Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 839/02 Urteil vom 15. Juli 2003 II. Kammer Besetzung Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Traub Parteien G.________, 1952, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Marc Brügger-Kuret, Bahnhofstrasse 15, 8570 Weinfelden, gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau, St. Gallerstrasse 13, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegnerin Vorinstanz AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden (Entscheid vom 29. Oktober 2002) Sachverhalt: A. G.________ (geb. 1952) leidet an einem Lumbovertebralsyndrom und an einem intermittierenden Thorakovertebralsyndrom. Zuletzt war sie vom 28. Juni 1999 bis zum 10. September 1999 als Werksmitarbeiterin erwerbstätig. Die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm für Erwerbslose musste im November 1999 trotz leidensangepasster Tätigkeit nach zwei Wochen abgebrochen werden. Am 8. November 2000 meldete sich G.________ bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau sprach ihr, nach Durchführung beruflich-erwerblicher und medizinischer Abklärungen, darunter eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit, unter der Annahme eines Invaliditätsgrades von 42 % mit Wirkung ab dem 1. September 2000 eine Viertelsrente zu (Verfügung vom 17. Mai 2002). B. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Oktober 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Dezember 2002 lässt G.________ beantragen, die strittige Verfügung und der angefochtene Entscheid seien aufzuheben und es sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen; ferner sei eine öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst, es sei eine öffentliche und mündliche Gerichtsverhandlung durchzuführen. 1.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich von einem Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Nach der in BGE 122 V 54 f. Erw. 3 bestätigten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte und nunmehr in Art. 30 Abs. 3 BV ausdrücklich gewährleistete Öffentlichkeit der Verhandlung - in Übereinstimmung mit der Praxis der Konventionsorgane - primär im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten (BGE a.a.O. mit Hinweisen). Dabei setzt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach der Rechtsprechung im Sozialversicherungsprozess einen - im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu stellenden - klaren und unmissverständlichen Parteiantrag voraus (BGE 122 V 55 Erw. 3a mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 38 f. Erw. 2). Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten (BGE 122 V 56 Erw. 3b/bb). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung erhoben. Da ein solcher erstmals in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich gestellt wurde, ist der Anspruch verspätet geltend gemacht worden und hat damit als verwirkt zu gelten. 2. Der Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Beschwerdesachen ergibt sich aus Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 und 105 OG. Nach Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig oder unvollständig ist oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 104 lit. b in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 OG). Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (einschliesslich deren Rückforderung) erstreckt sich dagegen die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG; erweiterte Kognition; BGE 121 V 366 Erw. 1c, 120 V 448 Erw. 2a/aa, je mit Hinweisen). 3. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 f. Erw. 3c, 105 V 158 f. Erw. 1) sowie zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte (BGE 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt (Art. 4 Abs. 1 IVG). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 %, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Die Invaliditätsbemessung erfolgt im erwerblichen Bereich nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (BGE 104 V 136 f. Erw. 2a und b); nach Art. 28 Abs. 2 IVG wird dabei das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Zum heutigen Zeitpunkt ist überdies zu ergänzen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 17. Mai 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 4. Der Rechtsstreit dreht sich im Kern um die Frage, ob die Verwaltung die Bemessung der Invalidität vornehmen durfte, ohne zuvor in einer Beruflichen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (BEFAS) berufliche Einsatzmöglichkeiten evaluiert zu haben. 4.1 Auszugehen ist von der umfassenden, durch Belastungstests ergänzten Begutachtung durch die Klinik K.________ vom 30. April 2001, die nach den praxisgemässen Kriterien (BGE 122 V 160 Erw. 1c) nicht zu beanstanden ist. Gestützt auf die für die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit wesentlichen Diagnosen (leichteres chronisches Lumbovertebralsyndrom mit pseudoradikulären Ausstrahlungen rechts sowie intermittierendes Thorakovertebralsyndrom) muten die Gutachter der Versicherten eine vollschichtige Erwerbstätigkeit bei leichter Arbeit zu, sofern dabei keine Notwendigkeit häufiger Arbeiten über Schulterhöhe, repetitiven Hebens von Lasten über 10 Kilogramm und der Einnahme von längerdauernden Zwangspositionen bestehe, hingegen Pausen eingeschaltet werden könnten. Dagegen sei sie bezüglich der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfsarbeiterin in der Produktion von Jalousien nicht arbeitsfähig. Zur Unterstützung der medizinischen Abklärungen wurde in derselben Klinik eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durchgeführt. Dabei ergaben sich eine ungenügende Leistungsbereitschaft und Kooperation. Die Versicherte habe sich von vornherein nicht bereit gezeigt, eine eventuell auftretende Schmerzverstärkung zu tolerieren (sog. fear avoidance-Muster) und gar nicht versucht, die vorgesehenen Übungen und Haltungen in die Tat umzusetzen. Angesichts verschiedener Inkonsistenzen müsse von einer erheblichen Symptomausweitung ausgegangen werden. 4.2 Die Beschwerdeführerin sucht die gutachterlichen Schlüsse mit Verweis auf eine am Tag nach Abschluss der EFL aufgetretene Schmerzexazerbation zu entkräften; es ergäben sich daraus erhebliche Zweifel am Vorwurf mangelnder Leistungsbereitschaft. Zum Beweis legt sie eine Bestätigung des behandelnden Arztes Dr. M.________ vom 26. November 2002 ins Recht, wonach dieser der Versicherten am 20. April 2001 wegen Kreuzschmerzen mit Ausstrahlung in das rechte Bein eine Ampulle Piroxicam 40mg und eine Ampulle Tramal 100mg habe intramuskulär injizieren müssen. Entgegen der Auffassung der Versicherten ergibt sich daraus nicht, dass diese Koinzidenz in dem Sinne auf den Arbeitsalltag übertragen werden kann, dass ihr - bei Ausschöpfung der ärztlich umschriebenen Restarbeitsfähigkeit - regelmässige Injektionen zugemutet würden: Zum einen macht der Hausarzt keine Angabe über einen allfälligen kausalen Zusammenhang zwischen der Durchführung der EFL und der Schmerzverstärkung, zum andern ergibt sich aus dem betreffenden Bericht, dass die Versicherte über weite Strecken gar nicht bereit gewesen ist, die Belastungstests überhaupt auszuführen. Die Massgeblichkeit der gutachterlichen Feststellungen wird durch diesen Vorfall also nicht relativiert, weshalb die entsprechenden Ergebnisse auch nicht der Absicherung durch weitere Abklärungen medizinischer Natur bedürfen. 4.3 4.3.1 Nach dem Gutachten der Klinik K.________ steht der Beschwerdeführerin ein relativ weites Spektrum verrichtbarer Arbeiten offen. Weitere Abklärungen beruflicher Art drängen sich bereits insoweit nicht auf. Eine nähere Spezifizierung solcher Verweisungstätigkeiten würde des Weitern mit erheblicher Wahrscheinlichkeit an der anlässlich der EFL festgestellten weitgehenden Selbstlimitierung scheitern. Die Prognose, dass auf Grund dieses Verhaltensmusters auch in einer BEFAS kein individuelleres Profil des Leistungsvermögens und der sich daraus ergebenden Einsatzmöglichkeiten ermittelt werden könnte, liegt auf der Hand. Die Vorinstanzen haben damit in zutreffender Anwendung des prozessrechtlichen Instituts der antizipierten Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 Erw. 4b) festgestellt, dass im Rahmen einer BEFAS-Abklärung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 4.3.2 Die Gutachter führen die vorhandene Symptomatik teilweise auf eine schwach ausgebildete (Rumpf-)Muskulatur und eine Dekonditionierung zurück. In diesem Zusammenhang stellen sie weiter fest, dass ein regelmässig und langfristig durchgeführtes Kräftigungstraining zur Erhaltung der Restarbeitsfähigkeit sinnvoll sei. Diese Feststellung ist sozialversicherungsrechtlich bedeutsam. Unter den Aspekten von Schadenminderung und Selbsteingliederung (BGE 113 V 28 Erw. 4a) sind Therapie- und Behandlungsmöglichkeiten auszuschöpfen, wenn solche Massnahmen zur Verbesserung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit beizutragen vermögen. Kommt eine versicherte Person der Schadenminderungspflicht nicht in genügender Weise nach, kann dies im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 IVG zur ganzen oder teilweisen, vorübergehenden oder dauernden Ablehnung der Rente führen. Wird diese Pflicht anderseits im Rahmen des objektiv und subjektiv Zumutbaren wahrgenommen, und kann dadurch eine voraussichtlich dauernde Verbesserung des Gesundheitszustandes und damit der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit erreicht werden, so ergibt sich gegebenenfalls ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 41 IVG (vgl. BGE 127 V 297 f. Erw. 4b/cc mit Hinweisen). 5. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Invaliditätsgrades bleibt zu überprüfen, ob der von IV-Stelle und kantonalem Gericht vorgenommene Tabellenlohnabzug von 10 % angemessen ist. Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Prozess zwar nur Rückweisung der Sache zu ergänzenden Abklärungen. Sollte sich aus dem Folgenden indes eine Änderung im materiellen Leistungsanspruch ergeben, so könnte darüber auch im Rahmen dieses Urteils abschliessend entschieden werden, da das Eidgenössische Versicherungsgericht über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen kann (vgl. Erw. 2 hievor). 5.1 Gesundheitlich beeinträchtigte Versicherte, die nicht mehr voll leistungsfähig sind, haben erfahrungsgemäss eine Reduktion des üblichen Lohnansatzes hinzunehmen. Neben leidensbedingten Faktoren können weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe zeitigen. Diesen Umständen gilt es mit einem Abzug am Tabellenlohn Rechnung zu tragen. Das Ziel, ausgehend von statistischen Daten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall möglichen erwerblichen Umsetzung der im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit noch zumutbaren Verrichtungen am besten entspricht, darf aber nicht mit einem schematischen Abzug, sondern muss in Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles erfolgen. Dies in dem Masse, in welchem Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer der genannten Merkmale seine gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Der Abzug ist rechtsprechungsgemäss auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 78 ff. Erw. 5 mit Hinweisen, bestätigt in AHI 2002 S. 62). 5.2 Nach dem Diagnosenkatalog im Gutachten der Klinik K.________ vom 30. April 2001 leidet die Versicherte an einem leichteren chronischen Lumbovertebralsyndrom mit pseudoradikulären Ausstrahlungen rechts sowie an einem intermittierenden Thorakovertebralsyndrom; als Nebendiagnosen bestehen eine Adipositas, eine chronisch-obstruktive Lungenerkrankung und eine beidseitige kongenitale Schwerhörigkeit. Währenddem das daraus folgende Verbot häufiger Verrichtungen über Schulterhöhe sowie repetitiven Hebens von Gewichten über 10 Kilogramm durch die Wahl einer Arbeit mit entsprechend angepasstem Anforderungsprofil wohl ohne weiteren lohnmässigen Nachteil bleibt, erschweren die übrigen Erfordernisse, nämlich die Vermeidung längerdauernder Zwangshaltungen sowie das Vorhandensein der Möglichkeit, (in nicht näher bezeichnetem Umfang) Pausen einzuschalten, die erwerbliche Umsetzbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 110 V 276 f. Erw. 4b; AHI 1998 S. 287). Die Erheblichkeit dieser Einschränkungen erhellt auch aus dem Umstand, dass die Versicherte nach einhelliger Meinung der Ärzte die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im Zusammenhang mit der Herstellung von Jalousien ("Zusammenbau von Innenbeschattungsprodukten" [Arbeitgeberbericht der Firma X.________ AG, vom 1. Dezember 2000]), welche ihrerseits wohl nicht besonders belastend war, gesundheitsbedingt gar nicht mehr ausüben kann. Ferner ist das Alter der Beschwerdeführerin von - im Zeitpunkt der strittigen Verfügung - 50 Jahren zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass die chronisch rezidivierenden Schmerzen an der rechten Schulter nach Auffassung des Rheumatologen Dr. U.________, Medizinisches Zentrum F.________, von einer langjährigen monotonen Arbeit herrühren. Ein Stellensuchender mit ausgeprägten gesundheitlichen Einschränkungen vermag beruflich nur dann Fuss zu fassen, wenn ihn ein neuer Arbeitgeber zu einem für diesen günstigen, das heisst tiefen Lohn einstellen kann (vgl. dazu das Urteil R. vom 15. Januar 2003, I 365/02, Erw. 4.2). In Anbetracht der Gesamtheit der geschilderten Fallumstände stellt sich die Frage, ob diese Gegebenheiten mit dem von Verwaltung und kantonalem Gericht auf 10 % angesetzten Abzug vom Tabellenlohn ausreichend berücksichtigt worden sind. 5.3 5.3.1 Der für alle einkommensrelevanten Einzelfallumstände gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt eine Schätzung dar, bei deren Überprüfung es nicht darum gehen kann, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle desjenigen von Verwaltung und Vorinstanz setzt. Bei der Überprüfung der Angemessenheit (Art. 132 lit. a OG; Erw. 2 hievor) geht es wohl um die Frage, ob der Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Will das Sozialversicherungsgericht aber in das Verwaltungsermessen eingreifen, muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 81 Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die bundesgerichtliche Überprüfung kantonaler Gerichtsentscheide. 5.3.2 Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, den von der Rechtsprechung zugelassenen maximalen Abzug von 25 % zur Anwendung zu bringen. Denn die Folgen der Nebenerkrankungen (Schwerhörigkeit und asthmatische Erkrankung) lassen sich mit dem Einsatz eines Hilfsmittels (Hörgerät) bzw. soweit erforderlich mit medikamentöser Behandlung soweit neutralisieren, dass sie keinen ganz erheblichen Einfluss auf die Höhe des hypothetisch erzielbaren Invalideneinkommens zeitigen; die Schwerhörigkeit und die Atemwegserkrankung sind dagegen immerhin nicht ganz unbeachtlich, denn aus dem Umstand, dass sich daraus in der Vergangenheit keine aktenkundige Einschränkung des Leistungsvermögens ergab, ist nicht ohne weiteres ableitbar, dass sich diese Erkrankungen auch nach Eintritt der rheumatologisch bedingten Teilinvalidität weiterhin nicht als (zusätzliche) Einstellungshindernisse erweisen. Schliesslich schränken die bei einer leidensangepassten Tätigkeit zu beachtenden Rahmenbedingungen (vgl. Erw. 5.2 hievor) die Einsatzmöglichkeiten und damit das Verdienstpotential der Beschwerdeführerin zwar nicht unerheblich, doch nicht in einem Masse ein, das es rechtfertigen würde, den Höchstansatz (d.h. ein Abzug von 25 %) zu veranschlagen. Selbst wenn das Gericht bei freier Würdigung der Umstände zum Schluss gelangte, der Abzug vom statistischen Lohn betrage richtigerweise 20 %, führte dies nicht zu einem weitergehenden Leistungsanspruch; der Invaliditätsgrad beträgt unter dieser Prämisse 48,34 % (Valideneinkommen: Fr. 68'890.-; Invalideneinkommen: Fr. 35'587.-). Auch so bliebe es bei einer Viertelsrente, zumal die übrigen Bemessungsparameter nicht bestritten sind und überdies kein Grund ersichtlich ist, den von den Vorinstanzen eingeschlagenen Weg der Berechnung des Invaliditätsgrades hinsichtlich anderer Punkte von Amtes wegen zu beanstanden. Eine abschliessende Festlegung des prozentualen Abzuges vom tabellarisch ermittelten hypothetischen Lohnbetrag kann daher unterbleiben; ebenso kann offen bleiben, ob die oben dargelegten Gründe ausreichen, um diesbezüglich in die vorinstanzliche Ermessensausübung einzugreifen. 6. Da die Angelegenheit nach dem gegebenen Stand der Abklärungen spruchreif ist, der Invaliditätsgrad den Schwellenwert von 50 % auch bei Zugrundelegung eines höheren leidensbedingten Abzuges nicht erreicht und nach unwidersprochen gebliebener Feststellung der Verwaltung auch kein Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1bis IVG vorliegt, hat das kantonale Gericht die strittige Verfügung, wonach die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente hat, - zumindest im Ergebnis - zu Recht bestätigt. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: