Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 806/02 Urteil vom 11. August 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Lanz Parteien S.________, 1951, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Thöny, Quaderstrasse 16, 7000 Chur, gegen IV-Stelle des Kantons Graubünden, Ottostrasse 24, 7000 Chur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur (Entscheid vom 31. Mai 2002) Sachverhalt: A. Der 1951 geborene italienische Staatsangehörige S.________ war, ohne über eine Berufsausbildung zu verfügen, bei mehreren Arbeitgebern als angelernter Maurer und ab Oktober 1995 als Akkordmaurer bei der Bauunternehmung X.________ tätig. Im Sommer 1997 verschlimmerten sich seit Jahren bestehende Rückenbeschwerden, was ab September 1997 zu einer zunächst vollen, danach teilweisen Arbeitsunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf führte. Im Januar 1998 meldete sich S.________ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle gewährte ihm berufliche Massnahmen in Form einer Umschulung und kam für die im Juli 2001 erfolgreich abgeschlossene Maurerlehre (als erste Ausbildungsphase) und für den ersten, den Zeitraum vom 7. Januar bis 31. Dezember 2002 umfassenden Teil der Weiterbildung zum Maurer-Baupolier (als zweite Ausbildungsphase) auf. Zudem richtete sie dem Versicherten vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2001 Taggeld und Wartetaggeld aus. Mit drei Verfügungen vom 25. Februar 2002 sprach die IV-Stelle S.________ Wartetaggeld für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 6. Januar 2002 und daran anschliessend Taggelder bis 30. April 2002 zu, wobei sie die Leistung von Fr. 212.- (Fr. 182.- Haushaltsentschädigung inkl. Kinderzulage; Fr. 30.- Eingliederungszuschlag) nach Massgabe eines dem Versicherten während der Umschulung für zumutbar erachteten hypothetischen Lohnes um Fr. 78.20 auf Fr. 133.80 kürzte. B. S.________ liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm vom 1. Juli bis 31. August 2001 ein Taggeld von Fr. 195.50 und vom 1. September 2001 bis 30. April 2002 ein solches von Fr. 163.45 zuzusprechen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Kürzung der Leistung habe auf Basis des während des Bezugszeitraumes tatsächlich erzielten Verdienstes zu erfolgen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S.________ sein vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 25. Februar 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob das Wartetaggeld vom 1. Juli 2001 bis 6. Januar 2002 und das Taggeld vom 7. Januar bis 30. April 2002 auf der Grundlage eines hypothetischen Einkommens oder aber nach Massgabe des vom Beschwerdeführer in dieser Zeit tatsächlich erzielten Lohnes zu kürzen ist. 3. 3.1 Übt ein Versicherter während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird das Taggeld einschliesslich Eingliederungszuschlag gekürzt, soweit es zusammen mit dem aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommen das gemäss den Absätzen 1 und 2 massgebende Erwerbseinkommen übersteigt (Art. 21 Abs. 3 Satz 1 IVV). Diese Regeln finden auf die Bemessung des Wartetaggeldes sinngemäss Anwendung (BGE 117 V 279 Erw. 3a; SVR 2001 IV Nr. 28 Erw. 2b). 3.2 Nach Rz 5042 (bis 31. Dezember 2000: Rz 2027) der bundesamtlichen Wegleitung über die Berechnung und Auszahlung der Taggelder sowie ihre beitragsrechtliche Erfassung (WTG) ist für die Kürzung des Taggeldes eines Versicherten, der die vom Arzt für die Zeit der Eingliederung als zumutbar erklärte Teilerwerbstätigkeit nicht ausübt, der Lohn massgebend, den er erzielen könnte. Diese Verwaltungspraxis hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil G. vom 14. April 2000 (SVR 2001 IV Nr. 28) für zulässig erklärt. Denn es ergibt sich aus dem Rechtsgleichheitsgebot, dass nicht nur der tatsächlich erzielte, sondern auch der aus invaliditätsfremden Gründen nicht erwirtschaftete mögliche Verdienst für die Kürzung heranzuziehen ist. Es wäre mit Art. 8 Abs. 1 BV schlechterdings nicht vereinbar, den teilweise arbeitsunfähigen Versicherten, der in Erfüllung der generell in der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen) während der Umschulung oder Wartezeit eine Erwerbstätigkeit ausübt, schlechter zu stellen, als den im gleichen Ausmass Arbeitsunfähigen, der im selben Zeitraum keiner ihm an sich zumutbaren Arbeit nachgeht (SVR 2001 IV Nr. 28 Erw. 2b). 3.3 Im vorliegenden Fall ist die Sachlage insofern eine besondere, als der Versicherte - anders als in dem vom Eidgenössischen Versicherungsgericht am 14. April 2000 beurteilten Fall - während der im Streite liegenden Taggeldbezugsperiode eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und es einzig darum geht, ob er damit die aus ärztlicher Sicht bestehende (Rest-)Arbeitsfähigkeit im vollen zumutbaren Umfang wirtschaftlich verwertete. Für die Frage der Kürzung des Taggeldes kann indessen kein Zweifel daran bestehen, dass sich der Versicherte, der seine verbliebene funktionelle Leistungsfähigkeit nur teilweise erwerblich nutzt, die damit hingenommene invaliditätsfremde Verdiensteinbusse ebenso anrechnen lassen muss wie der Versicherte, der überhaupt keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, obwohl ihm eine solche gesundheitlich zumutbar wäre. Dabei bestimmt sich die Anrechenbarkeit eines hypothetischen anstelle des tatsächlich erzielten Einkommens unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit auch danach, ob die konkreten Gegebenheiten dem Versicherten überhaupt den lohnwirksamen Ausbau der bereits ausgeübten Berufstätigkeit gestatten. Ist dies nicht möglich aus gesundheitlichen Gründen oder weil beispielsweise in einem bestehenden Anstellungsverhältnis der Arbeitgeber hiezu nicht Hand bieten will oder kann, gilt es zu prüfen, ob vom Versicherten erwartet werden darf, dass er die derzeitige Erwerbstätigkeit zu Gunsten einer anderen aufgibt, welche die wirtschaftliche Umsetzung der medizinischen Restarbeitsfähigkeit uneingeschränkt gewährleistet. 4. Der Beschwerdeführer arbeitete während der ersten, mit der Lehrabschlussprüfung als Maurer beendeten Umschulungsphase vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2001 als Praktikant bei der Bauunternehmung X.________. Die in dieser Zeit bezogenen Taggelder wurden entsprechend dem erzielten Monatslohn von Fr. 800.- (aufs Jahr [x 13] Fr. 10'400.-) gekürzt, was unangefochten geblieben ist. In den beiden folgenden Monaten Juli und August 2001 bezog der Versicherte offenbar nach wie vor den gleichen Lohn wie im Praktikum. Ab 1. September 2001 verdiente er als Maurer/Hilfspolier bei der selben Arbeitgeberin Fr. 1700.- im Monat (aufs Jahr [x 13] Fr. 22'100.-). Verwaltung und Vorinstanz vertreten die Auffassung, die Kürzung des Taggeldes in der hier interessierenden Periode (1. Juli 2001 bis 30. April 2002) habe nicht auf der Grundlage des tatsächlichen Einkommens zu erfolgen. Der Beschwerdeführer sei aus ärztlicher Sicht als Maurer spätestens seit Frühjahr 2000 zu 50 % arbeitsfähig. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei er gehalten, diese Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich voll auszuschöpfen, was ihm im Jahr 2001 die Erzielung eines Einkommen von Fr. 32'500.-, entsprechend (: 13) Fr. 2500.- im Monat, ermöglicht hätte. Nach Massgabe dieses hypothetischen Einkommens sei das Taggeld zu kürzen. 4.1 Dr. med. L.________, Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell Rheumaerkrankungen FMH, beantwortete in dem am 31. Mai 2000 der IV-Stelle erstatteten Gutachten nach eingehender Diagnosestellung die Frage nach der Arbeitsfähigkeit des Versicherten im Beruf des Baupoliers dahingehend, dass diese bei ausschliesslich planerischen, organisatorischen und Kontrollaufgaben nicht eingeschränkt sei. Gelegentliche leichte Rückenarbeit sei dabei zumutbar, schwere Rückenarbeit hingegen ausgeschlossen. In einer anderen behinderungsgerechten Beschäftigung betrage die Arbeitsfähigkeit ebenfalls 100 %, wobei alle nicht schwer rückenbelastenden Tätigkeiten, Kontrollaufgaben, Schalterdienst, Arbeit im Magazin (ohne schweres Heben) sowie entsprechende Betätigungen in Landwirtschaft, Gastronomie und Industrie zumutbar seien. 4.2 In Anbetracht dieser gutachterlichen Einschätzung erscheint die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach der Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht im Beruf des Maurers zu 50 % arbeitsfähig sein soll, kaum nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, wie der Versicherte in dieser körperlich anspruchsvollen, für gewöhnlich auch mit Verrichtungen in gebückter Stellung und Heben nicht nur leichter Gewichte verbundenen Tätigkeit eine hälftige Leistung erbringen kann, wenn ihm nach der von Verwaltung und Vorinstanz nicht beanstandeten Einschätzung des Experten leidensbedingt leichte Rückenarbeit nur gelegentlich und schwere Rückenarbeit überhaupt nicht zuzumuten ist. Dieser Beurteilung widerspricht auf den ersten Blick, dass der Beschwerdeführer seit 1. September 2001 ganztags als Maurer/Hilfspolier arbeitet. Indessen meidet er bei dieser Tätigkeit konsequent rückenbelastende Arbeiten, wie das Heben von mittelschweren und schweren Lasten und das Arbeiten in gebückter, vornübergebeugter Haltung. Nur auf diese behinderungsgerechte Betätigung bezieht sich denn auch Dr. med. H.________, Allgemeine Medizin FMH, wenn er im Bericht vom 18. Dezember 2001 eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % bescheinigt. Es wird sodann von keiner Seite geltend gemacht, der Beschwerdeführer könnte als Maurer bei der Bauunternehmung X.________ zumutbarerweise ein höheres Einkommen als Fr. 1700.- im Monat (Fr. 22'100.- im Jahr) erzielen. Vielmehr bietet nach Auffassung von Verwaltung und Vorinstanz der ausgeglichene Arbeitsmarkt genügend freie Maurerstellen an, welche dem Versicherten unter Berücksichtigung der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung die Realisierung eines höheren Verdienstes gestatteten. Vom Beschwerdeführer wird also erwartet, dass er im Rahmen der Schadenminderungspflicht das seit 1. September 2001 bestehende Arbeitsverhältnis aufgibt und eine neue, besser entlöhnte Maurerstelle antritt. 4.3 Den Maurerberuf kann der Beschwerdeführer nach dem Gesagten leidensbedingt nur ausüben, wenn er rückenbelastende Verrichtungen weitgehend meidet. Wenn ihm die Bauunternehmung X.________ als Arbeitgeberin dies in idealer Weise gewährleistet, mag dies auch daran liegen, dass der Versicherte bereits früher für sie tätig war und sie ihn als Polier weiter beschäftigen will, sobald er die entsprechende Ausbildung beendet hat. Ihr Interesse daran hat sie mit Schreiben vom 28. August und 7. September 2001 geäussert. Hingegen erscheint die Annahme, dass auch andere Bauunternehmungen eine derart konsequent der Behinderung angepasste und mit einem höheren als dem jetzigen Verdienst verbundene Maurerstelle anbieten, nicht realistisch. IV-Stelle und kantonales Gericht haben somit zu Unrecht für die Bemessung der Taggeldkürzung ein hypothetisches höheres Einkommen als Maurer herangezogen. 4.4 Zu prüfen bleibt, ob vom Beschwerdeführer für die Dauer des Taggeldbezugs der Wechsel in einen anderen, rückenschonenden Betätigungsbereich erwartet werden darf, für den er gemäss Gutachten des Dr. med. L.________ vom 31. Mai 2000 in seiner funktionellen Leistungsfähigkeit nicht eingeschränkt ist. Dies trifft ebenfalls nicht zu. Der Versicherte war über Jahre hinweg als angelernter Maurer und Akkordmaurer tätig. Zwischenzeitlich hat er mit der erfolgreich absolvierten Maurerabschlussprüfung die erste Phase der beruflichen Eingliederungsmassnahme beendet. Ziel der zweiten Ausbildungsphase ist die Weiterbildung zum Maurer-Baupolier ("Capo Muratore"). Sie erfolgt berufsbegleitend vom 7. Januar 2002 bis ca. 10. Januar 2004 (vgl. Antrag des Berufs- und Laufbahnberaters vom 29. Januar 2002), wobei die IV-Stelle bislang eine Kostenübernahme bis 31. Dezember 2002 gesprochen hat (Verfügung vom 7. Februar 2002). Zweifellos bietet eine neben der Umschulung ausgeübte Erwerbstätigkeit im Bausektor die besseren Rahmenbedingungen für die Erreichung des angestrebten Ausbildungsziels als die Betätigung in einem anderen Arbeitsbereich. Hinzu kommt, dass ein solcher Berufswechsel nur vorübergehender Natur wäre, besteht doch der Sinn und Zweck der von der Invalidenversicherung übernommenen Aus- und Weiterbildung in der daran anschliessenden erwerblichen Eingliederung des Beschwerdeführers als Maurer-Baupolier. 4.5 Zusammenfassend rechtfertigt sich nicht, die Kürzung des (Wartezeit-)Taggeldanspruches anhand eines hypothetischen Einkommens vorzunehmen. Es ist dafür vielmehr auf den tatsächlich erzielten Lohn abzustellen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 31. Mai 2002 und die drei Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 25. Februar 2002 aufgehoben werden und die Sache mit der Feststellung, dass die Kürzung des Wartetaggeldes für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 6. Januar 2002 und des Taggeldes für die Zeit vom 7. Januar bis 30. April 2002 auf Basis des vom Beschwerdeführer tatsächlich erzielten Lohnes zu erfolgen hat, an die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit sie über den Leistungsanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: