7. Senat - Schwerbehindertenvertretung - Wahlanfechtung - rechtzeitige Bekanntgabe von Wahlhandlungen

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 ABR 83/11 11 TaBV 29/11 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. Juli 2013 BESCHLUSS Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller zu 1., 2. Antragsteller zu 2., 3. Antragsteller zu 3., 4 . Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer zu 1., 5. Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin zu 2., - 2 - 7 ABR 83/11 - 3 - 6. hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund de r Anhörung vom 10. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Li n se n maier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger und Prof. Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Gerschermann und Klenter für Recht e r kannt: D ie Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4. und der B e- teiligten zu 5. gegen den Beschluss des Landesarbeitsg e- richts München vom 12. Oktober 2011 - 11 TaBV 29/11 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Wahl zur Schwerb e- hindertenvertretung. Im B - Werk R beschäftigte die Arbeitgeberin 813 zur Wahl der Schwe r- behindertenvertretung berechtigte Arbeitnehmer , ua. die an diesem Verfahren zu 1. bis 3. beteiligten Antrag steller . Der Beteilig te zu 4. wurde zur Vertrauen s- person gewählt. Beteiligte zu 5. ist die erste stellvertretende Vertrauensper son. B ei dem Beteiligten zu 2., der zugleich Antragsteller ist, handelt es sich um die zweite stellvertretende Vertrauensperson der schwerbehinderten Mensc hen. 1 2 - 3 - 7 ABR 83/11 - 4 - Mit dem Wahlausschreiben vom 7. September 2010 leitete der Wah l- vorstand das Verfahren zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung ein. Darin heißt es auszugsweise : 7. Der Wahlvorstand hat schriftliche Stimmabgabe beschlossen. Die Unterlagen zur Briefwahl werden den Wahlb e- rechtigten an die Heimatadresse geschickt und mü s- sen bis spätestens 26. Oktober 2010, um 12.00 Uhr an den Wahlvorstand zurückgesendet bzw. übergeben werden. Die Zusendung der Wah l- unterlagen entbindet den Wähler aber nicht von der Möglichkeit, sollte er keine Unterlagen erhalten, di e- se beim Wahlvorstand zu beantragen. 8. Die öffentliche Sitzung des Wahlvorstandes zur Au s- zählung der Stimmen und Feststellung des Wah l- ergebnisses findet am 26. Oktober 2010, 13.00 Uhr im B AG Werk 6 .1, Geb. 10.0 OG (R - B, Bespr e- Der Wahlvorstand fasste in seiner Sitzung vom 29. September 2010 ua. folgenden Beschluss: Die Briefwahlunterlagen werden in der KW 40 erstellt und an alle Wahlberechtigten verschickt. Einstimmiger Beschluss Die Briefwahlunterlagen (Freiumschläge) werden am 26.10.2010 unmittelbar vor Wahlabschluss geöffnet. Der Wahlvorstand sowie die eingeteilten Wahlhelfer, L und R treffen sich dazu am 26.10.2010 um 11.00 Uhr im Bespr e- ch ungsraum des Betriebsrats. Dieser ist bereits reserviert. Einstimmiger Beschluss Die Freiumschläge wurden a m 26. Oktober 2010 in der Zeit von 11: 00 Uhr bis 12 : 45 Uhr bei offen stehender Tür im Besprechungsraum des B e- triebsrats geöffnet. Nach Öffnung der Freiumschläge prüfte der Wahlvorstand die schriftl i- chen Erklärungen auf Vollständigkeit, vermerkte die Stimmabgabe in der elek t- ronischen Wähler liste und warf die verschlossenen Wahlumschläge in die mit 3 4 5 6 - 4 - 7 ABR 83/11 - 5 - einem Vorhängeschloss gesicherte Wahlurne ein . Danach wurde der R aum für die Ze it zwischen 12: 45 Uhr und 13 : 00 Uhr verschlossen. Um 13 : 00 Uhr wurde die Wahlurne i n Anwesenheit von vier Wahlvorstandsmitgliedern, zwei Wahlhe l- fern und weiteren Personen, ua. dem Beteilig ten zu 2., geöffnet . Am 27. Okt ober 2010 machte d er Wahlvorstand das Wahlergebnis durch Aushang be kannt . Mit am 9. November 2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Antrag s- schrift haben die Beteiligten zu 1 . bis 3 . die Wahl zur Schwerbehindertenvertr e- tung angefochten. Sie haben die Auffassung vertreten, die Öffnung der Freiu m- schläge am 26. Oktober 2010 in der Zeit bis 12: 45 Uhr sei entgegen § 12 Abs. 1 Satz 1 Wahlordnung Schwerbehindertenvertretung (SchwbVWO) nicht öffen t- lich erfolgt , weil Ort und Z eit für diese Handlungen des Wahlvo rstands nicht ö f- fentlich bekannt gemacht worden seien . Wahlöffentlichkeit und Wahltransp a- renz seien wesentliche Prinzipien einer jeden Wahl , um Fehler und Manipulat i- onsmöglichkeiten weitgehend auszuschließen . Eine Si tzung sei nicht bereits deshalb öffentli ch iSv. § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO, we il zufällig Personen anwesend seien oder durch entsprechende Nachforschung en Ort und Zeitpunkt des Öffnens der Freiumschläge ermitteln könnten. Die Antragsteller haben beantragt, die Wahl der Schwerbehindertenvertretung bei der B AG im Werk 6, R, vom 26. Oktober 2010 für unwirksam zu erklär en . Die Beteiligten zu 4. und 5. sowie die Arbeitgeberin haben bea ntragt, den Antrag abzuweisen. S ie haben die Ansicht vertreten, die Öffentl ichkeit der Sit zung sei beim Öffnen der Freiumschläge gewährleistet gewesen. Die Tür zum Besprechungsraum , in dem die Freiumschläge geöffnet worden seien, h a- be jederzeit offen gestanden , so dass jeder Inte ressierte den Wahlvorstand h a- be kontrollieren könne n. Ein Bekanntmachungserforder nis bestehe nicht. § 5 SchwbVWO enthalte keine Bestimmung, wonach bei schriftlicher Stimmabgabe Ort, Tag und Zeit der Behandlung der Freiumschläge in das Wahlausschreiben 7 8 9 - 5 - 7 ABR 83/11 - 6 - aufzunehmen seien. Ort und Zeit der Behandlung der Frei umschläge hätten im Büro des Wahlvorstands erfragt werden können. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die dagegen gericht e- te Beschwerde der Beteiligten zu 4. und 5. war erfolglos. Mit der vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwer de verfolgen die Beteiligten zu 4. und 5. weiter die A b weisung des Antrags , während die Antragsteller die Z u- rückweisung der Rechtsbeschwerde begehren. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. D ie Vorinstanzen haben dem Wahlanfechtungsan trag zu R echt entsprochen. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX , § 19 Abs. 1 BetrVG , § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO unwirksam. I. Der Antrag ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm . § 19 BetrVG zulä s- sig. 1. Die Antragsteller sind nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm . § 19 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BetrVG zur Wahlanfechtung berechtigt . Sie sind in dem Be trieb wahlberechtigte schwerbehinderte Menschen iSd. § 94 Abs. 2 SGB IX . 2. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist rechtzeitig binnen zwei Wochen angefochten worden, nachdem das endgültige Wahlergebnis durch Aushang am 27. Oktober 2010 bekannt gegeben wurde, § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm . § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG . Die Antra gsschrift ist beim Arbeitsg e- richt am 9. November 2010 eingegangen. II. Der Antrag ist begründet. Die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung ist nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm . § 19 Abs. 1 BetrVG unw irksam. Danach kann die Wahl zur Schwerbehindertenvert retung angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beei n- flusst werden konnte . Im vorliegenden Fall sind die se Voraussetzungen erf üllt . Die Öffnung der Freiumschläge erfolgte nicht in einer öffentlichen Sitzung iSd. 10 11 12 13 14 15 - 6 - 7 ABR 83/11 - 7 - § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO . Darin liegt ein Verstoß gegen wesentliche Vo r- schriften über das Wah lverfah ren. Dieser Verstoß war geeignet , das Wahle r- gebnis zu beeinflussen. 1. D er Wahlvorstand hat gegen eine wesentliche Wahlvorschrif t verst o- ßen, indem er die F reiumschläge nicht , wie nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO geboten, in öffentli cher Sitzung geöffnet hat . Die danach erforderl i- che Öffentlichkeit setzt bei einer ausschließlich schriftlichen Stimmabgabe v o- raus, dass Ort und Zeit sämtlicher in § 12 Abs. 1 SchwbVWO genannten Han d- lungen vorher rechtzeitig bekannt gemacht w erden . Dies war hier nicht der Fall . a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO öffnet der Wahlvorstand unmitte l- bar vor Abschluss der Wahl in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärun gen. Ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsg e- mäß erfolgt (§ 11 SchwbVWO) , legt der Wahlvorstand die Wahlumschläge nach Vermerk der Stimmabgabe in der Liste der Wahlberechtigten ungeöffnet in die Wahlurne. aa ) Öffentlichkeit iSd . § 12 Abs. 1 SchwbVWO i st dabei nicht die allgeme i- ne Öffentlichkeit, sondern die Betriebsöffentlichkeit. Es soll denjenigen die Tei l- nahme ermöglicht werden, die ein berechtigtes Interesse an der Wahl zur Schwerbehindertenvertretun g und ihrem Ausgang haben. Die Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine demokratische Willensbildung (vgl. für politische Wahlen BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07 - Rn. 1 06 , BVerfGE 123, 39 ) . Sie sichert die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wah lvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für b e- gründetes Vertrauen der Wähler in den korrekten Ablauf der Wahl. Die grun d- sätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren umfasst das Wahlvo r- schlagsverfahren, die Wahlhandlung - in Bezug au f die Stimmabgabe durchbr o- chen durch das Wahlgeheimnis - und die Ermittlung des Wahlergebnisses (vgl. für politische Wahlen BVerfG 3. März 2009 - 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07 - aaO ) . Durch das Gebot der Öffentlichkeit sollen interessierte Personen die Möglichkei t erhalten, die Ordnungsmäßigkeit der Feststellung des Wahlergebnisses b e- 16 17 18 - 7 - 7 ABR 83/11 - 8 - r- (vgl. zur Stimmenauszählung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG BAG 15. Nov embe r 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 2 der Gründe , BAGE 96, 233 ). Zur Herstellung dieser Beobachtungsmöglichkeit ist es erforderlich, dass Ort und Zeit sämtlicher öffentlicher Kontrolle unterli e- gender Vorgänge im Wahlverfahren rechtzeitig vorher bekannt gege ben we r- den. Es genügt nicht, dass ein I nteressierte r dies durch eigene Nachfrage beim Wahlvorstand erfahren kann. Das Erfordernis, selbst aktiv zu werden und sich nach dem Bestehen einer Teilnahmemöglich keit sowie nach Ort und Zeit von öffentlich vorzunehm enden Handlungen des Wahlvorstands zu erkundigen, ist vielmehr geeignet, Zugangsberechtigte von vornherein von der Teilnahme au s- zuschließen . Müssen interessierte Personen den Wunsch, ihr Kon trollrecht wahrzunehmen, gerade gegenüber den zu kontrollierenden Personen im Vo r- feld offenba ren , um Ort und Zeitpunkt ihrer Kontrollmöglichkeit zu erfahren, gibt dies vermeidbaren Anlass zu Misstrauen bzw. Mis sdeutungen. Diese werden durch eine jederzeit und ohne Ankündigu ng mögliche Kontrolle wirkungsvoll verhindert (v gl. zur Stimmenauszählung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BetrVG BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - aaO ) . bb) Bei der schriftlichen Stimmabgabe ist die Kontrollmöglichkeit der Vo r- gänge nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Schw b VWO von besonderer Bedeutung. Bei der persönlichen Stimmabgabe händigt der Wähler oder die Wählerin nach § 10 Abs. 3 Satz 1 SchwbVWO den Wahlumschlag, in den der Stimmzettel eingelegt ist, dem mit der Entgegennahme der Wahlumschläge betrauten Mitglied des Wahlvorstands aus, wobei der N ame des Wählers oder der Wählerin angeg e- ben wird. Sodann ist nach § 10 Abs. 3 Satz 2 SchwbVWO der Wahlumschlag in Gegenwart des Wählers oder der Wählerin in die Wahlurne einzuwerfen, nac h- dem die Stimmabgabe in der Liste der Wahlberechtigten vermerkt worden ist. Bei der persönlichen Stimmabgabe kann daher der Wähler unmittelbar b e- obachten und kontrollieren, ob mit der von ihm abgegebenen Stimme korrekt verfahren wird. Diese unmittelbare Beobachtungsmöglichkeit hat der Briefwä h- ler bei der schriftlichen Stimma bgabe nicht. Die Kontrollmöglichkeit trägt hier in besonderem Maße dazu bei, dass gar nicht erst der Verdacht aufkommen kann, 19 - 8 - 7 ABR 83/11 - 9 - es habe bei der Behandlung der Briefwahlstimmen zu Unregelmäßigkeiten kommen können. Auch wird dadurch das Wahlgeheimnis des Brief wählers g e- schützt. Könnte der Wahlvorstand ohne eine mögliche Kontrolle durch die Ö f- fentlichkeit die Freiumschläge der Briefwähler öffnen und die Wahlumschläge entnehmen, wäre die Gefahr nicht auszuschließen, dass er in die Wahlu m- schläge Einblick nimmt, um festzustellen, wie der betreffende Wähler seine Stimme abgegeben hat. cc) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Sch w bVWO hat die Öffnung der Freiumschl ä- Erfolgt eine Wahl im Wege der persönlichen Stimmabgabe und werd en nur den an der persönlichen Stimmabgabe verhinderten Wahlberechtigten nach § 11 Abs. 1 SchwbVWO Briefwahlunterlagen übersandt, haben die nach § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO vom Wahlvorstand vorzunehmenden Handlungen unmittelbar vor dem Abschluss des in § 10 SchwbVWO näher beschrieben en Wahlvorgangs zu erfolgen (vgl. zu § 26 WO K reutz GK - BetrVG 9. Aufl. § 26 WO Rn . 2; Fitting 26. Aufl. § 26 WO 2001 Rn . 3) . Wenn der Wahlvorstand nach § 11 Abs. 2 SchwbVWO die allgemeine schriftliche Stimmabgabe beschlie ßt, entfällt der Wahlvorgang nach § 10 SchwbVWO. Das ändert jedoch nichts daran, dass die in § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO beschriebenen Vorgänge in öffentl i- cher Sitzung zu erfolgen haben. Da es aber in einem solchen Fall an einer pe r- sönlichen Stimmab gabe fehlt, deren Ort, Tag und Zeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SchwbVWO mitzuteil e n wäre, muss der Wahlvorstand, um dem Erfordernis der Öffentlichkeit zu genügen, rechtzeitig Ort und Zeit der in § 12 Abs. 1 SchwbVWO geregelten Behandlung der schriftlich abgege benen Stimmen b e- kannt geben . Dabei muss der Hinweis nicht notwendig bereits im Wahlau s- schreiben enthalten sein, sondern kann auch auf andere Weise erfolgen (vgl. dazu auch BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 96, 23 3) . dd) § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO ist eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, deren Verletzung nach § 19 Abs. 1 BetrVG iVm. § 94 Abs. 6 20 21 - 9 - 7 ABR 83/11 - 10 - S atz 2 SGB IX geeignet ist, die Anfechtung der Wahl zu rechtfertigen (vgl. zu § 26 Abs. 1 WO Kreutz GK - BetrVG 9. Aufl. § 26 WO Rn . 2 mwN) . b) Hier hat der Wahlvorstand gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 SchwbVWO ve r- stoßen. Nachdem er nach § 11 Abs. 2 SchwbVWO die generelle schriftliche Stimmabgabe beschlossen hatte, hätte er rechtzeitig bekannt machen müssen, wann und wo die in § 12 Abs. 1 SchwbVWO vorgeschriebene Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen stattfinden wird. Dies hat er nicht getan. Die Öffnung der Freiumschläge erfolgte nicht in der im Wahlausschreiben angekü n- digten Sitzung am 26. Oktober 2010 um 13 : 00 Uhr, sondern am selben Tage bereits in der Zeit zw ischen 11: 00 Uhr bis 12 : 45 Uhr. E ntgegen der Auffassung der Beteiligten zu 4. und 5. genügt es zur Herstellung der Öffentlichkeit nicht , dass die Tür zu dem Besprechungsraum offen stand , in dem die Freium s chläge geöffnet wurden. Auch der Umstand, dass jeder Interessierte auf Nachfrage beim Wahlvorstand erfahren hätte, wann und wo die Freiumschläge geöffnet werden , machte die rechtzeitige Bekanntmachung von Zeit und Ort der Öffnung der Freiumschläge und der daran sich anschließenden Handlungen nicht en t- behrlich. 2. Der Verfahrensv erstoß war geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflu s- sen. a) Nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm . § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvors chriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesen t- liche Wahlvors chriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwi n- gend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorsch riften kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. BAG 18. Juli 2012 - 7 ABR 21/11 - Rn. 30 mwN) . 22 23 24 - 10 - 7 ABR 83/11 b) In diesem Sinne war der Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchwbVWO geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass es bei dem Öffnen der Freiumschläge, bei der Bewe r- tung, ob die Stimmabgabe iSv. § 11 SchwbVWO ord nungsgemäß war, bei dem Vermerk der Stimmabgabe oder bei dem Einwurf der Wahlumschläge in die Wahlurne zu Fehlern gekommen ist, die bei einer Öffnung der Freiumschläge in öffentlicher Sitzung nicht unterlaufen wären. Es kommt nicht darauf an, ob ta t- sächlic he objektive Anhaltspunkte für solche Fehler vorliegen. Die Vorschrift soll der Minderung abstrakter Gefährdungen dienen (vgl. zu § 18 Abs. 3 Satz 1 B e trVG BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 3 und 4 der Gründe, BAGE 96, 233) . Linsenmaier Zwanziger Kiel Gerschermann Peter Klenter 25

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