7. Senat - Postpersonalrechtsgesetz - "Reaktivierung" eines Beamten entspricht Einstellung - Mitbestimmungsrechte

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 6/11 20 TaBV 462/10 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. August 2012 BESCHLUSS Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, 2. hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 15. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Linsenmaier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Schmidt sowie die ehrenamtlichen Richter Coulin und Kley für Recht erkannt: - 2 - 7 ABR 6/11 - 3 - Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Be-schluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. August 2010 - 20 TaBV 462/10 - wird zurückge-wiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten Betriebsrats hinsichtlich einer personellen Einzelmaßnahme gegenüber dem Beamten G und die Feststellung, dass deren vorläufige Durchführung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Die Arbeitgeberin ist ein privatisiertes Postunternehmen. Bei ihr sind noch Beamte tätig, darunter der Posthauptschaffner G. Dieser war am 1. August 1997 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Beamte innerhalb der Niederlassung B Z am Dienst-ort B als Briefkastenleerer eingesetzt. Nachdem seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt war, beabsichtigte die Arbeitgeberin den Beamten ab dem 1. Juli 2009 erneut im aktiven Beamtenverhältnis einzusetzen. Der Einsatz sollte in einer anderen Abteilung der Niederlassung als Zusteller und nicht mehr als Briefkastenleerer erfolgen. Die Tätigkeiten als Briefkastenleerer und als Zustel-ler sind gleich bewertet. Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 beantragte die Arbeitgeberin beim Be-triebsrat die Zustimmung zu einer „Versetzung“ des Beamten und nahm für diese Maßnahme eine Dringlichkeit gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG in Anspruch. In Anwendung einer Betriebsvereinbarung, die die Frist für die Zustimmungsver-weigerung gegenüber der gesetzlichen Wochenfrist verlängert, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung mit Schreiben vom 4. Juni 2009, das am selben Tag bei der Arbeitgeberin einging, im Hinblick auf aus seiner Sicht bestehende 1 2 3 - 3 - 7 ABR 6/11 - 4 - Nachteile für die in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer und wider-sprach der Dringlichkeit. Mit ihrem am 8. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Betriebsrat am 15. Juni 2009 zugestellten Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung des Beamten G begehrt und die Feststellung angestrebt, die vorläufige Durchführung der Versetzung sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Sie hat geltend gemacht, es liege eine mitbestimmungspflichtige Versetzung iSv. § 99 BetrVG in Form einer Versetzung vor. Das Mitbestimmungsrecht werde nicht durch § 28 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes (künftig: PostPersRG) iVm. § 76 Abs. 1 BPersVG verdrängt. Es liege keine Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vor. Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die Versetzung sei auch dringlich. Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt, 1. die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Beamten G ab 1. Juli 2009 auf einen Arbeitsposten als Briefzusteller mit der Besoldungsgruppe A 4 in dem Zustellstützpunkt 12, der dem Zustellstützpunkt mit Leitungsfunktion 31 organisatorisch angegliedert ist, zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der unter 1. genannten Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, es liege eine Einstellung iSv. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG iVm. § 28 Abs. 1 PostPersRG vor, so dass kein Mitbestim-mungsrecht nach § 99 BetrVG bestehe. Deshalb könne seine Zustimmung auch nicht ersetzt werden. Im Übrigen stünden ihm Zustimmungsverweigerungs-gründe zur Seite. Die Maßnahme sei auch nicht dringlich. Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsge-richt hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewie-sen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihre zuletzt gestell- 4 5 6 7 8 - 4 - 7 ABR 6/11 - 5 - ten Anträge weiter. Der Betriebsrat begehrt die Zurückweisung der Rechtsbe-schwerde. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen dem Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung nicht stattgegeben. Für die den Gegenstand des Verfahrens bildende personelle Einzelmaßnahme besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG, so dass der Antrag der Arbeitgeberin bereits unzulässig ist. Der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit zur vorläufigen Maßnahme fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. I. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde scheitert nicht mangels Be-schwer. Die Arbeitgeberin ist durch die angefochtene Entscheidung - formell - bereits deshalb beschwert, weil das Landesarbeitsgericht ihren Antrag abge-wiesen hat. Im Übrigen ist die Entscheidung in der Sache für die Arbeitgeberin insofern nachteilig, als das Landesarbeitsgericht das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit der Annahme eines von der Arbeitgeberin in Abrede gestellten Mitbestimmungsrechts nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG begründet hat. II. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde gegen die antragsabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Arbeitgeberin hat kein Rechtsschutzinteresse an der Zustimmungsersetzung, da ein Mitbestimmungs-recht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht besteht. Ein solches Mitbestim-mungsrecht ist nach § 28 Abs. 1 PostPersRG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG verdrängt. 1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers für einen Zustimmungser-setzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitge-ber daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 99/09 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 134 = EzA ArbGG 1979 9 10 11 12 - 5 - 7 ABR 6/11 - 6 - § 83a Nr. 10; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 137; 19. April 2012 - 7 ABR 52/10 - Rn. 26). 2. Der Arbeitgeberin fehlt dieses Rechtsschutzbedürfnis, da die personelle Maßnahme, die Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist, unter das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 28 Abs. 1 PostPersRG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG fällt und deshalb die Anwendung von § 99 BetrVG ausgeschlossen ist. a) Für die dem Postpersonalrechtsgesetz unterfallenen Unternehmen und damit auch für die Arbeitgeberin ist das Betriebsverfassungsgesetz anwendbar, soweit im Postpersonalrechtsgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 24 Abs. 1 PostPersRG). Dabei gelten die bei den Unternehmen beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer (§ 24 Abs. 2 PostPersRG). Nach § 28 Abs. 1 PostPersRG hat der Betriebsrat in personellen Angelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht nur nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz. Dabei sind in diesen Angelegenheiten nach gemeinsamer Beratung im Betriebsrat ausschließlich die Vertreter der Beamten zur Beschlussfassung berufen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei den Beamte betreffenden personellen Einzel-maßnahmen nur ein „personalvertretungsrechtliches“ Mitbestimmungsrecht bestehen kann und die Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG immer ausge-schlossen sind. Vielmehr ist ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nur dann ausgeschlossen, wenn hinsichtlich der jeweiligen konkreten personellen Einzelmaßnahme ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG greift (vgl. BAG 12. August 1997 - 1 ABR 7/97 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 86, 198). b) Die von der Arbeitgeberin dem Beamten G gegenüber vorgenommene personelle Einzelmaßnahme fällt als Einstellung unter das Mitbestimmungs-recht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG und schließt damit ein Mitbestimmungs-recht nach § 99 BetrVG aus. Die Arbeitgeberin hat den Beamten G, nachdem sein Beamtenverhältnis aufgrund der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand geendet hatte, wieder in einem Beamtenverhältnis beschäftigt und ihn - abweichend von seinem vorhergehenden Einsatz - mit der erneuten Beschäf- 13 14 15 - 6 - 7 ABR 6/11 - 7 - tigung in einem Beamtenverhältnis nicht als Briefkastenleerer, sondern als Zusteller eingesetzt. Dieser Vorgang unterliegt sowohl statusrechtlich als auch hinsichtlich der Zuweisung der Arbeitsaufgaben und damit des neuen Amtes im funktionellen Sinne der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung als Einstellung. aa) Bei der Auslegung personalvertretungsrechtlicher Begriffe ist davon auszugehen, dass dann, wenn der personalvertretungsrechtliche Gesetzgeber Begriffe verwendet, die dem Dienstrecht entnommen sind, die Annahme nahe-liegt, er wolle sich auf deren dienstrechtlichen Inhalt beziehen. Mangels anderer Anhaltspunkte ist deshalb zunächst auf die dienstrechtliche Definition abzustel-len. Dies ist jedoch nur der Ausgangspunkt der Auslegung. Darüber hinaus ist auch der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen (vgl. zB BVerwG 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 - zu 1 und 3 der Gründe, PersV 2003, 225). bb) Die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ist wegen einer Einstellung hier deshalb zunächst eröffnet, weil die „Reaktivierung“ des Beam-ten G sich statusrechtlich und damit nach dem dienstrechtlichen Inhalt dieses Begriffs als Einstellung darstellt. (1) Einstellung im statusrechtlichen Sinne ist die Ernennung unter Begrün-dung eines Beamtenverhältnisses (§ 2 Abs. 1 BLV vom 12. Februar 2009, BGBl. I S. 284; ebenso bereits § 3 der durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 dieser Verord-nung aufgehobenen Vorgängerverordnung). Diese Voraussetzungen sind durch die Begründung eines Beamtenverhältnisses mit dem Beamten G nach Wie-derherstellung der Dienstfähigkeit erfüllt. (a) Wird ein Beamter wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; ebenso früher § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG in der durch Art. 17 Abs. 11 Satz 2 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, mit Wirkung vom 12. Februar 2009 aufgehobenen Fassung des Bundesbeamten-gesetzes, künftig: BBG aF), führt dies zur Beendigung des Beamtenverhältnis-ses. Dieses endet nämlich mit der Versetzung in den Ruhestand (§ 30 Nr. 4 16 17 18 19 - 7 - 7 ABR 6/11 - 8 - BBG; gleiches ergab sich daraus, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit - § 42 BBG aF - früher in Abschn. II Unterabschn. 5 „Beendigung des Beamtenverhältnisses“ geregelt war). Die „Reaktivierung“ eines Beamten wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit (§ 46 BBG, früher § 45 BBG aF) führt deshalb zur Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG (früher § 6 Abs. 1 Nr. 1 BBG aF) und bedarf der erneuten Ernennung (vgl. für das frühere Recht BVerwG 2. Juni 1980 - 2 B 2.80 - ZBR 1981, 65; von dieser Rechtslage gehen auch Schütz/Maiwald BeamtR Stand Juli 2012 Teil B Rn. 62 zu § 29 BeamtStG für den gleichlauten-den § 29 Abs. 6 BeamtStG aus; aA ohne nähere Begründung Tegethoff in Kugele BBG § 46 Rn. 29 und Lenders/Peters/Weber Das neue Dienstrecht des Bundes Rn. 423; unklar die „vorläufigen Hinweise“ bei Plog/Wiedow BBG Stand Juli 2012 Anmerkung 0.8 zu § 46 BBG 2009; BVerwG 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 - ZBR 2010, 45 spricht das Problem nicht an). (b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Neuregelung in § 46 Abs. 8 BBG, der zum Zeitpunkt der Neuberufung des Beamten G in ein Beam-tenverhältnis zum 1. Juli 2009 bereits anwendbar war (in Kraft getreten auf-grund von Art. 17 Abs. 11 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, am 12. Februar 2009). (aa) Danach gilt bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt. Wenn das Gesetz von einem „früheren“ Beamtenverhältnis spricht, setzt es voraus, dass es auch ein „jetziges“ und damit neues Beamten-verhältnis gibt. Die Fortsetzung des früheren Beamtenverhältnisses wird, wie sich aus der Formulierung „gilt“ ergibt, lediglich fingiert. Nach der Systematik des § 46 BBG ist § 46 Abs. 8 BBG zudem als Rechtsfolge ausgestaltet. Liegen die in den Absätzen 1 bis 7 dieser Regelung genannten Voraussetzungen vor und wird das dort genannte Verfahren einer „erneuten“ Berufung in das Beam-tenverhältnis (§ 46 Abs. 1 BBG) eingehalten, so ist als Rechtsfolge in § 46 Abs. 8 BBG geregelt, dass das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt gilt. Diese Folge tritt durch die Neubegründung eines Beamtenverhältnisses ein und ersetzt diese nicht. 20 21 - 8 - 7 ABR 6/11 - 9 - (bb) Die Formulierung in § 46 Abs. 1 BBG, die von einer Berufung in „das“ Beamtenverhältnis spricht, steht nicht entgegen. Sie bezieht sich nicht auf das konkrete Beamtenverhältnis, in dem der zur Ruhe gesetzte Beamte früher stand, sondern abstrakt auf ein Beamtenverhältnis. Das entspricht dem Sprachgebrauch des Gesetzes, das in § 5 BBG die Zulässigkeit „des Beamten-verhältnisses“ regelt und abstrakte Voraussetzungen für die „Berufung in das Beamtenverhältnis“ festlegt. (cc) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 8 BBG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Begründung ist unergiebig. In der der Neufassung des Gesetzes zugrunde liegenden Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 16/7076 S. 112) wird davon gesprochen, es gehe um eine Fiktion nach Unterbrechung des bisherigen Beamtenverhältnisses, mit der die beamtenrechtlichen Rah-menbedingungen verbessert werden sollten. Die Regelung sei notwendig, weil nach § 30 Nr. 4 BBG das Beamtenverhältnis bei Eintritt in den Ruhestand ende. Es ist dort also zwar einerseits von Unterbrechung des bisherigen Beamtenver-hältnisses die Rede, andererseits aber auch von einer Fiktion und davon, dass das Beamtenverhältnis nach § 30 Nr. 4 BBG „endet“ und nicht etwa „enden würde“. Jedoch ist der Gesetzgeber der Neufassung des Bundesbeamtenge-setzes ersichtlich davon ausgegangen, dass eine Reaktivierung eines Beamten eine Neubegründung eines Beamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG darstellt. Er hat nämlich anlässlich der Neuregelung des Bundesbeamtengeset-zes § 3 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG neu gefasst (Art. 15 Abs. 104 Nr. 3 Buchst. a des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160). Dabei hat er festgelegt, dass eine Neubegründung von Beamtenverhältnissen bei den von diesem Gesetz erfassten Unternehmen nicht möglich ist, aber zugleich angeordnet, dass dies nicht für die erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis nach § 46 BBG gilt. Diese Ausnahme wäre nicht erforderlich, wenn § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG von vornherein nicht anwendbar wäre. 22 23 24 25 - 9 - 7 ABR 6/11 - 10 - (2) Damit unterliegt die erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit dem Mitbestimmungsrecht „bei Einstel-lung“ nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG (vgl. Hess. VGH 29. November 1994 - 1 TH 3059/94 - PersR 1995, 252; Schütz/Maiwald Teil B Rn. 68 zu § 29 BeamtStG mit umfassenden Nachweisen; aA Summer in Fürst GKÖD Stand Juli 2012 I K § 45 BBG Rn. 11 zur alten Fassung des Bundesbeamtengeset-zes). cc) Das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG beschränkt sich indes nicht auf den Aspekt der statusrechtlichen Begründung eines Beamtenverhältnisses, also der Ernennung im beamten-rechtlichen Sinne. Vielmehr sind auch die Fragen des konkreten Einsatzes des Beamten in der Dienststelle Gegenstand der Mitbestimmung und damit die Frage, welches Amt im funktionellen Sinne dem Beamten im Zusammenhang mit seiner beamtenrechtlichen Ernennung übertragen wird. Das ergibt der Zweck des Mitbestimmungsrechts. Dieser Zweck bestimmt sich nach Maßgabe der Gründe, aus denen der Personalrat nach § 77 Abs. 2 BPersVG seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung verweigern kann. Danach ist eine Zustimmungsverweigerung ua. nach § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG auch dann möglich, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der Bewerber den Frieden in der Dienst-stelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde (vgl. zu beiden Punkten BVerwG 13. September 2002 - 6 P 4.02 - zu II 2 c cc der Gründe, PersR 2002, 515). Daneben besteht ein Zustimmungsverweigerungs-recht, wenn die Einstellung gegen im Gesetz näher aufgeführte rechtliche Vorgaben verstößt (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) oder die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder per-sönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG). 26 27 28 - 10 - 7 ABR 6/11 - 11 - Das Mitbestimmungsrecht ist deshalb nicht nur an der statusrechtlichen Behandlung des Beamten orientiert, sondern auch an seinem beabsichtigten Einsatz. Damit im Zusammenhang stehende Gesichtspunkte sind daher auch Gegenstand des Mitbestimmungsrechts (ähnlich für das baden-württember- gische Landespersonalvertretungsrecht: BVerwG 30. September 1983 - 6 P 11.83 - zu I der Gründe, PersV 1986, 466; ebenso Altvater/Altvater/Baden 7. Aufl. § 76 BPersVG Rn. 15). dd) Etwas anderes folgt bei der „Reaktivierung“ eines Beamten auch nicht aus § 46 Abs. 8 BBG. Mit dieser Regelung, die bei einer Neubegründung des Beamtenverhältnisses die Fortsetzung des früher bestehenden Beamtenver-hältnisses fingiert, sollten die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wiederbegründung eines Beamtenverhältnisses verbessert werden (oben B II 2 b bb (1)). Der Gesetzgeber wollte eine reine beamten- und damit individual-rechtliche Regelung erlassen, nicht jedoch einen personalvertretungsrechtlich einheitlichen Vorgang - statusrechtliche Einstellung und damit verbundene Zuweisung eines, ggf. gegenüber der Situation vor der Versetzung in den Ruhestand neuen Amtes im funktionellen Sinn - künstlich in zwei Teile aufteilen. c) Das bedeutet, dass die gesamte von der Arbeitgeberin beabsichtigte personelle Maßnahme, nämlich sowohl die statusrechtliche Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem Beamten G als auch die Entscheidung darüber, wo der Beamte nach der Neubegründung seines Beamtenverhältnis-ses eingesetzt wird, der Mitbestimmung als Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterliegt. Die Rechtsfolge dessen ist, dass nach § 28 Abs. 1 PostPersRG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG ausscheidet. III. Der Antrag der Arbeitgeberin nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahmen festzustellen, fällt dem 29 30 31 32 - 11 - 7 ABR 6/11 Senat nicht zur Entscheidung an. Seine Rechtshängigkeit entfällt mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG. Linsenmaier Schmidt Zwanziger Coulin Kley

Full & Egal Universal Law Academy