7. Senat - Nachwahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. Februar 2018 Siebter Senat - 7 ABR 54/16 - ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 I. Arbeitsgericht Köln Beschluss vom 29. Oktober 2015 - 5 BV 91/15 - II. Landesarbeitsgericht Köln Beschluss vom 5. August 2016 - 9 TaBV 12/16 - Entscheidungsstichwort e : Nachwahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 54/16 9 TaBV 12/16 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Februar 2018 BESCHLUSS Schiege , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller, Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, 2. 3. 4. hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 21. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht - 2 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 3 - Gräfl, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel und Waskow sowie die ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Deinert und Meißner für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwer de des Antragstellers gegen den B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 5. August 2016 - 9 TaBV 12/16 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Freistellungswahl . Der zu 2. beteiligte , im Betrieb der zu 3. beteiligten Arbeitgeberin gebi l- dete , aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat wählte in seiner konstituiere n- den Sitzung am 2 7. Mai 2014 zw ei freizustellende Betriebsratsmitglieder nach den Grundsätzen der Verhältniswahl . An der Wahl beteiligten sich zwei Listen mit jeweils zwei Kandidaten . A uf den Vorschlag der Liste 1 entfielen sieben Stimmen , auf den Vorschlag der Liste 2 - an deren erster Stelle der Antragste l- ler kandidierte - entfielen drei Stimmen. Nach den Grundsätzen der Verhältni s- wahl waren damit die beiden Kandi daten der Liste 1 als freizustellende B e- triebsratsmitglieder ge wählt. Nach dem Ausscheiden eines der beiden freig e- stellten B etriebsratsmitglie der am 2 8. Februar 2015 wählte der Betriebsrat in seiner S itzung v om 3. März 2015 die Beteiligte zu 4. im Wege der Mehrheit s- wahl mit sechs Stimmen bei drei Gegenstimmen als ersatzweise freizu stelle n- des Betriebsratsmitglied . Mit der am 16 . März 2015 beim Arbeitsgericht eingegangen en Antrag s- schrift hat der Antragsteller die Freistellungswahl vom 3. März 2015 angefoc h- ten. Er hat die Auffassung vertreten , das e rsatzweise freizustellende Be trieb s- ratsmitglied hätte nicht im Wege der Mehrheitswahl gewählt werden dürfen. Vielmehr sei er in entsprechend er Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG 1 2 3 - 3 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 4 - aufgrund der bereits am 27. Mai 2014 erfolgten Wahl als frei zu stell endes B e- triebsratsmitglied nachgerückt . Der Antragsteller hat bea ntragt, 1. festzustellen, dass der Beschluss des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung vom 3. März 2015, mit dem die Beteiligte zu 4. in die Freistellung gewählt worden ist, rechtsunwirksam ist , 2. festzustellen, dass er mit Wirkung vom 1. März 2015 als freizustellendes Betriebsratsmitglied gewählt ist , 3. den Betriebsrat zu verpflichten, der Arbeitgeberin seinen Namen als freizustellendes Betriebsratsmi t- glied bekannt zu geben. Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 4. haben beantragt , die Anträge abzuweisen . Die Vorinstanzen haben die Anträge abgewiesen. Mit der Rechtsb e- schwerde verfolgt der Antragsteller die Anträge weiter. Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 4. beantragen die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B. Die Rechtsbesc hwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Anträge zu Recht abgewiesen. I . Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. 1 . Der Antrag zu 1 . ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Er ist als Wahlanfechtungsantrag zu verstehen. dass der Beschluss des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung vom 3. März 2015, mit dem die Beteiligte zu 4. in die Freistellung gewählt worden ist, rechtsunwirksam ist , ha t der Antragsteller die Wahl in entsprechender Anwe ndung von § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten, auch wenn er nach dem Antragswortlaut nicht den gebotenen Gestaltungsantrag , die Wahl für unwirksam zu erklären , sondern einen Feststellungsantrag ge stellt hat . Der Antrag ist entsprechend auszulegen (vgl. zum Wahl anfechtungsantrag bei der Betriebsratswahl : BAG 2 1. März 2017 - 7 A BR 19/15 - Rn. 10 , BAGE 158, 256 ; 2 6. Oktober 2016 - 7 ABR 4/15 - Rn. 12) . 4 5 6 7 8 9 - 4 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 5 - 2. D er Wahlanfechtungsantrag ist unbegründet . a) Die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder kann in entspr e- chender Anwendung von § 19 BetrVG durch ein einzelnes oder mehrere B e- triebsratsmitglieder angefochten werden , wenn bei der Wahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren ve r- stoßen worden und eine Beric htigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (vgl. etwa BAG 20. April 2005 - 7 ABR 47/04 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 114, 236; 20. April 2005 - 7 ABR 44/04 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 114, 2 28 ) . Für die Betriebsrats wahl bestimmt § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG , dass die Anfec h- tung nur binnen einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahle r- gebnisses zulässig ist. Diese Vorschrift ist auf betriebsratsinterne Wahlen en t- sprechend anzuwenden. Da bei betriebsratsinternen Wahlen eine förmliche B e- kanntgabe des Wahlergebnisses, wie sie für die Betriebsratswahl in § 18 WO BetrVG vorgesehen ist, im Allgemeinen nicht stattfindet, beginnt die Anfec h- tungsfrist grundsätzlich mit dem Abschluss der Wahl, dh. mit der Feststellung des Wahlergebnisses durch den Betriebsrat (BAG 2 0. April 2005 - 7 ABR 44/04 - zu B III 2 a der Gründe, aaO ) . b) Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung liegen danach vor. Der Antragsteller ist als ein zelnes Betriebsratsmitglied berechtigt, die Freiste l- lungs wahl vom 3. März 2015 anzufechten. Die Anfechtung ist fristgerecht e r- folgt. Das Wahlergebnis wurde am 3. März 2015 festgestellt. Der Antrag ging am 1 6. März 2015 und damit rechtzeitig innerhalb der z weiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG beim Arbeitsgericht ein . c) D ie materie llen Voraussetzungen für die A nfechtung sind dagegen nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass die Freistellungsnac h- wahl vom 3. März 2015 wirksam ist. D er Betriebsrat hat zu Recht die Beteiligte zu 4. durch Mehrheitswahl zum frei zustellenden Betriebsratsmitglied bestimmt, nachdem e ines der beiden freigestellten Betriebsratsmitglie der am 2 8. Februar 2015 aus dem Betrieb aus ge schieden war und die List e 1 , auf der das ausg e- schiedene Betriebsratsmitglied für die Freistellung kandidiert hatte, erschöpft 10 11 12 13 - 5 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 6 - war. Der Antragsteller ist nicht als Kandidat der Liste 2 , auf die nach der am 27. Mai 2014 durchgeführten Freistellungswahl die nächste Höchstzahl entfa l- len wäre, als freizustellendes Betriebsratsmitglied nachgerückt. § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist auf die Freistellungswahl nicht entsprechend anzuwenden. aa) § 38 Abs. 2 Satz 1 B etrVG sieht vo r, dass die freizustellenden Betr i e b s- ratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt we r- den. Das G esetz regelt jedoch nicht , wie zu verfahren ist, wenn die Freistellung eines Betriebsratsmit glieds während der Amtszeit des Betriebsrats vorzeitig endet . Damit enthält das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke. Nach der gesetzlichen Konzeption kann nicht davon ausgegangen werden, dass das aus der Freistellung ausgeschiedene Betriebsratsmitglied nicht ersetzt werden muss . Vielm ehr ist die sich aus § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG - ggf. in Verbindung m it einem nach § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG geschlossenen Tarifvertrag oder einer ents prechenden Betriebsvereinbarung - ergebende Mindestzahl von fre i- zustellenden Betriebsratsmitgliedern nich t nur für die erstmalige Freistellung s- wahl, sondern für die gesamte Amtszeit des Betriebsrats maßgeblich. Die durch Ausscheiden eines Betriebsratsmitglieds aus der Freistellung eintretende U n- terschreitung der Mindestzahl von freizustellenden Betriebsratsmi tglieder n b e- darf daher eines Ausgleichs ( vgl. BAG 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 b der Gründe , BAGE 97, 340) . bb ) Für den Fall des Ausscheidens eines im Wege der Verhältniswahl in die Freistellung gewählten Betriebsratsmitglieds ist nach der Rechtsprechung des Senat s die Gesetzeslücke durch eine ent sprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu schließen . Danach ist das ersatzweise freizustellende Mitglied d erjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mi t- gl ied angehörte (ausführlich BAG 2 5. Ap ril 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c der Gründe, BAGE 97, 340 ) . Ist diese Vorschlagsliste erschöpft, ist das Ersatzmi t- glied nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl zu wählen (BAG 1 6. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 114, 136; 1 4. November 2001 - 7 ABR 31/00 - zu B 2 der Gründe; 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c cc 14 15 - 6 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 7 - der Gründe , aaO ; 2 8. Oktober 1992 - 7 ABR 2/92 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 71 , 286) . An dieser Rechtsprechung , die im Schrifttum überwiegend Z u- stimmung erfahren hat (vgl. etwa Löwisch in Löwisch/Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 38 Rn. 27; ErfK/Koch 18. Aufl. § 38 BetrVG Rn. 6 ; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 38 Rn. 32a; Weber GK - BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 86 mwN; HaKo - BetrVG/ Wol merath 5 . Aufl. § 38 Rn. 14) , hält der Senat fest. Das ersatzweise freizustellende Betriebsratsmitglied ist entgegen der Auffassung des Antragste l- lers und von Teilen des Schrifttums (Fitting 2 9 . Aufl. § 38 Rn. 53; DKKW/Wedde 16 . Aufl. § 38 Rn. 61; Wolff SA E 2002, 102) nicht in analoger Anwendung von § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG der Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die bei der ursprünglichen Freistellungswahl die nächste Höchstzahl entfallen wäre. (1) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG liegen nicht vor. Es fehlt an der für eine analoge Rechtsanwe n- dung erforderlichen Rechtsähnlichkeit zwischen dem dort gesetzlich geregelten Fall des Nachrückens eines Ersatzmitglieds für ein ausgeschiedenes Betrieb s- ratsmitglied bei Erschöpfung der Vorschlagsliste, auf der das ausgeschiedene Betriebsratsmitglied kandidiert hatte, und dem nicht geregelten Fall des ersat z- weise freizustellenden Betriebsratsmitglieds bei Erschöpfung der Vorschlagsli s- te, auf der das aus der Freistellung au s geschiedene Betriebsratsmitglied kand i- diert hatte. § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG soll die Funktionsfähigkeit des Betrieb s- rats sichern . Diese wäre gefährdet, wenn die gesetzlich vorgeschriebene Zahl von Betriebsratsmitgliedern wegen des Ausscheidens eines Mitg lieds unte r- schritten würde, weil die Liste, der das ausgeschiedene Mitglied angehörte, e r- schöpft ist und aus einer anderen Liste ein Ersatzm itglied nicht nachrücken könnte ( BAG 1 6. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 114, 136 ) . Im Fal le der Beendigung der Freistellung eines Betriebsratsmitglieds besteht keine vergleichbare Situation. Der Betriebsrat kann ohne weiteres aus seiner Mitte ein ersatzweise freizustellendes Betriebsratsmitglied wählen. (2 ) Gründe des Minderheitenschutzes ge bieten entgegen der Auffassung des Antragstellers keine andere Beurteilung . Während die Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Falle des Ausscheidens von gewählten Betriebsrat s- 16 17 - 7 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 8 - mitgliedern den Minderheitenschutz bei Verhältniswahlen um setzt (BAG 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c cc der Gründe , BAGE 97, 340 ) , d ient § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nicht dem Minderheitenschutz , sondern gibt diesen auf . (a) Bei Ersatzfreistellungen müssen zur Gewährleistung des Minderheite n- schutzes die Wahlvorschläge der ursprünglichen, nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Wege der Verhältniswahl durchgeführten Freistellungswahl beach tet werden. Dies rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 BetrVG und führt dazu, dass bei Beendig ung der Freistellung eines Betrieb s- ratsmitglieds das nächste Mitglied aus de r Vorschlagsliste der Freistellungswahl nachrückt, de r das aus der Freistellung ausgeschiedene Mitglied angehört hat . Dadurch bleiben die verbesserten Möglichkeiten von Minderheite n zur aktiven Mitarbeit bei der täglichen Betriebsratsarbeit erhal ten. D ie Arbeitnehmer einer Minderheitengruppe haben unter den freigestellten Betriebsratsmitgliedern we i- terhin eine Person ihres Vertrauens (BAG 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c cc der Gründe , BAGE 97, 340 ). (b) § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG dient demgegenüber nicht dem Minderhe i- tenschutz. Dieser wird bei der Freistellungswahl vielmehr durch die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG an geordnete Verhältniswahl vermittelt . Die Verhältniswahl gewährleistet, dass die Sitzverteilung in dem zu wählenden Gremium in mö g- lichst genauer Übereinstimmung mit dem bei der Wahl erzielten Stimmenve r- hältnis steht. Dadurch wird sichergestellt, dass auch Minderheiten entsprechend dem Stimmenverhältnis in dem zu wählenden Gremium vertreten sind. Durch die Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 2 BetrVG wird der Minderheitenschutz aufg e- geben, weil durch das Nachrücken von Ersatzmitgliedern aus einer anderen Vorschlagsliste als derjenigen, der das zu ersetzende Mitglied ange hörte, d ie durch die Verhältniswahl her gestellte, dem Stimmenverhältnis entsprechende Sitzverteilung zwischen den Koalitione n verschoben wird, was einer Minde r- heits koalition im Einzelfall zum Vor - oder Nachteil gereichen kann (vgl. hierzu ausführlich BAG 1 6. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 114, 136 ) . Dies nimmt der Gesetzgeber für den Fall des Nach rückens 18 19 - 8 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 - 9 - von Ersatzmitgliedern in den Betriebsrat in Kauf, um dessen Kontinuität siche r- zustellen. Das ist bei der Beendigung der Freistel lung eines Betriebsratsmi t- glieds nicht geboten, da das ersatzweise freizustellende Mitglied jederzeit im Wege der Mehrheitswahl nachgewählt werden kann. Der Wahlvorschlag ist bei der nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführten Freis tellungswahl nur geschützt, soweit Ersatzmitglieder auf der Vorschlagsliste des zu ersetze n- den Betriebsratsmitglieds vorhanden sind. Ist die eigene Kandidatenliste e r- schöpft, endet damit der Minderheitenschu tz. Dieser reicht nicht weiter als der Wahlvorschlag (vgl. BAG 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 c cc der Grü n- de , BAGE 97, 340 ; vgl. auch BAG 20. April 2005 - 7 ABR 47/04 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 114, 236; 16. März 2005 - 7 ABR 43/04 - zu B II 3 a der Gründe, aaO ) . cc ) Daher ist das ersatzweise freizustellende Betriebsratsmitglied nach E r- schöpfung der Liste , der das ausgeschiedene Mitglied angehört hat, im Wege der Mehrheitswahl mit einfacher Stimmenmehrheit der Betriebsratsmitglieder zu bestimmen ( BAG 1 4. November 2001 - 7 ABR 31/00 - zu B 1 der Gründe; 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 1 b der Gründe , BAGE 97, 340; 2 8. Okto - ber 1992 - 7 ABR 2/92 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 71, 286) . Entgegen der Auffassun g des Antragstellers erfordert die Durchführung einer Nachwahl w e- der ei nen darauf gerichteten einstimmigen Betriebsratsbeschluss , noch ist für die Nachwahl eines ersatzweise freizustellenden Betriebsratsmitglieds eine Dreiviertelmehrheit erforderlich. (1) Für das Erfordernis einer einstimmigen Beschlussfassung des Betrieb s- rats zur Neuwahl eines ersatzweise freizustellenden Betriebsratsmitglieds la s- sen sich dem Gesetz keine Anhaltspunkte entnehmen. Die Notwendigkeit einer e instimmige n Be schluss fassung könnte im Übrigen zur Folge haben, dass eine ersatzweise Freistell ung überhaupt nicht zustande kommt . Dies widerspräche d e m Zweck des Gesetzes, die Mindestzahl von freizustellenden Betriebsrat s- mitgliedern nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die gesamte Amtszeit des B e- triebsrats zu gewährleisten ( vgl. BAG 2 5. April 2001 - 7 ABR 26/00 - zu B I 2 b der Gründe , BAGE 97, 340 ) . 20 21 - 9 - 7 ABR 54/16 ECLI:DE:BAG:2018:210218.B.7ABR54.16.0 (2) Auch verlangt das Gesetz für die Wahl des ersatzweise freizustellenden Betriebsratsmitglieds keine Dreiviertelm ehrheit. Ein solches Quorum ist zwar bei der Abberufung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds zur Absicherung des mit der Verhältniswahl verbundenen Minderheitenschutzes zu beachten ( § 38 Abs. 2 Satz 8 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 5 BetrVG) . Durch die Hürde der Dre i- vier telmehrheit hat der Betri ebsrat nicht ohne weiteres die Möglichkeit, freig e- stellte Betriebsratsmitglieder, die im Wege der Verhältniswahl auf einer Minde r- heitsliste gewählt worden sind, mit einfacher Stimmenmehrheit abzuberufen und da durch den Weg für eine Nachwahl frei zu machen. Ohne die qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der Stimmen der Mitglieder des Betriebsrats hätte es die Betriebsratsmehrheit in der Hand, das Ergebnis der Verhältniswahl zu ihren Gunsten zu verändern. Das will das Gesetz mög lichst verhindern . Für die N achwahl besteht kein der Abberufung vergleichbarer Schutzbedarf. Die Nac h- wahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds als Ersatz für ein Betrieb s- ratsmitglied, dessen Freistellung durch ordnungsgemäße Abberufung oder auf andere Weise geendet hat, erfol gt dagegen mit einfacher Stimmenmehrheit (BAG 2 8. Oktober 1992 - 7 ABR 2/92 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 71, 286) . dd ) Danach hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, dass die Beteiligte zu 4. zu Recht im Wege der Mehrheitswahl zum ersatzweise fre i- zustellenden Betriebsratsmitglied gewählt wurde, da die Vorschlagsliste, auf der das zum 28. Februar 2015 aus der Freistellung ausgeschiedene Betriebsrat s- mitglied kandidiert hatte , erschöpft war. II. Da die Beteiligte zu 4. zu Recht im We ge der Mehrheitswahl zum e r- satzweise freizustellenden Betriebsratsmitglied gewählt wurde, haben auch die Anträge zu 2. und zu 3. keinen Erfolg. Gräfl Waskow Kiel Olaf Deinert Meißner 22 23 24

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