7. Senat - Nichtverlängerungsmitteilung - Altersdiskriminierung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2019 Siebter Senat - 7 AZR 237/17 - ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 22. Dezember 2015 - 6 Ha 10/15 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 1. Dezember 2016 - 7 Sa 179/16 - Entscheidungsstichwort e : - Altersdiskriminierung Leitsatz: Verstößt eine nach § 96 NV Bühne ausgesprochene Nichtverläng e- rungsmitteilung gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG, hat dies nach § 134 BGB die Unwir k- samkeit der Nichtverlä 15 Abs. 6 AGG steht dem nicht entgegen. ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 237/17 7 Sa 179/16 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2019 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat de s Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt und den Richter am Bundesarbeitsgericht Waskow sowie die ehren amtlichen Ric h- ter Vorbau und Zwisler für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 3 - Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Köln vom 1. Dezember 2016 - 7 Sa 179/16 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts weg en! Tatbestand Die P arteien streiten über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmi t- teilung. Die 1977 geborene Aufhebungsb eklagte (nachfolgend Beklagte) ist seit dem 17. August 2004 bei dem von der Aufhebungsklägerin (nachfolgend Kläg e- rin) betrieben en Staatsballett B als Gruppentänzerin beschäftigt. Im A r beit s ve r- trag heißt es aus zugsweise : § 2 Das Arbeitsverhältnis wird für die Spielzeit 2004/2005 b e- gründet. Es beginnt am 17.0 8 .2004 und endet am 31.07.2005 . Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu den gleichen B e- dingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtve r- längerungs mitteilung entsprechend § 96 NV Bühne (Nich t- verlängerungsmitteilung - Tanz) ausgesprochen wurde. ... § 6 Im übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an s eine Stelle tretenden Tari f- verträgen. ... 1 2 - 3 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 4 - § 8 Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsg e- richtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind u n- ter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen d en Tarifvertragsparteien des NV Bühne verei n- barten Schiedsgerichte zuständig. Gehört das Tanzgru p- penmitglied bei Vertragsabschlu ss und bei Klageerhebung keiner auf Arbeitnehmerseite beteiligten Tarifvertragspartei an, bestimmt der Kläger, welches Schiedsgericht zuständig Der Normalvertrag (NV) Bühne vom 15. Oktober 2002 ( im Folgenden NV Bühne) lautet auszugsweise: § 1 Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bü h- nentechniker sowie Opernchor - und Tanzgruppe n- mitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeind e- verbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden. § 2 Begründung des Arbeitsvertrages (2) Der Arbeitsvertrag ist mit Rücksicht auf die künstler i- schen Belange der Bühne ein Zeitvertrag. § 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparte i- en sind unter Ausschuss der Arbeitsgerichtsbarkeit au s- schließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bü h- nenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsg e- richte zuständig. 3 - 4 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 5 - II. Besonderer Teil 4. Abschnitt Sonderregelungen (SR) Tanz § 96 Nichtverlängerungsmitteilung - Tanz (1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsve r- trag vereinbarten Zeitpunkt. (2) Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlo s- sener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der A r- beitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht b e- absichtigt, den Arbeitsv ertrag zu verlängern (Nich t- verlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsve r- hältnis am Ende einer Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverlängerungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Ju li der jeweils vorang e- gangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein. (4) Bevor der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitte i- lung ausspricht, hat er das Tanzgruppenmitglied - auf dessen schriftlichen Wunsch auch einen Vertreter des Tanzgruppenvorsta nds oder das von dem Tan z- gruppenmitglied benannte Vorstandsmitglied des Orts - /Lokalverbands einer der vertragschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne b e- schäftigt ist - zu hören. Das Tanzgruppenmitglied ist fünf Tage vor der Anhörung zur Anhör ung schriftlich einzuladen. Die Einladung zur Anhörung gilt als or d- nungsgemäß zugestellt, wenn der Arbeitgeber nac h- weist, dass die Absendung der Einladung fünf Tage vor der Anhörung an die dem Arbeitgeber bekannte Adresse erfolgt ist. - 5 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 6 - (5) Das Tanzgruppenmitglied und der von ihm nach A b- satz 4 Benannte sind unter Berücksichtigung der durch die Theaterferien oder einen Gastierurlaub bedingten Abwesenheit des Tanzgruppenmitglieds spätestens zwei Wochen vor den in den Absätzen 1 und 2 genannten Zei tpunkten zu hören, es sei denn, das Tanzgruppenmitglied verzichtet schriftlich darauf, gehört zu werden; in diesem Fall findet Absatz 4 Satz 2 keine Anwendung. Unterlässt es der Arbei t- geber, das Tanzgruppenmitglied fristgerecht zu h ö- ren, ist die Nichtverlä ngerungsmitteilung unwirksam. (8) Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in Absatz 2 genannten Terminen zur Nich t- verlängerungsmitteilung zu erheben. § 97 Besondere Entschädigung bei Beendigung des A r- beitsverhältnisses aus Anlass eines Intendante n- wechsels - Tanz (1) Das Tanzgruppenmitglied, das aus Anlass eines I n- tendantenwechsels infolge einer durch den Arbeitg e- ber ausgesprochenen Nichtverlängerungsmitteilung in de r ersten Spielzeit nach dem Intendantenwechsel nicht mehr im Arbeitsverhältnis steht, erhält eine A b- findung nach Maßgabe des Unterabsatzes 2, sofern nicht die Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 vorliegen. Voraussetzung für den Anspruch nach Satz 1 ist, dass d as Tanzgruppenmitglied innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein unter diesen Tarifvertrag folgendes Arbeitsve r- hältnis oder kein anderes volles Arbeitsverhältnis begründen konnte. Die Abfindung beträgt bei einer ununterbro chenen Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber von 4 Jahren (Spielzeiten) 3 monatliche Vergütungen, 6 Jahren (Spielzeiten) 4 monatliche Vergütungen, 9 Jahren (Spielzeiten) 5 monatliche Vergütungen, 12 Jahren (Spielzeiten) 6 monatliche Vergütungen. - 6 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 7 - Zum Ende der Spielzeit 2013/2014 kam es beim Staatsballett B zu e i- nem Intendantenwechsel . Der designierte Intendant D verfügte seit dem 7. Juni 2013 über die Vollmacht, im Zusammenhang mit den von ihm für erfo r derlich g ehaltenen personellen Veränderungen ua. Anhörungen durc h z u führen und Nichtverlängerungsmitteilungen auszusprechen. In einem Anhörungsgespräch vom 27. Juni 2013, zu dem die Beklagte mit am 20. Juni 2013 zugegangenem Schreiben vom 18. Juni 2013 eingeladen worden war , wurde der Beklagten durch Herr n D eröffnet , anlässlich des I n te n- dantenwechsels beabsichtige die Klägerin nicht, das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien über das Ende der Spielzeit 2013/2014 hinaus zu verlängern. M it Schre i- ben vom 28. Juni 2013 t eilte die Klägerin der Beklagten mit, der Diens t vertrag werde w egen des Intendantenwechsels nach § 96 NV Bühne nicht über den 31. Juli 2014 hinaus verlängert. Nach den Feststellungen des Bühnenobe r- schiedsgericht s wurden gegenüber zwei weiteren Tanzgruppenmitgliedern Nichtverlängerungsmitteilungen ausgesprochen . B ei d en drei betroffenen Pe r- sonen handelte es sich nach den Feststellungen des Bühnenoberschiedsg e- richts um die drei ältesten Tanzgruppenmitglie der . Mit ihrer a m 2 6 . November 2013 beim Bezirksbühnenschiedsgericht e ingegangenen, der Klägerin am 4 . Dezember 2013 zugestellten Schiedsk lage hat die Beklagte die Unwirksamkeit der ihr gegenüber ausgesprochenen Nich t- verlängerungsmitteilung geltend gemacht. Sie hat sich ua . darauf berufen, die Nichtverlängerungsmitteilung bewirke eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Das Bezirksbühnenschiedsgericht hat die Schiedsklage, mit der die B e- klagte beantragt hatte festzustellen, dass die Nichtverlängerungsmi tteilung vom 28. Juni 2013 unwirksam ist und ihr Arbeitsvertrag zu u n- veränderten Bedingungen fortbesteht, abgewiesen . Auf die Berufung der Beklagten hat das Bühnenoberschiedsg e- richt der Schiedsklage mit Schiedsspruch vom 9. Februar 2015 stattgegeben. Zur Begründung hat das Bühnenoberschiedsgericht zusammengefasst ausg e- 4 5 6 7 - 7 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 8 - führt, die Beklagte sei durch den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung in unzulässiger Weise wegen ihres Alters benachteiligt worden. Dies ergebe sich indiziell aus dem Umstand, dass de n drei ältesten Tanzgruppenmitgliedern g e- genüber Nichtverlängerungsmitteilungen ausges prochen worden seien. Die aus § 22 AGG folgende Vermutung sei von der Klägerin nicht entkräftet worden. Gegen den ihr am 18. März 2015 zugestellten Schiedsspruch des Bü h- nenoberschiedsgerichts hat die Klägerin mit am 30. März 2015 beim Arbeitsg e- richt eingegangenem und der Beklagten am 8. April 2015 zugestellten Schrif t- satz die vorliegende Aufhebungsklage erhoben . Sie hat geltend gemacht, das Bühnenoberschiedsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Beklagte sei durch die Nichtverlängerungsmitteilung unzulässig wegen ihres Alters diskrim i- niert worden. F ür die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung aus Anlass des Intendantenwechsels gen üge die Mitteilung des Intendantenwechsels bei der Anhörung des Bühnenmitglieds ; es bestehe keine Verpflichtung, die Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitzuteilen. S ie sei daher dem Vorbri n- gen der Beklagten zu einer Altersdiskriminierung berei ts durch den Hinweis auf den Intendantenwechsel ausreichend entgegengetreten. Es habe von ihr nicht verlangt werden können, sich auf die Diskriminierungsvorwürfe im Einzelnen einzulassen und dies etwa durch Schilderung eines künstlerischen Konzepts zu wide rlegen. Im Übrigen habe der älteste Gruppentänzer keine Nichtverläng e- rungsmitteilung erhalten . Dies ergebe sich aus der der Aufhebungsklage als Anlage K 4 beigefügten Liste. Es seien auch Nichtverlängerungsmitteilungen gegenüber jüngeren Tänzerinnen und Tä nzern ausgesprochen worden. Zudem habe sie schon im schiedsgerichtlichen Verfahren Beweis durch Vernehmung des Zeugen D angeboten ; dieser hätte Auskunft über den Verlauf der A n h ö rung geben, seine künstlerische Konzeption und damit auch die Nichtverlä n g e rung r ra n gig auf Grundlage ihres Alters erfolgt e 7 Abs. 1 AGG könne z u- dem wegen § 15 Abs. 6 AGG nicht die Unwirksamkeit der Nichtverlä n gerung s- mitteilung zur Folge haben . 8 - 8 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 9 - Die Klägerin hat beantragt, den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Februar 201 5 - BOSchG 5/14 - aufzuheben und die Klage abzuweisen . Die Beklagte hat beantragt, die Aufhebungsklage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei im Aufhebungsverfahren mit neuem Sachvortrag ausgeschlossen. Im Übrigen sei ihre Benachteiligung wegen des Alters auch unter Berücksichtigung des im Aufhebungsverfahren gehaltenen Vorbringens der Klägerin indiziert und von der Klägerin nicht widerlegt worden. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage abgewiesen. Das Lande s- arbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Rev ision verfolgt diese ihren Aufhebungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Rev i- sion zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber un begründet. I . Die Revision ist zulässig . Entgegen der Ansicht der Beklagten gen ügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO; zu den Anforderungen vgl. BA G 29. August 2018 - 7 AZR 144/17 - Rn. 11; 23. Juli 2014 - 7 AZR 853/12 - Rn. 18 ff. ) . Die Klägerin macht insbeso ndere geltend, bei einer Nichtverläng e- rungsmitteilung aus Anlass des Intendanten wechsels nicht verpflichtet zu sein, andere Gründe für die Nichtverlängerung als de n Intendantenwechsel zu ne n- nen . Sie sei deshalb nicht verpflichtet, den Eintritt der I ndizwir kung nach § 22 AGG durch darüber hinausgehenden Vortrag zu widerlegen . Diese Ausführu n- gen ge nügen , um - im Fa lle ihrer Berechtigung - die angefochtene Entsche i- dung umfassen d in Frage zu stellen. 9 10 11 12 13 - 9 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 10 - II . D ie Revision ist nicht begründet. D as Landesarbeitsgericht hat die Au f- hebungsklage zu Recht abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Bühnenoberschiedsgericht der gegen die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 28. Juni 2013 gerichteten Schiedsklage zu Re cht stattgegeben hat. 1. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmi t- teilung gerichtete Sachantrag ist zulässig. Er er füllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 96 Abs. 8 NV Bühne haben die Tari f- vertrag sparteien die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein fes t- stellungs fähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet ( vgl. zu § 69 Abs. 8 NV Bühne : BAG 13. Dezember 2017 - 7 AZR 369/16 - Rn. 46, BAGE 161, 179; 2. August 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 22; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142) . Da sich die Klägerin der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat die Beklagte ein berechtigtes Int e- resse an der begehrten Feststellung. 2. Die Beklagte hat die Klage, mit der sie die Unwirksamkeit der Nichtve r- längerungsmitteilung geltend macht, innerhalb der Frist des § 96 Abs. 8 NV Bühne erhoben. Nach § 96 Abs. 8 NV Bühne sind Klagen gegen Nichtverlängerungsmi t- teilungen innerhalb einer Ausschlussfrist von vi er Monate n nach den in § 96 Abs. 2 genannten Terminen zur Nichtverlängerungsmitteilung zu erhe ben. Nach § 96 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne muss die Nichtverlängerungsmitteilung der and e- ren Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich z ugegangen sein, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - am End e einer Spielzeit mehr als acht Jahre (Spielzeiten) besteht. Die Beklagte hat die Klagefrist gewahrt. Ihre Klageschrift ist am 26 . November 2013 und damit innerhalb von vier Mona ten nach dem 31. Juli 2013 beim Bezirksbühnenschiedsgericht ein gegangen und der Klägerin am 4. Dezember 2013 und damit (vgl. § 39 BSchGO iVm. §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO) zugestellt worden. 14 15 16 17 18 - 10 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 11 - 3 . Das B ühnenoberschiedsgericht hat der Schiedsklage zu Recht statt g e- geben. Die Nichtverlängerungsmitteilung vom 28. Juni 2013 ist unwirksam, weil sie die Beklagte nach § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unzulässig wegen ihres Alters benachteiligt. Dies hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt . a) Nach § § 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen ihres Alters benach teiligt werden. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mitte lbare Benachteiligungen. aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, we nn eine Person wege n eines in § 1 AGG genannten Grundes eine wen i- ger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, e rfahren hat oder erfahren würde. D as Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehan dlung, sondern nur eine Ungl eichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Soweit es um eine unmittelbare Benac h- teiligung iSv. § 3 Abs . 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betre f- fende G rund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalz u- sammenhang bereits dann gegeben, wenn die Ben achteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit ausreicht (BAG 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 20; 15. Dezember 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 20 mwN, BAGE 157, 296) . bb) Nach der Beweislastregel in § 22 AGG genügt es, dass eine Partei I n- dizien vorträgt und ggf. beweist, die ihre B enachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals vermuten lassen. Danach kommt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gle ichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann ausreichend nach , wenn sie Indizien vo r- trägt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteili gung wegen eines in § 1 AGG genannten Grund es erfolgt ist. 19 20 21 22 - 11 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 12 - Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [ ia A ccept ] Rn. 50; BAG 23. November 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 22; 26. Januar 2017 - 8 AZR 73/16 - Rn. 25 mwN) . Sind solche Umstände vorgetragen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Benachte i- ligungsverbot vorgelegen hat (vgl. etwa BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 63, BAGE 157, 44; 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 38 mwN, BAGE 151, 189) . cc) Die Würdigung, ob Tatsachen vorgetragen sind, die eine Benachteil i- gung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tats a- chengerichten. Die gewonnene Überzeugung von einer überwiegenden Wah r- scheinli chkeit für die Kausalität zw ischen einem verpönten Merkmal - hier dem Alter der Beklagten - und einem Nachteil kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht g e- gen Rechtssätze, Denkgesetze o der Erfahrungssätze verstößt (BAG 28. Sep - tember 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 63, BAGE 157, 44; vgl. zur Kündigungser kl ä- rung 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 39 f . , BA GE 151, 189) . b) Danach hat d as Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen , dass die Beklagte durch den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung vom 28. Juni 2013 wegen ihres Alters unmittelbar benachteiligt wurde . aa ) Nach den Feststellungen des Bühnenoberschiedsgericht s hat die Kl ä- gerin gegenüber der Beklagten und zwei weiteren Tanzgruppenmitgliedern Nichtverlängerungsmitteilung en ausgesprochen. Diese haben eine ungünstig e- re Behandlung erfahren als die anderen Tanzgruppenmitglieder, die keine Nichtverlängerungsmitteilung erhalten haben. Bei den drei Arbeitnehmern ha n- delt es sich nach den Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts um die drei ältesten Tanzgruppenmitglieder . An die Tatsachenfest stellungen des Bü h- nenoberschiedsgerichts sind die Gerichte für Arbeitssachen in allen Instanzen des Aufhebungsverfahrens in entsprechender Anwendung des § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. 23 24 25 - 12 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 13 - ( 1 ) Das Aufhebungsverfahren ist nach § 110 Abs. 1 ArbGG in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. BAG 1 5. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, B AGE 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 20 mwN) . Die Ähnlichkeit zum Revisionsverfahren hat zur Folge, dass im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 48, BAGE 157, 44; 2. Juli 2003 - 7 AZR 613/02 - zu II 2 c bb (3) der Gründe; 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - zu B I der Gründe; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu II 2 der Gründe , BAGE 51, 374 ) . Verfahrensfehler können, sofern e s sich nicht um solche ha n- delt, die auch in einem Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten w ä- ren, nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der durch § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gebotenen Form vorgetragen werden (vgl. BAG 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - aaO; 26. April 1990 - 6 AZR 462/88 - zu II 2 b der Grü n- de, BAGE 64, 348; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu II 2 a der Gründe, aaO ) . Danach müssen Verfahrensrügen die genaue Bezeichnung der Tatsachen en t- halten, die den Mangel ergeben, auf de n sich die Aufhebungsklage stützen will . ( 2 ) Die Feststellung des Bühnenoberschiedsgerichts, wonach die Klägerin gegenüber den drei ältesten Tanzgruppenmitgliedern Nichtverlängerungsmitte i- lung en ausgesprochen hat , ist von der Klägerin im Aufhebungsverfahr en nicht mit einer durchgreifenden Verfahrensrüge angegriffen worden. (a ) Soweit die Klägerin in der Aufhebungsklage geltend macht , sie habe im schiedsgerichtlichen Verfahren Beweis durch Vernehmung de s designierten Intendanten D als Zeugen angeboten, ist die darin enthaltene Ve r fa h ren s r ü ge unzulässig. Es fehlt an der Darlegung, im Hinblick auf welche s B e wei s thema das Bühnenoberschiedsgericht eine gebotene Beweisaufnahme u n te r lassen haben soll und dass die streitige Tatsache, über welche die Bewei s e r hebung unterblieben ist, für die anzufechtende Entscheidung von Bedeutung war ( vgl. zu den Anforderungen an die Rüge des Übergehens eines Beweisa n tritts im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren : BAG 27. September 2012 - 2 AZR 26 27 28 - 13 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 14 - 646/11 - Rn. 33; 20 . Juni 2012 - 4 AZR 464/10 - Rn. 21; 10. Mai 2005 - 9 AZN 195/05 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 114, 295 ) . Das ist auch nicht erkennbar. Die im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren angebo tene Verne h- mung des Zeugen D bezog sich auf den Verlauf des Anhö rungsgesprächs und nicht auf die Frage, gegenüber welchen Ensemblemitglieder n eine Nich t verlä n- gerungsmitteilung ausgesprochen wurde. (b ) Soweit die K lägerin im Aufhebungsverfahren ausführt , sie habe die b e- hauptete Altersdiskriminierung nicht unstreitig gestellt, sondern die Auffassung vertreten, bei der Nichtverlängerungsmitteilung aus Anlass des Intendante n- wechsels nicht zu weiteren Darlegungen verpflichtet zu sein, liegt hierin keine Verfahrensrüge , mit d er die Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts in Frage gestellt werden könnten . Sollte die Klägerin damit eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Bühnenoberschiedsgericht gerügt haben, wäre auch diese Rüge unzulässig . Weder hat die Klägerin ausg eführt, welchen Hinweis das Bühnenoberschieds gericht hätte geben müssen, noch hat sie angegeben, welchen Vortrag sie im Einzelnen auf einen entsprechenden Hinweis gehalten hätte und inwieweit dieser Vortrag die Entscheidung des Bühnenoberschied s- gerichts be einflusst hätte (vgl. zu den Anforderungen an die Rüge der Verle t- zung der Hinweispflicht im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren : BAG 15. September 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 51; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 10) . bb) Die Würdigung des Bühneno berschiedsgerichts und ihm folgend des Landesarbeitsgerichts, die Erklärung von Nichtverlängerungsmitteilungen g e- genüber den drei ältesten Tanzgruppenmitglieder n lasse iSv. § 22 AGG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass das Alter der Bekla g- ten jedenfalls mitursächlich für die ihr gegenüber ausgesprochene Nichtverlä n- gerungsmitteilung war, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze . Das macht die Revision auch n icht geltend. 29 30 - 14 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 15 - cc) Auch d ie Annahme des Bühnenoberschiedsgerichts und ihm folgend des Landesarbeitsgerichts , die Klägerin habe die Vermutung, die Beklagte sei durch den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung wegen i hres Alters b e- nachteiligt worden , nic ht widerlegt, lässt keine Rechtsfehler erkennen. ( 1 ) Im bühnenschiedsgerichtlichen Verfah ren hat te die Klägerin geltend gemacht , bei einer Nichtverlängerungsmitteilung aus Anlass des Intendante n- wechsels genüge bei der nach § 96 Abs. 4 NV Bühne durchzufüh renden Anh ö- rung des Tanzgruppenmitglieds der Hinweis auf den Intendantenwechsel. Es sei zur Entkräftung einer vermuteten Benachteiligung der Beklagten wegen i h- res Alters daher ausreichend, w enn sie sich zur Begründung ihrer Motivation für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung auf den Intendantenwechsel berufe ; weitere Umstände müsse sie nicht darlegen. Der Intendantenwechsel und die damit verbundene neue künstlerische Ausrichtung begründeten ein hi n- reichendes Interesse der Bühne daran, durch die Nichtverlängerung von A r- beitsverhältnissen Platz im Ensemble zu schaffen. ( 2 ) Diese s Vorbringen genüg t nicht für die Annahme, dass ausschließlich andere Gründe als das Alter der Beklagten für den Ausspruch der Nichtverlä n- gerungsmitteilu ng ausschlaggebend waren . Es trifft zwar zu, dass bei der Anh ö- rung des Bühnenmitglieds der Hinweis auf den bevorstehenden Intendante n- wechsel genügt, wenn der befristete Arbeitsvertrag aus Anlass eines Intenda n- tenwechsels nicht verlängert werden soll. Anges ichts des ständige n Bühne n- brauch s , wonach neubestellte Intendanten zur Verwirklichung ihrer neuen künstlerischen Konzeption Bühnenmitglieder auswechseln , soll damit die unn ö- tige Angabe konstru ierter personenbezogene r Gründe für eine angebliche U n- geeignethe it des Bühnenmitglieds vermieden werden (vgl. BA G 15. März 1989 - 7 AZR 316/88 - zu 3 der Gründe) . Diese auf die Ausgestaltung der Anh ö- rungsverpflichtung beschränkte Besonderheit hat nicht zur Folge, dass die Kl ä- gerin über die Berufung auf den Intendantenwechsel hinaus keine weiteren Da r- legungen zur Widerlegung einer nach § 22 AGG indizierten Benachteiligung aufgrund des Alters schuldet. Ihre Obliegenheit , darzulegen und ggf. zu bewe i- 31 32 33 - 15 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 16 - sen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgel egen hat , folgt vielmehr aus den zwingenden Bestimmungen des AGG zum Schutz vor Diskr i- minierun gen (§ 31 AGG) und wird durch die Ausgestalt ung der Anhörungspflicht nach § 96 Abs. 4 NV Bühne nicht beeinflusst. Insoweit ist allein von Bedeutung, aus welchem G rund die Entscheidung, durch Auslaufen von Befristungen Platz für von dem designierten Intendanten gewünschte Neueinstellungen zu scha f- fen, gerade auf die Beklagte gefallen ist. Dabei können zwar künstlerische E r- wägungen angeführt werden, die unter Beachtu ng der Kunstfreiheit der Klägerin nach Art. 5 Abs. 3 GG zu berücksichtigen sind . Die Darlegung von Gründe n , die erkennen lassen, dass das Alter für die Entscheidung zur Nichtverlängerung nicht mitursächlich war, ist jedoch auch im Fall e des Intendantenwech sels nicht entbehrlich. Anderenfalls könnten - unter Verstoß gegen §§ 1, 7 AGG - aus A n- lass eines Intendantenwechsels diskriminierende Nichtverlängerungsmitteilu n- gen ohne Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes erklärt werden. K onkrete Angaben zu künstler ischen oder sonstigen Gründen für die Nichtverlängerung - mit Ausnahme des Intendantenwechsel s - hat die Klägerin im schiedsgericht - lichen Verfahren nicht gemacht. ( 3 ) Soweit die Klägerin erstmals im Aufhebungsverfahren Tatsachen vorg e- tragen hat , mit den en sie die Vermutung der Benachteiligung der Beklagten wegen des Alters zu entkräften versucht hat, können diese keine Berücksicht i- gung fin den, weil im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 48, BAGE 157, 44; 2. Juli 2003 - 7 AZR 613/02 - zu II 2 c bb (3) der Grün de; 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - zu II 4 der Gründe mwN) . Unabhängig hiervon hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler er kannt, dass auch das Vorbringen de r Klägerin im Aufhebungsverfahren nicht ausreich t e, um die Vermutung einer Benachteiligung der Beklagten wegen des Alters zu widerlegen . Die Ausführungen der Klägerin in der Aufhebungsklage sprechen vielmehr dafür, dass das Alter der Beklagten für die Nich tverläng e- rung mitursächlich war. Dort hat die Klägerin vorgetragen, die Nichtverläng e- rung der Arbeitsverhältnisse d nicht vorrangig auf Grundlage 34 35 - 16 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 17 - . Soweit die Klägerin dort weiter angegeben hat , der desi g- nierte Inten dant D könne seine künstlerische Konzeption und damit auch die Nichtverlängerung der Arbeitsverhältnisse der drei Tänzer erklären, hätte es konkreter Darlegungen zum künstlerischen Konzept bedurft. Das auf Verne h- mung des designierten Intendanten als Ze ugen gerichtete Beweisangebot der Klägerin ist insoweit auf eine unzulässige Ausforschung angelegt. Soweit die Klägerin im Aufhebungsverfahren unter Bezug nahme auf die der Aufhebungsklage beigefügte Anlage K vom 27. es seien gleichaltrige oder sogar auch dies unzureichend, da die Klägerin schriftsätzlich nicht konkret angegeben hat, von welchen gleichal t- rigen oder älteren Tänzern d ie Rede ist. Die als Anlage K 4 vorgelegte Übe r- sicht ist - abgesehen davon, dass sie aus dem Jahr 2015 stammt - aus sich heraus nicht in jedem Punkt verständlich. Soweit die Anlage K 4 Tänzerinnen und Tänzer aufführt, die älter sind als die Beklagte und di e beiden weiteren Gruppentänzer, die eine Nichtverlängerungsmitteilung erhalten haben, handelt es sich bei diesen - bis auf eine Ausnahme - nicht um Gruppentänzer, sondern um Solotänzer, d ie zudem offenbar überwiegend länger als 15 Spie lzeiten b e- schäftigt sind und den en gegenüber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach § 96 Abs. 3 NV Bühne nur zum Zweck der Vertragsänderung ausgesprochen werden konnte . dd ) Die Benachteiligung der Beklagten war nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig. Auf eine Rechtfertigung der Benachteiligung nach diesen Be - stimmungen hat sich die Klägerin, die insoweit die Darlegungs - und Beweislast trifft ( vgl. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 809/14 - Rn. 96) , auch nicht berufen. c ) Die Benachteiligung, die die Beklagte durch den Ausspruch der Nich t- verlängerungsmitteilung vom 28. Juni 2013 wegen ihres Alters erfahren hat, führt zur Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung . Davon ist das La n- desarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen. Diese Rechtsfo lge 36 37 38 - 17 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 18 - ergibt sich jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG. § 15 Abs. 6 AGG steht dem nicht entgegen. aa) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich n icht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. D ie in § 134 BGB bei einem Gesetzesv erstoß angeordnete Nichtigkeit ist nach dem Wortlaut der Vorschrift auf Rechtsgeschäfte besch ränkt, zu denen auch rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung en iSd. §§ 145 ff. BG B zählen (vgl. zur Kündigungserklärung etwa BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 14 ff., BAGE 147, 60) . Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen , die auf einen tatsächlichen Erfolg gerichte t sind und deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten (vgl. BAG 30. August 2017 - 7 AZR 524/15 - Rn. 31, BAGE 160, 117) , ist § 134 BGB nicht unmittelbar anzuwenden. Dies folgt neben dem Wortlaut auch aus dem systematischen Zusammenhang von § 134 BGB mit der Stellung 134 BGB daher allenfalls entsprechend (ähnlich für § § 126a, 126b BGB : BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 33; 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 32, B AGE 130, 1) . bb ) Es kann dahinstehen , ob eine nach § § 61 , 69 bzw. 96 NV Bühne erklä r- te Nichtverlängerungsmitteilung eine rechtsgestaltende einseitige Willenserkl ä- rung dar stellt (offengelassen auch in BAG 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 4 a der Grü nde, BAGE 69, 1 ; dagegen Opol o ny NZA 2001, 1351, 1353 ) . Auch wenn das nicht der Fall sein sollte und es sich bei der Nichtverläng e- rungsmitteilung l ediglich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung handelt e , ist eine Nichtverlängerungsmitteilung, die das Bühnen mitglied aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, jedenfalls aufgrund einer entspr e- chenden Anwendung von § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirksam. Bei der Frage, in welchem Umfang die für Willenserklärungen geltenden Vo r- schrif ten auf geschäftsähnliche Handlungen anzuwenden sind, ist jeweils den spezifischen Eigenarten und der Interessenlage bei der in Frage stehenden 39 40 - 18 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 - 19 - Handlung Rechnung zu tragen ( BGH 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99 - zu II 1 b cc der Gründe mwN , BGHZ 145, 343) . D ie Nichtverlängerungsmitte i- lung wird regelmäßig im Bewusstsein der eintretenden Rechtsfol ge - Be - endigung des Arbeitsverhältnisses auf g rund der vereinbarten Befristung ohne weitere Ver längerung - und in der Absicht, diese Rechtsfolge hervorzurufen, vorgeno mmen. Bereits diese Ähnlichkeit zur rechtsgestaltenden Willenserkl ä- rung spricht für die entsprechende Anwendung der für diese geltenden Vo r- schrift des § 134 BGB . Zudem ergibt sich aus dem NV Bühne , dass die Tari f- ve r tragsparteien selbst von der Möglichkeit der Unwirksamkeit einer Nichtve r- längerungsmitteilung ausgehen . So ordnen zB § 61 Abs. 5 Satz 2, § 69 Abs. 5 Satz 2 und § 96 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne für den Fall der unterbliebenen Anh ö- rung des Bühnenmitglieds die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilu ng ausdrücklich an. Auch haben die Tarifvertragsparteien mit den Regelung en in § 61 Abs. 8 , § 69 Abs. 8 und § 96 Abs. 8 NV Bühne die Wirksamkeit der Nich t- verlängerungsmitteilung als ein feststellungs fähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestalt et (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 39, BAGE 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142) . Auch m it Blick auf diese Vorstellung der Tarifvertragsparteien wäre es mit der Int e- ressenlage der Parteien nicht vereinbar, eine durch e ine geset zeswidrig diskr i- minierende Nichtverlängerungsmitteilung drohende Beendigung des Vertrags aufgrund der Befristungsabrede hinzunehmen und bestehen zu las sen . cc ) § 15 Abs. 6 AGG steht d er Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitte i- lung nicht entgegen. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgega n- gen. Nach § 15 Abs. 6 AGG hat der Arbeitnehmer bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG grun d- sät z lich keinen Anspruch auf die Begründung eines Bes chäftigungsverhältni s- ses , es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund . Die Vorschrift schließt in unmittelbarer Anwendung für alle Diskriminierungsverbote des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG einen Anspruch auf Begründung eines Beschäft i- gungs verhältnisses aus (vgl. BT - Drs. 16/1780 S. 38) . Vorliegend ergibt sich die 41 42 - 19 - 7 AZR 237/17 ECLI:DE:BAG:2019:200319.U.7AZR237.17.0 Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um eine weitere Spielzeit im Falle der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung aus den Regelungen in § 96 NV Büh ne und damit aus einem anderen R echtsgrund iSv. § 15 Abs. 6 AGG. III . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gräfl M. Rennpferd t Waskow Vorbau Zwisler 43

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