (D ) K , Sp , D L (DL ) K , D G und DL G . In diesen Diens t ste l len ist jeweils eine Schwe r- b e hinde r te n vertr e tung g e bildet. Die Antra g stell e rin zu 1. ist Ve r trauen s frau der Schwe r b e hinde r ten der Dienststelle DL K , der Antra g ste l ler zu 2. ist Ve r tra u- 1 2 - 3 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 4 - en s mann der Schwerb e hinde r ten der Diens t stelle R I und die A n tragste l lerin zu 3. ist Ve r trauensfrau der Schwe r behi n derten der Dienststelle D K . Der aus drei Mitgliedern bestehende Wahlvorstand erließ am 12. Februar 2015 ein Wahlausschreiben für die turnusmäßige Wahl der Haup t- schwerbehindertenvertretung der Dienststellen der USAFE. Im Wahlausschre i- ben heißt es ua.: 5. Zu wählen sind die Hauptvertrauensperson und drei Stellvertretende Mitglieder . Hauptve rtrauensperson und stellvertretende Mitglieder werden in zwei g e- trennten Wahlgängen gewählt. ... 7. Der Wahlvorstand hat schriftliche Stimmabgabe b e- schlossen. Die Briefwahlen müssen bis spätestens am 30.03.2015 1200 Uhr beim Wahlvorstand in Geb. 86 Raum 23 eingegangen sein. 9. Einsprüche, Wahlvorschläge, und sonstige Erkläru n- gen sind an den Wahlvorstand zu richten. Der Wah l- vorstand ist an Arbeitstagen von 7:30 Uhr bis 9:30 Uhr in Gebäude 86, E in R aum 23 zu erreichen. Tel . .. Durch Aushang vom 7. März 2015 machte der Wahlvorstand bekannt, dass für die Wahl der Hauptvertrauensperson zwei gültige Wahlvorschläge ei n- gegangen seien. Kandidaten seien der Antragsteller zu 2. und Herr S . Für die Wahl der s tellvertrete nden Hauptvertrauensperson s eien drei gültige Wahlvo r- schläge eingegangen. Es kandidierten B , d ie Antragstellerin zu 1. und R . D a- nach übersandte der Wahlvorstand den sieben wahlb e rechti g ten Schwerb e hi n- dertenvertr etern die Unterlagen für die schriftl i che Stimmabg a be. Am 26. März 2015 suchten die Antragsteller gemeinsam mit der Ve r- trauensfrau der Sp C das Büro des Wahlvorstands auf. Dort füllten sie in Anw e- senheit des Wahlvorstandsvorsitzenden, bei dem es sich um R handelt , ihre Stimm zettel gemeinsam offen an einem Tisch aus. D er Wahlvo r standsvo r si t- zende wies sie darauf hin, dass die Wahlunterl a gen im Freiu m schlag abg e g e- 3 4 5 - 4 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 5 - ben werden müssten. Da die Gummierung der Umschläge defekt war, wu r den die Umschläge mit Tesafilm zugeklebt und vo m Vorsitze n den des Wahlvo r- stands in die Wahlurne geworfen. Zu diesem Zei t punkt waren bereits drei weit e- re Freiu mschläge abgegeben. Vo n seinem Vorsitzenden über die Umstände der Stimmabgabe unte r- richtet , fasste der Wahlvorstand am 30. März 2015 den Beschluss, die Stimmen der Antragsteller und der Frau C für ungültig zu erklären, da diese ihre Stim m- zettel nicht unbeobachtet ausgefüllt h a tten. Die verbleibenden dr ei für die Wahl des Haupt vertrauensmanns abgegebenen gültigen Stimmen entfielen auf den Kandidaten S . Von den abgegebenen gültigen Stimmen für die Wahl der Stel l- vertreter entfielen zwei Stimmen auf B und je eine Stimme auf die A n tragstell e- rin zu 1. und auf R . Durch Losentscheid wurde n die A n tragstellerin zu 1. zur 2. Stellvertreterin und R zum 3. Stellvertreter bestimmt. Das Wah l erge b nis wu r- de am 30. März 2015 bekannt gemacht. Die Antragsteller haben die Wahl der Hauptschwerbehindertenvertr e- tung m it ihrer am 9. April 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag s- s chrift angefochten. Sie haben die Auffassung vertreten, d er Wahlvorstand h a- be i hre Stimmen sowie die Stimme der Frau C zu Unrecht bei der Festste l lung des Wahlergebnisses nicht berücksichtigt. Die Stimmen seien gültig. Das Erfo r- dernis der unbeobachteten Wahl diene allein dem Schutz des Wählers und sei daher verzichtbar . Der Wahlvorstand dürfe bei einer schriftlichen Stimma b gabe nicht prüfen, ob dies e unbeobachtet erfolgt sei. Jedenfalls hätte d er Vo r sitzende des Wahlvorstands darauf hinweisen müssen, dass die offene Stim m abgabe zur Ungültigkeit der Stimmen führe. Außerdem habe der Wahlvorstand bei der Wahl der Stellvertreter einen Wahlvorschlag ohne die erforderliche A n zahl von Stützunterschriften für gültig erklärt. Die Antragsteller haben beantragt, die vom 27. März 2015 bis zum 30. März 2015 durchg e- führte Wahl zur Hauptschwerbehindertenvertretung der Dienststelle n USAFE für ungültig zu er klären. 6 7 8 - 5 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 6 - Der zu 4. beteiligte gewählte Vertrauensmann hat beantragt, den A n- trag ab zuweisen. Das Arbeitsgericht hat dem Wahlanfechtungsantrag entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 4. zurückgewiesen. Mit der Rechtsb eschwerde verfolgt der Beteiligte zu 4. seinen Abweisungsa n- trag weiter. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist der gewählte Vertra u- ensmann S aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch aus seinem Amt ausg e- schieden. Für ihn ist B als da s mit der höchsten Stimmenzahl g e wählte stellve r- tretende Mitglied nachgerückt und nunmehr als Vertrauen s mann Bete i ligter zu 4. des vorliegenden Verfahrens . Ebenfalls im Rechtsb e schwerd e ve r fahren wurde der weitere gewählte Stellvertreter R als Bete i li gter zu 6. gehört. B. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4. ist un begründet. Die Vor - instanzen haben dem Wahlanfechtungsantrag zu R echt stattgegeben . I. Das Landesarbeitsgericht hat zu treffend angenommen, dass die En t- scheidung über den Wahlanfechtungsantrag der deutschen Gerichtsbarkeit u n- terfällt. Die deutschen Gerichte für Arbeitssachen haben gemäß Abs. 9 des U n- terzeichnungsprotokolls vom 3. August 1959 (BGBl. 1961 II S. 1313, zuletzt geändert 16. Mai 1994 - BGBl. II S. 3710 , im Folgen den UP ) zu Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommen s zum NATO - Truppenstat ut vom 3. August 1959 (BGBl. 1961 II S. 1183, 1218, zuletzt geändert durch Abkommen vom 18. März 1993 - BGBl. 1994 II S. 2594, 2598 , im Folgenden ZA - NTS ) über den Wahlanfec h- tungsantrag im Be schlussverfahren zu entscheiden . Dabei ist das am 16. Januar 1991 geltende deutsche Recht anzuwenden. Maßgeblich sind daher die Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes, der Wahlordnung zum Schwerbehindertengesetz und des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der am 16. Januar 1991 geltenden Fassung . Den danach erfolgten Änderungen des deutschen Rechts der Schwerbehindertenvertretungen haben sich die Vereini g- ten Staaten von Amerika nicht unterworfen (vgl. ausführlich BAG 11. September 2013 - 7 ABR 18/11 - Rn. 10 ff.) . 9 10 11 12 13 - 6 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 7 - II. Mit dem Antrag, die vom 27. März 2015 bis zum 30. März 2015 durc h- geführte Wahl zur Hauptschwerbehindertenvertretung der Dienststelle n USAFE für ungültig zu erklären, haben die Antragsteller sowohl die Wahl des Vertra u- ensmanns als auch die Wahl der Stellvertreter angefochten. Dies ergibt die Au s legung des Antrags. 1. Die Wahlen des V ertrauensmanns einerseits und seiner Stellvertreter andererseits können nach § 27 Abs. 6, § 24 Abs. 6 Satz 2 SchwbG in d er am 16. Januar 1991 geltenden Fassung (im Folgenden Schw b G) in sinngemäßer Anwendung des § 25 BPersVG in der am 16. Januar 1991 geltenden Fassung (im Folgenden BPersVG) unabhängig voneinander angefochten werden. Das folgt aus der gesetzlichen Aufgabenver teilung zwischen V ertrauensmann und seiner Stellvertreter und insbesondere aus der Ausgestaltung des Wahlverfa h- rens. Die Hauptschwerbehindertenvertretung ist kein Kollegialorgan (zur Schwerbehindertenvertretung vgl. BAG 29. Juli 2009 - 7 ABR 91/07 - Rn. 19) . Daher handelt es sich bei der Wahl des Vertrauensmanns der Hauptschwerb e- hindertenvertretung und seiner Stellvertreter - eb enso wie bei der Wahl der Ve r- trauensperson der Schwerbehindertenvertretung und ihrer Stellvertreter (vgl. dazu BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 23/12 - Rn. 17; 29. Juli 2009 - 7 ABR 91/07 - Rn. 20) - nicht um eine einheitliche, sondern um zwei getrennte Wahlen. Das Wahlrecht wird getrennt für die Wahl des V ertrauensmann s einerseits und se i- ner Stellvertreter andererseits ausgeübt (§ 22 iVm. § 9 Abs. 2 Satz 2, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SchwbVWO in der am 16. Januar 1991 geltenden Fassung; im Folgenden SchwbVWO ) . Es sind unterschiedliche Vorschlagslisten für die be i- den Wahlen einzureichen (§ 22 iVm. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 Schwb VWO) , wobei die Wahlbewerber sowohl für die Wahl de s V ertrauen s- manns als auch für die Wahl de r Stellvertreter vorgeschlagen werden können (§ 22 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 SchwbVWO) . Schließlich kann eine gesonderte Nachwahl des Stellvertreters unter den in §§ 17, 21 SchwbVWO bestimmten Voraussetzungen erfolgen ( vgl. BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 23/12 - Rn. 17 ) . 14 15 - 7 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 8 - 2. Die gebotene Auslegung des Wahlanfechtungsantrag s ergibt, dass die Ant ragsteller nicht nur die Wahl des V ertrauens manns, sondern auch die Wahl de r Stellvertreter angefochten haben . Dafür spricht schon der Antragswortlaut, der auf die Anfechtung der Wahl der Hauptschwerbehindertenvertretung geric h- tet und nicht auf die Wahl de s V ertrauensmanns be schränkt ist. Die Antragsb e- gründung bestätigt dieses Verständnis. Die Antragsteller haben mit ihrer Rüge, ihre Stimmen seien zu Unrecht für ungültig erklärt worden, einen Wahlfehler geltend gemacht , d er sich sowohl bei der Wahl des V ert rauensmanns als auch bei der Wahl der Stellvertreter auswirken k ann . Darüber hinaus haben sie zur Begründung des Wahlanfechtungsantrag s vorgetragen, der Wahlvorstand habe zu Unrecht drei Wahlvorschläge für die Wahl der Stellvertreter für gültig erklärt . Di es e Rüge kann nur für die Wirksamkeit der Wahl der Stellvertreter von B e- deutung sein. III. A n dem Wahlanfechtungsv erfahren sind neben den Antragstellern, dem Vertrauensmann und der Bundesrepublik Deutschland in Prozessstandschaft für die Vereinigten Staat en von Amerika als Arbeitgeberin alle gewählten Stel l- vertreter beteiligt, die ihr Amt im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch innehaben. 1. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter des jeweiligen Verfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrech t- lichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsr echtlichen Recht s- stellung unmittelbar betroffen werden . Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 23/ 12 - Rn. 13 mwN ) . Ist die Anhörung eines Beteiligten in den Tatsacheni n- stanzen unterblieben, stellt dies einen Verfahrensfehler dar. Einer darauf g e- stützten Zurückverweisung bedarf es nicht, wenn die Anhörung in der Recht s- beschwerdeinstanz nachgeholt wird und der Beteiligte Gelegenheit erhält, sich 16 17 18 - 8 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 9 - in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern (BAG 15. Oktober 2014 - 7 ABR 71/12 - Rn. 21, BAGE 149, 277) . Die rec htsfehlerhafte Nichtbeteiligung v on Beteiligten ist als Verfahre n sfehler ohne eine darauf geri chtete Rüge für die Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nicht von Bedeutung (vgl. BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 23/ 12 - Rn. 13 mwN ) . 2. Danach sind an dem Verfahren neben den Antragstellern der V ertra u- ensmann, d essen Stellvertreter sowie die Bundesrepub lik Deutschland beteiligt. a) Der als 1. Stellvertreter gewählte B ist nicht mehr Stellvertr e ter. Er ist inzwischen als das mit der höchsten Stimmenzahl gewählte stellve r tr e tende Mitglied für den ausgeschiedenen Vertrauensmann der Hauptschwe r b e hinde r- tenvertretung S nachgerückt und damit Beteiligter zu 4. Als Stel l vertreter sind jetzt noch die Antragstellerin zu 1. und der zu 6. beteiligte Herr R im Amt. Der Senat hat die in den Vorinstanzen unterbliebene B e teil i gung des Herrn R nac h- geholt und ihm Gelegenheit gegeben, sich zu de m Wah l anfec h tungsantrag zu äußern. b) Die Bundesrepublik Deutschland ist nach Abs. 9 UP zu Art. 56 Abs. 9 Z A - NTS in Prozessstandschaft für die Vereinigten Staaten von Amerika, der Arbeitgeberin der Zi vilbediensteten bei ihren Streitkräften, an dem Verfahren beteiligt (BAG 11. September 2013 - 7 ABR 18/11 - Rn. 28 ; 11. Dezember 2007 - 1 ABR 67/06 - Rn. 13 mwN, BAGE 125, 122) . IV. Der Wahlanfechtungsantrag ist begründet. 1. Nach § 27 Abs. 6, § 24 Abs . 6 Satz 2 SchwbG iVm. § 25 BPersVG kö n- nen mindestens drei Wahlberechtigte binnen einer Frist von zwölf Arbeitstagen vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, die Wahl der Hauptschwerbehindertenvertretung gerichtlich anfechten, wenn gegen wesen t- liche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. 19 20 21 22 23 - 9 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 10 - 2. Die se Vora ussetzungen sind erfüllt . a) Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung liegen vor. a a ) Anfechtungsberechtigt für die nach dem Schwerbehindertenvertr e- tungsrecht durchzuführenden Wahlen auf der Ebene der Hauptschwerbehinde r- tenvertretung sind mindestens drei bei diesen Wahlen Wahlberechtigte (BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 61/12 - Rn. 14) . D ie drei Antragsteller sind nach § 27 Abs. 2 Satz 2 SchwbG wahlberechtigte Vertrauenspersonen. b b ) Die gesetzliche Frist von zwölf Arbeitstagen nach Beka nntgabe des Wahlergebnisses ist eingehalten. Das Wahlergebnis ist am 30. März 2015 b e- kannt gemacht worden, die Antragsschrift ist am 9. April 2015 beim Arbeitsg e- richt eingegangen. b) Die materiellen Voraussetzun gen einer Wahlanfechtu ng nach § 27 Abs. 6, § 24 Abs. 6 Satz 2 SchwbG, § 25 BPersVG l iegen ebenfalls vor. Bei der Wahl wurde gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen. Es ist nicht ausz u- schließen, dass das Wahlergebnis hierauf beruht. a a) Allerdings hat das Landesarbeitsger icht zu Unrecht angenommen, der Wahlvorstand habe dadurch gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlve r- fahren verstoßen , dass e r d ie Stimmen der Antragsteller und der wahlberechti g- ten Frau C bei der Feststellung des Wahlergebnisses un berücksichtigt g e lassen hat. Der Wahlvorstand hat diese Stimmen zu Recht für ungültig geha l ten. (1 ) Die Stimmabgabe der Antragsteller und der Frau C erfolgte unter Ve r- letzung des Grundsatzes der geheimen Wahl. ( a ) Nach § 27 Abs. 6 iVm. § 24 Abs. 6 Satz 1 SchwbG werden der Vertra u- ensmann oder die Vertrauensfrau und deren Stellvertreter in geheimer Wahl gewählt. Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen ( vgl. zu § 14 BetrVG : BAG 2. August 2017 - 7 ABR 42/15 - Rn. 32; 12. Juni 2013 - 7 ABR 77/11 - Rn. 20, BAGE 145, 24 25 26 27 28 29 30 31 - 10 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 11 - 225) . Da durch wird sicher gestellt , dass jeder Arbeitnehmer seine Wahl in Ans e- hung der ihm bekannten Tatsachen und Me inungen nach seiner freien Übe r- zeugung treffen kann (BAG 25. Oktober 2017 - 7 ABR 10/16 - Rn. 17) . Diese Grundsätze sind insbesondere durch das Verfahren über die Stimmabgabe, den Wahlvorgan g und die Stimmauszählung in §§ 9 ff. SchwbVWO formalisiert und un abdingbar ausgestaltet ( vgl. zu § 14 BetrVG BAG 12. Juni 2013 - 7 ABR 77/11 - Rn. 20, aaO ) . Bei der schriftlichen Stimmabgabe wird die Wahrung des Wahlgeheimnisses nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SchwbVWO dadurch gewäh r- leistet, dass der Wähler den Stimmzette l unbeobachtet persönlich kennzeichnet und in den Wahlumschlag einlegt . (b ) Danach ist der Grundsatz der geheimen Wahl bei der Stimmabgabe der Antragsteller und der Frau C nicht gewahrt worden, da sie i hre Stimme n entg e- gen § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SchwbVWO nicht unbeobachtet ab gegeben h a- ben . (2 ) Der Verstoß hat die Ungültigkeit der Stimmen der Antragsteller und der Frau C zur Folge . Dem steht nicht entgegen, dass diese die Beobac h tungssit u- ation selbst herbe igeführt haben . (a) Der Wähler kann auf die Wahrung seines Wahlgeheimnisses nicht wirksam verzichten (vgl. zu § 14 Abs. 1 BetrVG Jacobs GK - BetrVG 1 1 . Aufl. § 14 Rn. 19; vgl. zu Art. 38 GG : Achterberg/Schulte in v. Mangold t /Klein/Starck GG 6. Aufl. Art. 38 Rn. 151; Klein in Maunz/Dürig GG Stand September 2017 Art. 38 Rn. 110; Morlok in Dreier GG 3. Aufl. Art. 38 Rn. 122; Trute in v. Münch/ Kunig GG 6. Aufl. Art. 38 Rn. 69) . Der Grundsatz der geheimen Wahl ist nicht nur ein subjektives Recht. Er dient dem Sc hutz der W ahlfrei heit und gewährlei s- tet damit die Legitimation der Gewählten (vgl. zu Art. 38 Abs. 1 GG BVerfG 21. April 2009 - 2 BvC 2/06 - Rn. 98 , BVer fGE 124, 1 ) . (b) Auch bei einer schriftlichen Stimmabgabe ist ein Verzicht auf die Wa h- rung des Wahlge heimnisses nicht möglich. Zwar ist es dem Wahlberechtigten überlassen , in seinem Bereich selbst für die Wahrung des Wahlgeheimnisses 32 33 34 35 - 11 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 12 - Sorge zu tragen . Das bedeutet jedoch nicht, dass er von eine r unbeobachteten Kennzeichnung des Stimmzettels absehen und auf die Wahrung seines Wah l- geheimnisses verzichten darf. Er ist vielmehr verpflichtet, für eine unbeobacht e- te Kennzeichnung des Stimmzettels zu sorgen (zur Briefwahl BVerfG 24. November 1981 - 2 BvC 1/81 - zu II 2 b der Gründe, BVerfGE 59, 119) . Die s wird auch nicht durch das Recht des Wählers in Frage gestellt, vor oder nach der Wahl von sich aus Dritten mitzuteilen, wie er abstimmen wird oder abg e- stimmt hat. Eine solche freiwillige Mitteilung gefährdet - anders als die beobac h- tete Stimmabgabe - die Wahlfr eiheit nicht , da sie nicht geeignet ist, eine Druc k- situation bei der Stimmabgabe herbeizuführen. Es kann offenbleiben, ob der Grundsatz der geheimen Wahl stets ve r- letzt ist, wenn ein Wähler bei d er schriftlichen Stimmabgabe aus freiem En t- schluss die Anwe senheit eines Dritten duldet. Ein Verstoß gegen den Grun d- satz der freien Wahl liegt jedenfalls dann vor, wenn die Anwesenheit des Dritten eine Einschränkung der Wahlfreiheit befürchten l ässt . Das kann anzunehmen sein, wenn der beim Wahlakt anwesende Dritte ein Wahlbewerber ist (OVG Nordrhein - Westfalen 31. März 2006 - 1 A 5195/04.PVL - ; Dörner in Richardi/ Dörner/Weber Person al vertretungsrecht 4. Aufl. § 19 Rn. 8) oder wenn mehrere Wähler unter gegenseitiger Kontrolle abstimmen. (c) Danach sind die Stimm e n der Antragsteller und von Frau C ungü l tig. Bei de m Wahlakt der Antragsteller und der Frau C waren mit de n A n tra g steller n zu 1 . und zu 2 . und dem Beteiligten zu 6. drei Wahlbewerber anw e send. Die Antragsteller gaben ihre Stimme offen in der W eise ab, dass jede r von ihnen beobachten und feststellen konnte, wie d er andere wählt. D ie se B e obac h tung s- situation war geeignet, d ie Antragsteller und Frau C in ihrer Wahlfre i heit einz u- schränken. (3 ) Der Wahlvorstand hatte den Verstoß gegen das Gebot der unbeobac h- teten Kennzeichnung der Stimmzettel zu berücksichtigen. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 SchwbVWO legt der Wahlvorstand den Wah l- umschlag in die Wahlurne, wenn die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß 36 37 38 39 - 12 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 - 13 - nach § 11 SchwbVWO erfolgt ist. Danach obl iegt dem Wahlvorstand die Pr ü- fung, ob die Stimmabgabe den Anforderungen des § 11 Abs. 3 SchwbVWO entspricht . Das umfasst nicht nur die Prüfung der Anf orderungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SchwbVWO, sondern auch die Prüfung, ob der Stimmzettel gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SchwbVWO unbeobachtet persönlich geken n- zeichnet und in den Wahlumschlag eingelegt wurde ( aA Pahlen in Neumann/ Pahlen/Majerski - Pahlen SGB IX 11. Aufl. § 12 SchwbVWO Rn. 2 ) . Das ergibt sich schon daraus, dass § 12 Abs. 1 Satz 2 SchwbVWO nicht nur auf § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SchwbVWO, sondern insgesamt auf § 11 SchwbVWO ve r- weist. Zwar wird der Wahlvorstand bei der schriftlichen Stimmabgabe regelm ä- ßig keine Kenntnis darüber haben, ob die Stimmabgabe unbeobachtet erfolgt ist. Er wird in die sen Fällen in der Regel davon ausgehen dürfen, dass der Wä h ler den Stimmzettel pflichtgemäß unbeobachtet gekennzeichnet hat. Ist dem Wahlvorstand jedoch ein Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl zur Kenntnis gelangt, hat er die ungültigen Stimmen b ei der Feststellung des Wahlergebnisses unberücksichtigt zu lassen. D amit wird verhindert, dass die Wahl wegen des Verstoßes gegen das Wahlgeheimnis angefochten werden kann. b b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Wahlvorstand dadur ch gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen hat, dass der bei der Stimmabgabe anwesende V orsitzende des Wahlvorstands die Antragsteller und Frau C nicht auf die Pflicht zur unbeobachteten Stim m abgabe hingewiesen hat. (1 ) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO bereitet d er Wahlvorstand die Wahl vor und führt sie durch . Bei der Erfüllung dieser A ufgabe hat der Wahlvorstand darüber zu wachen und im Rahmen seiner Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass das Wahlgeheimnis gewahrt bleibt (vgl. zur Briefwahl BVerfG 24. November 1981 - 2 BvC 1/81 - zu II 2 c der Gründe, BVerfGE 59, 119) . (2 ) Aufgrund dieser Pflicht hätte der Vorsitzende des Wahlvorstand s die Antragsteller und F rau C darauf hinweisen müssen, dass die Stimmabgabe u n- 40 41 42 - 13 - 7 ABR 29/16 ECLI:DE:BAG:2018:210318.B.7ABR29.16.0 beobachte t zu erfolgen hat. Das hat er pflichtwidrig unterlassen. Der Wah l vo r- stand macht ohne Erfolg geltend, dass die Stimmabgabe nicht in seinen Ve r- antwortungsbereich falle. Zwar ist es grundsätzlich dem Wahlberechtigten übe r- lassen , in seinem Bereich selbst für d ie Wahrung des Wahlgeheimnisses und der Wahlfreiheit Sorge zu tragen. Die Stimmabgabe fand hier jedoch nicht im eigenen Bereich der Wahlberechtigten, sondern an dem vom Vorsitzenden des Wahlvorstand s zur Verfügung gestellten Tisch im Büro des Wahlvorstands und damit in dessen Einflussbereich statt. cc) Der Verstoß konnte das Wahlergebnis beeinflussen. (1) Nach § 27 Abs. 6, § 24 Abs. 6 Satz 2 SchwbG iVm. § 25 BPersVG b e- rechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur A n- fechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch b e- einflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrac h- tungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlerge bnis geführt hätte. Eine verfa h- rensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich kon k- ret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein and e- res Wahlergebnis erzielt worden wäre (vgl. zu § 19 BetrVG : BAG 26. Oktobe r 2016 - 7 ABR 4/15 - Rn. 31; 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN) . (2) Hier k ann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsteller und Frau C auf einen entsprechenden Hinweis des Wahlvorstandsvorsitzenden u n- beobachtet abgestimmt hätten und das Wahlergebnis dadurch anders ausg e fa l- len wäre . Gräfl Waskow M. Rennpferdt R. Gmoser Merten 43 44 45

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