7. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 02.08.2017, 7 AZR 601/15.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. August 2017 Siebter Senat - 7 AZR 602/15 - ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 18. September 2014 - 6 Ha 2/14 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 15. April 2015 3 Sa 204/15 - Entscheidungsstichwort e : Aufhebungsklage - Änderungsnichtverlängerung smitteilung - Befristung - Eigenart der Arbeitsleistung - Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 7 AZR 601/15 - ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 602/15 3 Sa 204/15 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 2. August 2017 URTEIL Wirth , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Kläger , Berufungskläger und Revisionskläger, pp. B eklagter , Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2. August 2017 durch die Vorsitzen de Richterin am Bundesa r- beitsgericht Gräfl, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel, die Ric h- terin am Bundesarbeitsgericht Dr. Rennpferdt sowie die ehrenamtlichen Richter Busch und Strippelmann für Recht erkannt: - 2 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 3 - Auf die Revision des Klägers wir d das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Köln v om 15. April 2015 - 3 Sa 204/15 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmi t- teilung, die der Beklagte gegenüber de m Kläger zur Änderung der Arbeitsve r- t ragsbedingungen ausgesprochen hat. Der Kläger ist seit dem 1. Januar 1988 als Maskenbildner beim Staat s- schauspiel des Beklagten zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.293,00 Euro beschäftigt. Der letzte, für die Zeit vom 1. September 2000 bis zum 31. August 2001 begründete schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 19./26. Juli 2000 sieht in § 1 Abs. 1 Satz 1 vor, dass der Kläger als Maskenbil d- ner mit überwiegend künstlerisch auszuübender Tätigkeit verpflichtet wird. Nach § 1 Abs. 1 Satz 4 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Dienstverhältnis - soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist - nach dem Tarifvertrag für technische Angestellte mit künstlerischer oder überwiegend künstlerischer T ä- tigkeit an Bühnen - Bühnentechniker - Tarifvertrag - BTT - vom 25. Mai 1961 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ändernden und ergänzenden ode r an seine Stelle tretenden Tarifverträgen sowie nach den sonstigen zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der Genossenschaft Deutscher Bühnena n- gehöriger für die auf Bühnentechnikervertrag Beschäftigten vereinbarten Tari f- verträgen . 1 2 - 3 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 4 - Der Bühnentechnike r - Tarifvertrag wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2003 durch den Normalvertrag Bühne (im Folgenden NV Bühne) abgelöst . Di e- ser enthält ua. folgende Bestimmungen: § 1 Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bü h- nentechniker sowie Opernchor - und Tanzgruppe n- mitglieder (im folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeve rband oder mehreren Gemeind e- verbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden. (3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenp lastike r- werkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Ref e- renten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister. Oberinspektoren und Inspektoren, Theater - und Ko s- tümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requ i- sitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechn i- ker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühne n- techniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. § 2 Begründung des Arbeitsver trags (2) Der Arbeitsvertrag ist mit Rücksicht auf die künstler i- schen Belange der Bühne ein Zeitvertrag. 3 - 4 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 5 - § 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparte i- en sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit au s- schließlich die von den vertragschließenden Parteien di e- ses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bü h- nenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsg e- richte zuständig . II. Besonderer Teil 2. Abschnitt Sonderregelungen (SR) Bühnentechniker ... § 69 Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker (1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsve r- trag vereinbarten Zeitpunkt. (2) Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlo s- sener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um e in Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der A r- beitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht b e- absichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nich t- verlängerungsmitteilu ng). Besteht das Arbeitsve r- hältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverläng e- rungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein . (3) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spie l- zeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten), kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter and e- ren Vertragsbedingungen - auch außerhalb der im Arbeitsvertrag angegeben en Bühne(n) (ein Arbeitg e- ber in selbständiger Rechtsform auch bei seinem oder einem seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Träger) - fortzusetzen. - 5 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 6 - Besteht das Arbeitsverhältnis a m Ende einer Spie l- zeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten) und hat der Bühne n- techniker in dem Zeitpunkt, in dem die Nichtverläng e- rungsmitteilung spätestens zugegangen sein muss (Absatz 2), das 55. Lebensjahr vollendet, kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen bei der (den) im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) fortzusetzen. (8) Klagen gegen Nichtverlängerungsmi tteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in Absatz 2 genannten Terminen zur Nich t- verlängerungsmitteilung zu erheben. Nach Anhörung vom 13. Juli 2011 teilte der Beklagte de m Kläger mit Schreiben vom 21. Juli 2011 mit, dass er gemäß § 69 NV Bühne eine Änd e- rungsnichtverlängerungsmitteilung ausspreche. Der derzeitige Arbeitsvertrag de s Kläger s werde nicht über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus verlä n- gert. Mit beiliegendem Vertragsangebot biete er de m Kläger an, das Arbeitsve r- hältnis zu geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen. Dieses Schreiben ging de m Kläger am 27. Juli 2011 zu. Das beigefügte, ebenfalls vom Beklagten unterzeichnete Arbeitsvertragsangebot enthält ua. fo lgende Regelungen: § 1 Das Mitglied wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeit s- bezeichnung Maskenbildner mit eingeschränktem Leistungsumfang (§ 1 Abs. 3 NV Bühne) für das Staatsscha u spiel in M ei n- gestellt. Die im Rahmen di eses A r beitsvertr a g e s zu erbringenden Leistungen richten sich nach § 7. Der Bühnentechniker ist überwiegend künstlerisch tätig. § 2 Das Arbeitsverhältnis wird für die Spielzeit 2012/201 3 b e- gründet. Es beginnt am 1. September 2012 und endet am 4 - 6 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 7 - 31. August 2013 . Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu den gleichen B e- dingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nich t- verlängerungsmitteilung entsprechend § 69 NV Bühne (Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker) ausg e- sprochen wurde. § 4 Die Gage beträgt monatlich 3.000,00 ( i .W. - dreitausend - Euro) einschließlich einer eventuell zu zahlenden erg änzenden Leistung nach TV - EL - NV § 6 Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. § 7 Besondere Vereinbarungen: 1. Die zu erbringenden Leistungen als Maskenbildner sind im Rahmen der Gagenanpassung aufgrund der bestehenden Leistung seinschränkungen auf folge n- de Leistungen beschränkt: - Werkstattarbeiten, jedoch keine Herstellung von Perücken, Bärten und sonstigen Haarteilen, - einfache Gips - , Masken - und Formarbeiten, j e- doch keine pa ssgenauen Gesichtsteile, wie N a- s en, Wangen und Kinnteile, - Frisierarbeiten des Eigenhaares männlicher Darsteller, jedoch keine Frisierarbeiten von P e- rücken (m/w), - unaufwendige Schminkarbeiten männlicher Da r- steller. D er Kläger nahm das Vertragsangebot des Beklagten unter dem Vo r- behalt an, dass in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt wird, dass das A n- gebot für ihn zumutbar ist. 5 - 7 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 8 - Mit seiner am 31. Oktober 2011 beim Bühnenschiedsgericht eingega n- genen und dem Beklagte n am 25. November 2011 zugestellten Klage hat d er Kläger die Auffassung vertreten, die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam, da die vorgesehene Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 (Ende der Spielzeit 2012/2013) nicht sachlich gerechtfertigt sei. Die B e- fri s tung des Arbeitsvertrags eines Bühnentechnikers sei unter Berücksichtigung der verfassungs - und unionsrechtlichen Vorgaben nur dann nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gerechtfertigt, wenn der Bühnentechniker unmittelbar und m aßgeblich an der Tendenzverwirklichung beteiligt sei. Das sei bei nachgeor d- neten Bühnentechnikern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne nicht der Fall, selbst wenn im Vertrag eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart sei. J e- denfalls stelle vorliegend d ie Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit aufgrund der Beschränkung des Leistungsumfangs nach dem Leistungskatalog in § 7 des Vertragsangebots eine Scheinabrede dar. Bei den verbliebenen Au f- gaben handele es sich nicht um künstlerische, sondern n ur um einfache Arbe i- ten handwerklicher Art. Das Bühnenschiedsgericht hat die Schiedsklage, mit der d er Kläger b e- antragt hatte 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nic ht beendet worden ist ; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht, abgewiesen. Mit der Berufung zum Bühnenoberschiedsgericht hat der Kläger beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 und durch Befristung nicht endet ; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht. 6 7 - 8 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 9 - Das Bühnenoberschiedsgericht hat die Berufung de s Kläger s zurüc k- gewiesen. Gegen den ih m am 13. Januar 2014 zugestellten Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts hat d er Kläger am 24. Januar 2014 beim Arbeitsg e- richt die vorliegende Aufhebungsklage eingereicht, die dem Beklagten am 31. Januar 2014 zugestellt worden ist. Er hat geltend gemacht, die nach § 7 des Vertragsangebots zu erbringende Tätigkeit sei nicht überwiegend künstlerisch. Mit dieser Tätigkeit unterfalle er nicht dem Geltungsbereich des NV Bühne und s- tungskatalogs rechtsmissbräuchlich. D er Kläger hat zuletzt beantragt, den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 16. September 2013 - BOSchG 1 4 /12 - aufz u- heben, den Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts München vom 6. August 2012 - Reg . - Nr. 3 /11 - abzuä n- dern und festzustellen, dass die Nichtverlängerungsmitte i- lung vom 21. Juli 2011 unwirksam ist, sowie festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hi n- aus fortbes teht. Der Beklagte hat beantragt, die Aufhebungsklage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage mit den Sachanträgen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverläng e- rungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nicht beendet worden ist und dass das A r- beitsverhältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht, abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung de s Kläger s mit den zuletzt gestellten Anträgen zurü ckgewi e- sen. Mit seiner Revision verfolgt d er Kläger seine zuletzt gestellten Anträge we i- ter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 8 9 10 11 12 - 9 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 10 - Entscheidungsgründe Die Revision de s Kläger s ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt gegebenen Begründung kann die zulässige Aufhebungsklage, mit der der Kläger noch die Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung ge l- tend macht, nicht abgewiesen werden. Das führt zur Aufhebung der angefoc h- tenen Entscheidung und zur Zurück verweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht. Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob d ie Änderungsnichtve r- längerungsmitteilung wirksam ist. A. Die Aufhebungsklage ist zulässig. I. Nach § 110 Abs. 1 ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs ua. geklagt werden, wenn der Schiedsspruch auf der Verletzung einer Recht s- norm beruht (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG) . Das Aufhebungsverfahren ist in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche au f Rechtsfehler überprüft werden (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 48 , BAGE 157, 44 ; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, BAGE 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 20 mwN) . Die Ähnlichke it zum Revisionsverfahren hat ua. zur Folge, das s im Au f- hebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 613/02 - zu II 2 c bb (3) der Gründe) und neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wer den können (BAG 1 5. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, aaO) . Die Aufhebungskl a- ge nach § drückt aus, dass die schiedsgerichtliche Entscheidung in der Sache einer Au f- hebung zugänglich sein soll. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig ge machte Sachbegehren (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 4 9 , aaO ; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, aaO; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 26 ) . 13 14 15 - 10 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 11 - II. Danach ist die Au fhebungsklage , soweit sie Gegenstand der Revision ist, zulässig. 1. D er Kläger wendet sich mit seiner Aufhebungsklage gegen den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts, soweit dieses sein Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnicht verlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 abgewiesen hat. a) D er Kläger hat die Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmi t- teilung sowohl im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren als auch im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG mit seine n Antr ä- ge n auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nich t- verlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nicht beendet worden ist, und auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Ausspruch der Nichtver längerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nicht endet, geltend gemacht. Zur Begründung dieser Anträge hat d er Kläger im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren wie im Rahmen der arbeitsgeric htlichen Aufhebungsklage s tets die Auffassung vertreten, die Nichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 sei wegen der fehlenden sachlichen Rechtfertigung der Befristung des angebot e- nen Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 in § 2 des Vertragsangebots unwir k- sam. b) Dem Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsver hältnis der Parteien zu unveränderten Bedingungen über das Ende der Spielzeit 2011/2012 hinaus fortbesteht, kommt - wie der Prozessbevollmächtigte de s Kläger s in der mündl i- chen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - keine eigenständige Bede u- tung zu. D er Kläger bezeichnet lediglich die Rechtsfolge, die sich bei Unwir k- samkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung erg äbe . c) Die Befristungskontrollklage, mit der der Kläger im bühnenschiedsg e- richtlichen Verfahren und im Rahmen der Aufhebungsklage be im Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Spie l- zeit 2011/2012 geltend gemacht hat, ist nicht Gegenstand der Revision. Die 16 17 18 19 20 - 11 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 12 - Abweisung der Aufhebungsklage durch das Arbeitsgericht ist insoweit recht s- kräftig. D er Kläger hat sich mit seiner Berufung nicht gegen die Abweisung des Befristungskontrollantrags gewandt, sondern nur noch die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend gemacht. 2. D er Kläger rügt im Rahmen der Aufhebungsklage die Verletzung von Recht snormen iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG. Er greift die Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts mit der Begründung an, dieses habe verkannt, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung wegen Unbilligkeit des Ve r- tragsangebots unwirksam sei. Die in § 2 des Vertragsangebots vorgesehene Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 sei nicht wegen der Eige n- art der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich gerechtfe r- tigt, da die nach § 7 des Vertragsangebots zu erbringende Tätigk eit nicht übe r- wiegend künstlerisch sei. 3. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmi t- teilung gerichtete Sachantrag er füllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 6 9 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertrag sparte i- en die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfäh i- ges R echtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142) . Diese Regelung gilt auch für Änd e- rungsnichtverlängerungsm itteilungen nach § 69 Abs. 3 NV Bühne. Bei diesen handelt es sich um Nichtverlängerungsmitteilungen nach § 69 Abs. 2 NV Bühne, die ausgesprochen werden, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen fortzusetzen. Da sich d er Beklagte der Wirks amkeit der Änderungsn ichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat d er Kläger ein berechti g- tes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung. B. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Aufhebung s- klage begründet ist. I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass das Bühnenoberschiedsgericht die gegen die Ä n- 21 22 23 24 - 12 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 13 - derungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 gerichtete Schiedsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. 1. Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 nicht wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 69 Abs. 8 NV Bühne als wirksam gilt. a) Nach § 69 Abs. 8 NV Bühne sind Klag en gegen Nichtverlängerungsmi t- teilungen innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den in A b- satz 2 genannten Terminen zur Nichtverlängerungsmitteilung zu erheben. Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne muss die Nichtverlängerungsmitteilung der and e- ren Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - am Ende einer Spielzeit mehr als acht Jahre (Spielzeiten) besteht. b) D er Kläger hat die Klagefrist gewahrt. Seine Klageschrift, mit der er die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend gemacht hat, ist am 31. Oktober 2011 beim Bühnenschiedsgericht eingegangen und dem Beklagten am 25. November 2011 zugestellt worden. 2. Das Landesarbeitsgericht ha t ferner zu Recht angenommen, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung des Beklagten vom 21. Juli 2011 den formellen Anforderungen des § 69 NV Bühne genügt. a) Die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung ist nicht nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne weg en unterbliebener oder fehlerhafter Anhörung de s Kläger s vor Ausspruch der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung unwirksam. Nach den Feststellungen des Bühnenschiedsgerichts hat eine rechtzeitige und or d- nungsgemäße Anhörung stattgefunden. b) Die Änderungs nichtverlängerungsmitteilung ist innerhalb der Frist des § 69 Abs. 2 Satz 2 NV Bühne ausgesprochen worden. Sie ist de m Kläger am 27. Juli der vorangegangenen Spielzeit zugegangen. 25 26 27 28 29 30 - 13 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 14 - c) Das tarifliche Schriftformerfordernis des § 69 Abs. 2 Satz 1 NV Bühne i st gewahrt. Sowohl die Nichtverlängerungsmitteilung als auch das beigefügte Vertragsangebot sind seitens des Beklagten unterzeichnet. Auf die Frage, ob das Schriftformerfordernis des § 69 Abs. 2 NV Bühne sich auch auf ein beig e- fügtes Vertragsangebot erstre ckt, und ggf., ob es gewahrt ist, wenn das Ve r- tragsangebot nicht unterzeichnet ist, kommt es daher nicht an. 3. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann nicht davon au s- gegangen werden, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 materiellrechtlich nach § 69 Abs. 3 NV Bühne wirksam ist. a) Nach § 69 Abs. 1 NV Bühne endet das Arbeitsverhältnis eines Bühne n- technikers mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt. Ge mäß § 69 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich der für mindestens ein Jahr (Spielzeit) g e- schlossene Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spie l- zeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen innerhalb der dort g e- nannten Frist schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien mehr als 15 Jahre ohne Unterbrechung, schränkt § 69 Abs. 3 NV Bühne das Recht des Arbeitgebers ein, durch Abgabe einer Willenserkl ä- rung die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu hindern. An den vereinbarten Vertragsinhalt ist der Arbeitgeber jedoch nicht gebunden. Vielmehr ist er befugt, durch Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung die bisher für das Ve r- tragsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen zu ändern und auf dieser Grun d- lage das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Danach dient § 69 Abs. 3 NV Bühne zwar dem Bestandsschutz, sichert aber nicht die unveränderte Beibehaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen (vgl. zu § 2 Abs. 3 TVM : BAG 3. November 1999 - 7 AZR 898/98 - zu 3 der Gründe; 24. September 1986 - 7 AZR 663/84 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 53, 108) . Die Tarifnorm schützt das Bü h- nenmitglied nicht vor einer Beschränkung seiner künstlerischen Entfaltung s- möglichkeiten, die mit einer solchen Vertrags änderung verbunden sind (vgl. B AG 3. November 1999 - 7 AZR 898/98 - zu 3 der Gründe ) . 31 32 33 - 14 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 15 - b) Die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung nach § 69 Abs. 3 NV Bühne setzt voraus, dass die vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen billigem Ermessen iSv. § 315 BGB entspr icht. Dazu müssen die Gründe, die den Intendanten zur Abgabe der Nichtverlängerungsmitteilung veranla ss t h a- ben, im Einklang mit der Änderung des Vertragsinhalts stehen (vgl. zu § 2 Abs. 3 TVM BAG 3. November 1999 - 7 AZR 898/98 - zu 4 der G ründe ) . Die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung muss ein rechtlich zulässiges Ziel a n- streben. Verstoßen die geänderten Arbeitsbedingungen gegen zwingende g e- setzliche oder zwingend anwendbare tarifliche Normen, muss der Arbeitnehmer die Änderung der Arbei tsbedingungen billigerweise nicht hinnehmen mit der Folge, dass die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung unwirksam ist. c) Danach hat das Landesarbeitsgericht zwar zu Recht angenommen, dass der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung die vorgesehen e Täti g- keit als Maskenbildner mit eingeschränktem Leistungsumfang und die Verg ü- tungskürzung als solche nicht entgegenstehen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt gegebenen Begründung kann aber nicht angenommen werden, dass die im Vertragsangebot vorgesehene Be fristung des Arbeitsvertrags zum 31. August 2013 nicht zur Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmi t- teilung führt. aa) Der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung steht nicht entgegen, dass d er Kläger nach § § 1, 4 und 7 des Vertragsangebots als Maskenbildner mit einem eingeschränkte n Leistungsumfang zu einer geringeren Vergütung als bisher beschäftigt werden soll. Die Einschränkung des Leistungsumfangs und die Vergütungskürzung sind als solche nicht unbillig. Nach den Feststellungen des Bühne noberschiedsgerichts entspricht der eingeschränkte Leistungskatalog der eingeschränkten Einsetzbarkeit de s Kläger s . Die Gagenkürzung von 14 % ist unter Berücksichtigung des eingeschränkten Leistungsumfangs und des Umstands, dass die Vergütung der anderen b ei dem Beklagten beschäftigten Maskenbildner nach den Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts geri n- ger ist als die de m Kläger angebotene, nicht unangemessen. Gegenteiliges macht auch d er Kläger nicht geltend. 34 35 36 - 15 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 16 - bb) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch r echtsfehlerhaft angenommen, die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung des Beklagten vom 21. Juli 2011 sei unabhängig davon wirksam, ob d er Kläger nach den geänderten Vertragsb e- dingungen überwiegend künstlerisch zu beschäftigen ist und ob die angebotene Bef ristung des Arbeitsvertrags wirksam ist. (1) Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Auffassung au s- geführt, bereits die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer überwiegend künstl e- rischen Tätigkeit genüge, um den Geltungsbereich des NV Bühne zu eröffnen. Das sei hier der Fall. Im Übrigen könne dem Arbeitnehmer nach § 69 Abs. 3 NV Bühne auch eine nichtkünstlerische Tätigkeit angeboten werden. Schließlich sei es unerheblich, ob das Änderungsangebot eine wirksame Befristung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 N r. 4 TzBfG enthalte. Bestehe kein Sachgrund für die Befristung, sei die Befristungsabrede unwirksam mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag de s Kläger s als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte. (2) Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Übe rprüfung nicht stand. (a) Es trifft zwar zu, dass dem Arbeitnehmer mit einer Änderungsnichtve r- längerungsmitteilung auch eine nichtkünstlerische Tätigkeit, ggf. auch auße r- halb der Bühne, angeboten werden kann. Sieht das Änderungsangebot jedoch eine Befris tung vor, ist die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung nur wirksam, wenn für die Befristung ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG besteht. Anderenfalls entspricht das Änderungsangebot nicht der Billigkeit und muss von dem Arbeitnehmer nicht hingenom men werden. § 69 Abs. 3 NV Bühne gewährt dem Arbeitgeber nicht das Recht, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund zu b e- fristen. (aa) Ein solches Recht lässt sich weder dem Wortlaut der Norm entnehmen noch folgt es aus dem Regelungszweck, die Möglichkeit des Arbeitgebers ei n- zuschränken, die Fortführung der Arbeitsverhältnisse langjährig beschäftigter Bühnenkünstler durch Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zu hindern. 37 38 39 40 41 - 16 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 17 - Eine tarifliche Regelung, die es dem Arbeitgeber ermöglichte, Arbeitsverhältni s- se im Wege der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung sachgrundlos zu b e- fri s ten, wäre zudem mit den zwingenden Regelungen in § 14 TzBfG, von denen nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch durch Tarifverträge nicht zuungunsten der Arbei t- nehmer abgewichen werden kann, nicht ver einbar. Zwar steht den Tarifve r- tragsparteien bei ihrer Normsetzung eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Int e- ressen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurt e i- lungs - und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der R e- gelung . Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrundes i Sv. § 14 Abs. 1 TzBfG entfällt dadurch aber nicht (BAG 8. Dezember 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BAGE 136, 270) . (bb) Eine andere Beurteilung ist nicht im Hinblick auf den durch § 69 Abs. 3 NV Bühne gewährleisteten Bestandsschutz geboten. § 69 Abs. 3 NV Bühne schränkt zwar das Recht des Arbeitgebers ein, durch Abgabe einer Willense r- klärung die Fortführun g des Arbeitsverhältnisses zu hindern. Das Arbeitsve r- hältnis bleibt dennoch befristet. Der Arbeitgeber ist befugt, durch Erklärung e i- ner Nichtverlängerungsmitteilung die bisher für das Vertragsverhältnis gelte n- den Arbeitsbedingungen mit Ablauf der Vertrags laufzeit zu ändern und auf di e- ser Grundlage das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Eine solche Regelung ist mit dem Inhaltsschutz nur dann vereinbar, wenn die Befristung des Arbeitsve r- hältnisses sachlich gerechtfertigt ist. (b) Die Unwirksamkeit der angebo tenen Befristung kann im Rechtsstreit um die Wirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom Arbei t- nehmer geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer ist nicht darauf beschränkt, die Unwirksamkeit der Befristung im Rahmen einer Befristungskontrollkl age iSv. § 17 Satz 1 TzBfG geltend zu machen. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Änderung s- kündigung. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich g e- gen die Änderung skündigung mit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG wendet oder ob er die Unwirksamkeit der Befristung mit einer Befri s- 42 43 - 17 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 18 - tungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG geltend macht. Erhebt er eine Änd e- rungsschutzklage, ist im Rahmen dieser Klage zu p rüfen, ob für die Befristung ein sachlicher Grund besteht. Ist das nicht der Fall, ist die Änderungskündigung unwirksam mit der Folge, dass die bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen for t- bestehen ( vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 36; 25. Apri l 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 83, 82) . Der Arbeitnehmer kann aber auch die Änderungskündigung vorbehaltlos annehmen und die U n- wirksamkeit der Befristung mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend machen. Ist die Befristung nicht sachlich gerechtfertigt, gilt der geänderte Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit g e- schlossen ( BAG 8. Jul i 1998 - 7 AZR 245/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 8 9 , 216 ) . Entsprechendes gilt auch im Verhältnis der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung und der Befri s- tungskontrol lklage . Ebenso wie die Änderungsschutzklage d ient die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung dem Vertragsinhaltsschutz. Auch hier stehen dem Arbeitnehmer zur Durchse t- zung seiner Rechte zwei Möglichkeiten der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zur Verfügung (vgl. zur Änderungskündigung BAG 8. Juli 1998 - 7 AZR 245/97 - zu II 4 der Gründe, aaO ) . Er kann sich entscheiden, ob er sich gegen die Änderungsnichtverlängerungsmitteilung oder gegen die Befristung wendet. Erhebt er eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änd e- rungsnichtverlängerungsmitteilung nach § 256 Abs. 1 ZPO iVm. § 69 Abs. 8 NV Bühne, ist im Rahmen dieser Klage zu prüfen, ob für die Befristung ein sachlicher Grund besteht. Ist das nicht der Fall, ist die Änderungsnichtverläng e- run gsmitteilung unwirksam mit der Folge, dass die bisherigen Arbeitsvertrag s- bedingungen fortbestehen. Der Arbeitnehmer kann aber auch das Änderung s- angebot vorbehaltlos annehmen und die Unwirksamkeit der Befristung mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend machen. Ist die Befri s- tung nicht sachlich gerechtfertigt, gilt der geänderte Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen . - 18 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 19 - II. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt zur Aufhebung des Berufung surteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsg e- richt. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis aus anderen Gründen zutreffend ist. Der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts is t zwar nicht frei von Rechtsfehlern. Der Senat kann aber nicht selbst entscheiden, ob die Änderungsnichtverläng e- rungsmitteilung von 21. Juli 2011 wirksam ist. Dazu bedarf es weiterer tatric h- te r licher Feststellungen und Würdigungen. Diese sind vom Landesarb eitsg e- richt vorzunehmen. 1. Als Sachgrund für die in dem Änderungsangebot enthaltene Befristung des Arbeitsvertrags kommt vorliegend ausschließlich die Eigenart der Arbeit s- leistung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG) in Betracht. Das Vorliegen dieses Sachgrund e s ergibt sich bei der Tätigkeit als Maskenbildner aufgrund des in dem Vertragsangebot vorgesehenen eingeschränkten Leistungsumfangs nicht schon aus der Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit. a ) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ist nicht näher bestimmt, welche E i- genarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehme n, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vor a llem verfassungsrechtlichen, sich aus der Rund funkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) u nd der Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll (BT - Drs. 14/4374 S. 19) . Die Regelung ist daher geeignet, die Befristung von Arbeitsve r- trägen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten oder mit Bühnenkünstlern zu rechtfertigen (BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 533/14 - Rn. 18 , BAGE 155, 101 ) . Auf diesen Sachgrund stützt sich das Befristungsregime des NV Bühne. b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die B e- fristung von Arbeitsverträgen des künstlerisch tätigen Bühnenpersonals im Hi n- blick auf die verfassungsrechtlich garantierte Kunstfreiheit des Arbeitgebers sachlich gerechtfertigt, weil der Arbei tgeber auf diese Weise die künstlerischen 44 45 46 47 - 19 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 20 - Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angeseh e- nen künstlerischen Bühnenpersonal verwirklichen und dem Abwechslungsb e- dürfnis des Publikums Rechnung tragen kann (BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 612/02 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 107, 28; 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 1 b der Gründe, BAGE 89, 339; 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 3 a der Grün de, BAGE 69, 1; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu IV der Gründe, BAGE 51, 374; 21. Mai 1981 - 2 AZR 1117/78 - zu II 1 und 2 der Gründe, BAGE 35, 309) . Außerdem liegt es im eigenen Interesse der Künstler am Erhalt der Freizügigkeit ihres Engagementwechsels, da ss an anderen Bühnen durch B e- endigung befristeter Engagements Arbeitsplätze frei werden (BA G 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 1 b der Gründe, aaO ; 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 3 a der Gründe, aaO ) . c) Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG erfasst im Bühne n- bereich grundsätzlich nur künstlerisch tätiges Personal. Ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist, beurteilt sich danach, ob und in welchem Umfang er nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und da mit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künst lerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mit zu wirken hat (vgl. zum Begriff des Bühnenküns t- lers BAG 16. November 1995 - 6 AZR 229/95 - zu II 1 a der Gründe) . Dagegen kann die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden ( vgl. etwa APS/Backhaus 5 . Aufl. TzBfG § 14 Rn. 190 f.; ähnlich Meinel/He yn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 14 Rn. 162; Sievers TzBfG 5. Aufl. § 14 Rn. 292) . Der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung setzt entgegen der A n- sicht de s Kläger s nicht voraus, dass es sich bei dem Bühnenkünstler um einen Tendenzträger handelt (vgl. zum B egriff des Tend enzträgers BAG 14. Mai 48 49 - 20 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 21 - 2013 - 1 ABR 10 / 12 - Rn. 19 ) . § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG knüpft an die E i- genart der Arbeitsleistung und nicht an die Tendenzträgereigenschaft an. Eine Beschränkung der Befristungsmöglichkeit auf solche Arbeitnehmer , die inhal t- lich prägenden Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption h a- ben, wäre mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Kunstfreiheit der Bühnen nicht vereinbar, da die Umsetzung der künstlerischen Vorstellungen des Intendanten nicht nur von den Tendenzträgern, sondern von allen Arbei t- nehmern abhängt, die durch ihre künstlerische Tätigkeit die Umsetzung dieser Konzeption beeinflussen können. d) Die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG und der i n- korporierten EGB - UNICE - CEEP - Rahmenvereinbarung gebieten kein anderes Verständnis. Die Befristung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern, die an Bühnen beschäftigt sind, setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG für die sachgrundlose Befristung übersc hritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG voraus. Damit ist der nationale Gesetzgeber seiner Ve r- pflichtung aus § 5 der Rahmenvereinbarung nachgekommen, eine oder m ehr e- re der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Ma ß- nahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete A r- beitsverträge oder - verhältnisse zu vermeiden s- inen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Ra h- konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgende r befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Die Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder g gf. aus der Verfolgung eines leg i- timen sozialpolit ischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommission/Luxemburg] Rn. 44; 26. November 2014 - C - 22/13 u a . - [Mascolo ua. ] Rn. 87 mwN) . Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vorgesehene Befristungsmöglichkeit beruht a uf der besonderen Art der 50 - 21 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 22 - dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. Die Rahmenvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten Absatzes ihrer Präambel s o- wie der Nrn. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete A r- beitsverträ ge für die Beschäftigung in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten chara kteristisch sein können (vgl. EuGH 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn. 75; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C - 190/13 - [Márqu ez Samohano] Rn. 51) . Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mitgliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu ergreifen, die geeignet ist, Missbrauch durch aufeinanderfolge n- de befristete Arbeitsverträge zu verhindern (EuGH 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommission/Luxemburg] Rn. 51) . Eine solche Maßnahme hat der deutsche Gesetzgeber ua. für den Bühnenbereich jedoch durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachg rund getroffen (Joussen EuZA 2015, 323, 330 f.) . Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des EuGH ( vgl. Urteile vom 26. Februar 2015 - C - 238/14 - [Kommission/Luxemburg] ; 26. November 2014 - C - 22/13 ua. - [Mascolo ua. ] Rn. 75; 3. Juli 2014 - C - 362/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C - 190/13 - [Márqu ez Samohano] Rn. 51 ) geklärt. 2. Die Vereinbarung überwiegend künstlerische r Tätigkeit im Arbeitsve r- trag eines Maskenbildners kann zwar die Annahme begründen, die Befristung des Arbeitsvertrags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich gerech t- fertigt. Das gilt jedoch dann nicht, wenn - wie vorliegend - zugleich ein eing e- sc hränkter Leistungsumfang vereinbart ist. In diesem Fall setzt die sachliche Rechtfertigung der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG voraus, dass der verbleibende Leistungsumfang eine überwiegend künstlerische Tätigkeit zulässt. 51 52 - 22 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 23 - a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Bühnentechnikern, zu denen auch Maskenbildner gehören, um Bühnenkünstler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Ber ufs - oder Funktionsb e- zeichnung. Die von diesen Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit kann nicht g e- nerell als künstlerisch angesehen werden, da sie zu mindest teilweise auf rein technische Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum begrenzt sind. Deshalb stellt die Tarifbestimmung, die erkennbar alle Arbeitsverhältnisse e r- fassen soll, die von einer ausschließlich oder überwiegend künstlerischen T ä- tigkeit geprägt sind, darauf ab, ob im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass der A r- beitnehmer überwiegend künstle risch tätig ist ( vgl. BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 2 6 , BAGE 129, 2 2 5 ) . Das Kriterium für den maßgebenden Vertragsinhalt ist die vom Arbei t- nehmer auszuübende Tätigkeit, die durch die individualvertragl iche Vereinb a- rung definiert wird. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direkti onsrechts . Sieht der Arbeitsver trag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Bühne der Schriftform bedarf, vor, dass der A r- beitnehmer als Bühnentechniker überwiegend künstlerisch tätig ist, dann ist die überwiegend künstlerische Tätigkeit Inhalt der übereinstimmenden Willenserkl ä- rungen der Arbeitsvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben diese - einzelvertraglich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit jederzeit bestehe n- de - Gestaltungsmöglichkeit der Präzisierung und Eingrenzung der geschuld e- ten Tätigkeit aufgegriffen. Der NV Bühne soll im Be reich der in § 1 Abs. 3 Sa tz 2 genannten Bühnentechniker demnach stets dann gelten, wenn dort - ähnlich wie im Bereich der in Satz 1 genannten Bühnentechniker von vorn - herein vorausgesetzt - die als künstlerisch anzusehende Tätigkeit im Spektrum der gesamten vertraglich vereinbarten Tätigkeit überwiegt. Machen die Arbeit s- vertragsparteien von dieser Möglichkeit einer vertraglichen Eingrenzung G e- brauch, dann ist der maßgebende Tätigkeitsbereich schon aufgrund dieser Wi l- lensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen und damit auch 53 54 - 23 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 24 - sac h lich geeignet, den besonderen Regelungen des speziell für den künstler i- schen Bereich geschaffenen Tarifver trags NV Bühne zu unterfallen ( BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27, BAGE 129, 2 2 5 ) . Es ist den Gerichten - von der bewussten übereinstimmenden Schei n- abrede (§ 117 BGB) abgesehen - deshalb verwehrt, das Arbeitsverhältnis eines Theatermalers, Beleuchtungsmeisters, Maskenbildners, Tontechnikers u a. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne) , für das die Vereinbarung einer überwiegend künstl e- rischen Tätigkeit bewerten . Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses ist durch die Vereinbarung g e- rade festgelegt ( BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/ 07 - Rn. 2 8 , BAGE 129, 2 2 5 ) . Dies schließt eine nachträgliche Änderung der vereinbarten Tätigkeit nicht aus. Dazu bedarf es aber einer entsprechenden Vereinbarung. Allein die ta t- sächliche nicht vertragsgemäße Beschäftigung mit überwiegend nichtkünstler i- sch en Tätigkeiten genügt dazu grundsätzlich nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Angehörigen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne g e- nannten Berufsgruppen tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisi e- rung dieser Tätigkeit als überwiege nd künstlerisch ist für die Frage, ob er dem personellen Anwendungsbereich des NV Bühne und dessen Befristungsregime unterliegt, nicht von Bedeutung, sondern dafür, ob er vertragsgemäß beschä f- tigt wird oder nicht ( BAG 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27 f. , aaO ) . b) Anders verhält es sich dagegen, wenn im Arbeitsvertrag eines Arbei t- nehmers der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen verei n- bart ist, dass dieser nur mit einem eingeschränkten, in einem Aufgabenkatalog festgelegten Leistungsumfang beschäftigt wird. In diesem Fall genügt allein die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit nicht, um den maßgebe n- de n Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen . § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne betrifft nur Arbeitnehmer, die nach ihrem Arbeitsvertrag mit allen typischerweise anfallenden Aufgaben ihres Berufsbilds zu beschäftigen sind. Die dieser Regelung zugrunde liegende Einschätzung der Tarifvertrag s- 55 56 - 24 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 25 - parteien, die von den genannten Berufsgruppen zu leistende Tätigkeit enthalte neben rein technische n Zuarbeiten ohne jeden künstlerischen Spielraum auch künstlerische Aufgaben, gilt nicht für Arbeitnehmer, die nach ihrem Arbeitsve r- trag nu r mit einem Teil der Aufgaben eines Bühnentechnikers iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne zu beschäftigen sind. Ist der Leistungsumfang eingeschränkt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der vereinbarte Ausschnitt der Aufgaben überhaupt küns tlerische Tätigkeiten umfasst. Daher muss in diesen Fällen anhand des eingeschränkten Leistungskatalogs festg e- stellt werden, ob der Arbeitnehmer auch künstlerische Tätigkeiten zu erbringen hat. Der Aufgabenkatalog bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuld e- ten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direkti onsrechts sowie des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers . Sieht der Leistungskatalog keine künstlerischen Tätigkeiten, sondern nur technische Zuarbeiten ohne k ünstlerischen Spielraum vor, ist eine überwiegend künstler i- sche Tätigkeit nicht geschuldet und kann auch nicht beansprucht werden. Nur wenn der Aufgabenkatalog neben technischen Zuarbeiten auch künstlerische Tätigkeiten enthält, kann die Vereinbarung überw iegend künstlerischer Tätigkeit zu der Präzisierung und Eingrenzung der geschuldeten Tätigkeit auf eine übe r- wiegend künstlerische Tätigkeit führen. c) Mit der vom Bühnenoberschiedsgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass d er Kläger überwiegend künstlerisch tätig sein soll. aa) Das Bühnenoberschiedsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausfü h- rungen des Bühnenschiedsgerichts angenommen, die Parteien hätten mit der Willensübereinkunft, den maßgebenden Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen, den besonderen Regelungen des speziell für den künstlerischen Bereich geschaffenen NV Bühne Rechnung getragen. Das Bü h- nenschiedsgericht hatte ausgeführt, d er Kläger unterfalle allein schon wegen der in dem Vertragsangebot vorgesehe nen Vereinbarung überwiegend künstl e- rischer Tätigkeit dem persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne und damit auch dessen Befristungsregime und habe deshalb einen Anspruch auf Beschä f- 57 58 - 25 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 - 26 - tigung mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit. Die Vereinbarung überwie gend künstlerischer Tätigkeit sei keine Scheinabrede (§ 117 BGB) . Der Leistungsk a- talog in § 7 des Vertragsangebots schließe eine künstlerische, selbständig g e- stalterische Tätigkeit nicht aus; auch einfache und handwerkliche Tätigkeiten könnten künstlerisch er Natur sein. bb) Diese Würdigung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Da d er Kläger nicht als Maskenbildner, sondern als Maskenbildner mit eingeschränktem Leistung s- umfang beschäftigt werden soll, reicht allein die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tä tigkeit nicht aus, um den maßgebende n Tätigkeitsbereich als überwiegend künstlerisch anzusehen . Es ist nicht festgestellt, dass der Lei s- tungskatalog künstlerische Aufgaben enthält. Davon kann auch nicht mit der vom Bühnenschiedsgericht gegebenen Begründung ausgegangen werden, eine künstlerische, selbständig gestalterische Tätigkeit sei bei einfachen und han d- werklichen Arbeiten nicht ausgeschlossen. cc) Das Landesarbeitsgericht hat sich bislang mit der Frage, ob d er Kläger nach dem in dem Änderungsangebot enthaltenen Leistungskatalog künstler i- sche Tätigkeiten zu erbringen hat, nicht befasst und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies ist vom Landesarbeitsgericht nachzuholen. (1) Der Tatsachenfeststellung und der tatrichterlichen Würdigung durch das Landesarbeitsgericht steht nicht entgegen, dass die Aufhebungsklage in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren ist. Mit der bestandskräftigen Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts ist das Bühnenschiedsgeri ch tsverfahren verbraucht (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 26) . Liegt - wie hier - ein Aufhebungsgrund iSv. § 110 Abs. 1 ArbGG vor, ist mit der Aufhebung nunmehr ohne die durch die Revis i- onsähnlichkeit des Verfahrens bedingten Beschränkungen die Z uständigkeit der Ar beitsgerichte gegeben . Dabei steht diesen nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsgerichtsgesetzes die alleinige Sachentscheidungskompetenz zu, wobei ggf. eine weitere Sachaufklärung erfolgen kann und neuer Sachvortrag zu b e- 59 60 61 - 26 - 7 AZR 602/15 ECLI:DE:BAG:2017:020817.U.7AZR602.15.0 rücksichtigen ist ( BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 50 , BAGE 157, 44 ) . (2) Das Landesarbeitsgericht wird daher zu prüfen haben, ob d er Kläger nach der in dem Änderungsangebot enthaltenen vertraglichen Vereinbarung überwiegend künstlerisch zu beschäftigen ist . Der Senat kann dies nicht selbst beurteilen. Der Inhalt der Änderungsnichtverlängerungsmitteilung vom 21. Juli 2011 ist zwar festgestellt und damit auch der darin vorgesehene Leistungskat a- log. Die Frage, ob d er Kläger nach dieser Vereinbarung überwiegend künstl e- risch zu beschäftigen ist , unterliegt jedoch der tatrichterlichen Würdigung . Diese ist vom Landesarbeitsgericht vorzunehmen. Gräfl Kiel M. Rennpferdt Busch Strippelmann 62

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