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87/3/CEE: Decisione della Commissione del 4 dicembre 1986 relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/31.055 - ENI/Montedison) (Il testo in lingua italiana è il solo facente fede)
Gazzetta ufficiale n. L 005 del 07/01/1987 pag. 0013 - 0022
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DECISIONE DELLA COMMISSIONE
del 4 dicembre 1986
relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE
(IV/31.055 - ENI/Montedison)
(Il testo in lingua italiana è il solo facente fede)
(87/3/CEE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare gli articoli 6 e 8,
viste la richiesta di attestazione negativa e la notifica per un'esenzione ai sensi degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17, introdotte il 19 ottobre 1983 dall'Ente nazionale idrocarburi, Roma, Italia (in prosieguo, ENI) e dalla società Montedison Spa, Milano, Italia (in prosieguo, Montedison) relativamente ad una serie di accordi entrati in vigore rispettivamente il 17 marzo ed il 27 settembre 1983,
vista la pubblicazione del contenuto essenziale della richiesta e della notifica (2), ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17, previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. IN FATTO
A. Oggetto della decisione
(1) La presente decisione concerne tutti gli accordi conclusi tra ENI e Montedison nel quadro ed al fine dalla cessione reciproca di azienda nei settori dei derivati base della nafta, delle termoplastiche e di alcune gomme. La presente decisione riguarda altresi gli ulteriori accordi di fornitura, di conto/lavoratione e di licenza di brevetto e/o di conoscenze tecnologiche intercorsi tra le sopramenzionate società. La presente decisione, infine, concerne le decisioni di ENI e Montedison di procedere alla chiusura, alla riduzione di capacità ovvero alla conversione di determinati impianti o linee di produzione.
B. Le imprese
(2) ENI è l'ente pubblico italiano nel settore dell'energia. Il suo oggetto sociale originario è la ricerca di giacimenti di idrocarburi ed il relativo sfruttamento ai fini dell'approvvigionamento energetico del paese. In seguito le sue attività svolte a livello multinazionale si sono estese a tutto il settore delle fonti energetiche ed a quelli ad esso connessi, tra gli altri all'industria petrolchimica (gestita dalla filale Enichem). Il fatturato dell'ente nel 1982, epoca dell'accordo oggetto della presente decisione, era di 37 228 miliardi, (circa 28,50 miliardi di ECU).
(3) Montedison è un gruppo societario italiano a capitale privato con attività tosto diversificate, il cui nucleo tradizionale è costituito da quelle nei settori chimico e farmaceutico. L'impresa opera su più mercati nel mondo tanto a livello di produzione che di distribuzione; di recente in Montedison è stata intrapresa una vasta ristrutturazione, della quale l'accordo di cui trattasi costituisce uno degli aspetti più significativi. Il fatturato del gruppo nel 1982 sera nell'ordine dei 9 019 miliardi di Lit (circa 7 miliardi di ECU).
C. I prodotti ed il loro mercato
(4) I prodotti contemplati dagli accordi in oggetto sono tutti dei derivati della virgin-nafta, che costituisce la principale materia prima dell'industria petrolchimica europea. Più precisamente si tratta dei prodotti di base (etilene, propilene, benzina pirolitica e frazione C4 - butadiene), delle termoplastiche (polietilene a bassa densità: LDPE; polietilene ad alta densità: HDPE; polietilene lineare: LLDPE; polipropilene: PP, polistirolo: PS; cloruro di polivinile: PVC; acrilonitrile-bitadiene-strirolo: ABS), nonché di altri prodotti (quali le gomme acriliche e nitriliche) che avevano un'importanza minore per le due imprese a causa della loro limitata capacità produttiva in materia.
(5) Il mercato di tali prodotti nella Comunità è strettamente legato alle vicende dell'industria petrolchimica europea. Questa, in espasione sino agli anni '70 è giunta per la gran parte dei prodotti ad una crisi di sovraccapacità strutturale che ha indotto gli operatori ad elaborare strategie di riduzione volte al superamento delle gravi difficoltà. Questa tendenza si è manifestata in tutta la Comunità con ristrutturazioni individuali o attraverso accordi bilaterali simili a quelli tra ENI e Montedison che costituiscono il perno della razionalizzazione della petrolchimica italiana, conformemente alle indicazioni contenute nel cosidetto « Piano chimico » elaborato nel 1981 dal governo italiano.
Con più specifico riguardo ai prodotti oggetto degli accordi ENI-Montedison, è importante rilevare che per quelli di base (etilene, propilene) il mercato non si presenta completamente trasparente a causa delle peculiarità logistiche dei trasporti - che sono effettuati sovente via tubo, per ragioni di maggiore economicità e sicurezza, con conseguente legame di fatto tra venditore ed acquirente - e per l'alta incidenza degli autoconsumi da parte di ciascun produttore. Di conseguenza, la capacità produttive delle 25 aziende dell'Europa occientale non riflettono le vendite sul mercato libero che resta di difficile definizione. Il mercato delle termoplastiche (al quale corrisponde il maggior valore dei rami d'azienda trasferiti in forza degli accordi di cui trattasi) è invece più trasparente: nell'ambito comunitario ed in ciascuno Stato membro sono, infatti, numerose le imprese produttrici concorrenti attive nell'interscambio transfrontaliero. Una stima della quota di mercato di ciascuna di esse è, pertanto, possibile: i dati relativi sono riassunti più avanti.
D. Gli accordi
(6) Gli accordi tra ENI e Montedison sono stati firmati il 31 dicembre 1982 e sono entrati in vigore il 17 marzo 1983, per le acquisizioni di ENI ed il 27 settembre 1983, per quelle di Montedison.
Con l'eccezione di quanto altimenti specificato qui di seguito, gli accordi di base comportano una cessione reciproca di alcuni d'azienda tra le due imprese comprensiva di tutte le attività e di tutti i beni, materiali ed immateriali, inclusi centri di recerca, tecnologie, berevetti, strutture di produzione e di distribuzione, ivi compreso il personale addetto. Detti accordi di base conducono, quindi, ad una specializzazione de facto tra le due parti.
(7) Per quanto concerne il trasferimento dei rami di azienda, gli accordi tra ENI e Montedison possono così riassumersi:
a) Montedison cede a ENI parte dei propri rami d'azienda nei settori della chimica di base (settore cracking: etilene ed altri derivati della nafta): in particolare Montedison conserva le produzioni del tipo in oggetto ottenute nello stabilimento di Porto Marghera;
b) Montedison cede a ENI i propri rami d'azienda nei settori del LDPE, LLDPE, HDPE, ABS, PVC e gomme acriliche e nitriliche;
c) ENI cede a Montedison i propri rami d'azienda nei settori del PP e PS; inoltre, tenuto conto della diversità in valore di quanto rispettivamente ceduto ed acquisito, ENI ha conguagliato Montedison con una somma liquida;
d) gli accordi prevedono alcune eccezioni al trasferimento dei rami d'azienda. Un primo gruppo di eccezioni corrisponde ai regimi transitori necessari nell'attesa di chiudere alcuni impianti particolarmente obsoleti: quelli ENI di Porto Torres (polistirolo), e quelli di Montedison di Rho (gomme acriliche e nitriliche) e di Terni (PVC). Detti impianti non sono trasferiti e per le loro produzioni è concessa, nel corso del periodo transitorio sino alla chiusura, la distribuzione in esclusiva alla controparte. Tutti gli impianti summenzionati sono stati chiusi, salvo la linea delle gomme acriliche la cui chiusura è prevista;
e) fanno parimenti eccezione al trasferimento un certo di brevetti, con peculiare, versatilità d'applicazione nonché certe tecnologie, non brevettate, che presentavano un'utilità particolare per il cedente. Questi beni immateriali non sono stati, quindi, trasferiti, bensì hanno formato oggetto di una concessione, in licenza esclusiva, all'accipiente.
(8) ENI e Montedison hanno, inoltre, stipulato, a fronte delle nuove situazioni createsi a seguito della transazione, una serie di contratti di fornitura e di conto/lavorazione volti a disciplinare i nuovi rapporti nei complessi industriali e aree che, nati in un'ottica di poli petrolchimici integrati, venivano a comprendere dopo gli accordi impianti di proprietà dell'una o dell'altra impresa. La maggior parte di tali contratti riguarda essenzialmente il reciproco interscambio di materie prime - spesso agevolato dall'esistenza di collegamenti via tubo - ovvero la fornitura - in genere da parte del proprietario originario - di utilities nei complessi produttivi di coabitazione. In forza di contratti di conto/lavorazione, invece, il proprietario originario dell'unità produttiva trasferita continua a gestire tale impianto per conto del nuovo proprietario. Tutti i contratti di conto/lavorazione hanno cessato di essere in vigore già prima del 1986, salvo quelli relativi a Mantova e all'azienda PVC di Porto Marghera.
I contratti di fornitura hanno una durata variabile, a volte indeterminata, con possibilità di disdetta per i contraenti; in caso alienazione dell'impianto o del ramo d'azienda ad un terzo ciascuna parte può rescindere il contratto se ricorra una giusta causa (articolo 2558 del codice civile). Il prezzo dei prodotti corrisponde al cosiddetto « NWE-West-Europe) contract price » nei contratti a lungo termine o ne è leggermente inferiore. In genere il contratto stabilisce il quantitativo di prodotto oggetto della fornitura, per le utilities dipende dalle effettive necessità di ciascun impianto. Sul totale del valore dell'interscambio di forniture tra ENI e Montedison, circa il 70 % è rappresentato dalle materie di base: etilene, propilene e benzina pirolitica. Il rimanente concerne scambi di piccole quantità di altri materiali di base, quali acido cloridico gas, idrogeno, cloro, agenti sospendenti.
(9) Negli accordi tra ENI e Montedison, conformemente al dettato della legge italiana (articolo 2557 del codice civile) in materia di cessioni di azienda, è prevista un'obbligazione di non concorrenza tra le parti della durata di cinque anni; l'accordo considera tale obbligazione applicabile tanto alle attività nazionali che a quelle del resto del mondo.
(10) Le transazioni oggetto degli accordi sono state perfezionate, per motivi di opportunità pratica, in particolare rispetto al diritto italiano, attraverso conferimenti a società filiali inattive appartenenti ai rispettivi gruppi societari - società Riveda per Montedison; Savitri per ENI - le cui quote di capitale sono state acquistate dalla controparte.
E. Impatto economico-strutturale degli accordi
(11) Come già sopra rilevato, gli accordi in oggetto rientrano nelle rispettive strategie industriali di ENI e Montedison. La scelta dei settori di competenza, nel quadro della quale dovevano effetturasi i reciproci conferimenti, si è basata fondamentalmente sull'individuazione tra le grandi termoplastiche di quelle sulle quali ciascuna delle sue società disponeva di maggiori forze rispetto all'altra in termini di conoscenze tecnologiche, esperienza di mercato, capacità produttiva ed obiettivi di prospettiva. D'altra parte si è tenuto altresì conto in una certa misura della natura originaria di ENI quale industria petrolifera e di Montedison quale gruppo chimico.
(12) In quest'ottica, è risultato evidente che Montedison era in migliore posizione per PP, PS, e HDPE; mentre ENI lo era per LDPE, PVC, ABS e gomme acriliche e nitriliche; sostanzialmente equivalenti erano invece le posizioni rispetto ai prodotti di base. Gli accordi hanno seguito questa ripartizione, con l'eccezione del HDPE passato a ENI, malgrado la maggior forza di Montedison nel settore, in quanto si è considerato che la separazione dei polietileni fosse contraria allo spirito simmetrico della transazione dato che la realtà del mercato tende sempre di più a considerare il polietilene come un unico prodotto, pur nei suoi diversi tipi. Per ciò che riguarda le materie di base, Montedison ha ceduto a ENI tutti i propri crackers (tranne quello di Porto Marghera) in quanto l'etilene, che è il più importante prodotto del cracking, è fondamentale nella produzione dei polietileni e del PVC, di competenza ENI.
(13) Conformemente, quindi, agli obiettivi strategici delle parti ed alle istanze del citato « Piano chimico » gli accordi tra ENI e Montedison hanno consentito alle imprese di evitare dispersioni dedicandosi solo a certe produzioni rispetto alle quali diveniva possibile predisporre a rendere operativi piani per la conversione o chiusura degli impianti obsoleti o comunque non rispondenti ad una logica di integrazione produttiva e per il blocco delle costruzioni di nuovi impianti che risultassero incompatibili con le esigenze d'economicità e di mercato.
(14) ENI e Montedison hanno operato le chiusure di impianti e gli altri interventi strutturali previsti nell'ambito degli accordi.
(15) Quale risultato delle chiusure e degli altri interventi strutturali, la capacità produttiva complessiva di ENI e di Montedison si è attualmente modificata, per i principali prodotti di cui agli accordi in questione, nel modo seguente: etilene - 19 %; LL/LDPE - 39 %; HDPE - 2 %; PVC - 16 %; PS - 21 % e PSE - 40 %; PP - 7 %; ABS, butadiene, cloro, DCE, VCM: nessuna variazione.
(16) Gli interventi strutturali di razionalizzazione mostrano un impatto anche sulle rispettive posizioni delle due aziende sui mercati di distribuzione. Sotto questo profilo, gli effetti sulla concorrenza e sul commercio tra gli Stati membri si evidenziano essenzialmente con riguardo alle termoplastiche, per le quali, ai fini della presente decisione, sono stati presi in particolare considerazione i dati relativi all'intero mercato comunitario nel suo complesso ed a quello italiano, sul quale detti effetti si sono manifestati con maggiore incidenza.
(17) Secondo le stime in possesso della Commissione, la situazione di mercato, tanto a livello comunitario che a livello italiano, mostra che le imprese concorrenti di ENI e di Montedison detenevano, alla data dell'accordo, una parte sostanziale delle vendite dei prodotti in oggetto. In particolare, per ciò che concerne l'Italia - il mercato principale per le due imprese in questione - la stima della somma delle quote di mercato dei concorrenti (importatori o produttori) può così riassumersi: 47 % per LLDPE e LDPE; 63 % per HDPE; 55 % per ABS; 39 % per PVC; 43 % per PP; 47 % per PS normale e antiurto; 55 % per PS espandibile. A livello dell'intero mercato comunitario, la posizione complessiva dei concorrenti di ENI e di Montedison risulta ancora migliore: 90,5 % per (LLDPE e LDPE; 93,5 % per HDPE; 88,5 % per ABS; 87 % per PVC; 80,5 % per PP; 86,5 % per PS normale e antiurto; 91 % per PS espandibile.
F. Osservazioni dei terzi interessati
(18) Alla Commissione non sono pervenute opposizioni agli accordi in oggetto in risposta alla pubblicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17. Peraltro, un'associazione che rappresenta trasformatori di prodotti termoplastici ha rilevato che ulteriori diminuzioni del numero dei fornitori di certi prodotti potrebbero porre in difficoltà gli utilizzatori.
II. IN DIRITTO
(19) Gli accordi tra ENI e Montedison rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, in quanto comportano una restrizione della concorrenza ed un pregiudizio al commercio tra gli Stati membri. Di conseguenza non può essere concessa l'attestazione negativa, richiesta in prima istanza dalle due parti. Detti accordi possono, peraltro, beneficiare dell'esenzione prevista all'articolo 85, paragrafo 3.
A. Articolo 85, paragrafo 1
(20) ENI e Montedison sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1. Gli accordi intercorsi tra di esse concretizzano la fattispecie dell'accordo e delle pratiche concordate quale è configurata dal primo paragrafo dell'articolo 85.
a) Oggetto ed effetto restrittivi della concorrenza
(21) Gli accordi presentano due effetti principali da un punto di vista economico. In primo luogo, con riferimento al settore delle termoplastiche, ciascuna delle sue imprese parti fabbricava e vendeva una gamma di prodotti; in forza degli accordi, è stato posto in essere uno scambio di alcuni dei rispettivi rami d'azienda nel settore in oggetto, in modo da consentire a ciasuna parte di trattare una più limitata gamma di prodotti che non si sovrapponesse a quella di competenza della controparte. In secondo luogo, con riferimento al settore cracking ed in misura minore a quello delle termoplastiche, le imprese parti hanno potuto procedere, a seguito degli accordi, alla chiusura di un certo numero di unità produttive.
(22) Gli accordi devono essere analizzati nel loro insieme con specifico riguardo alle loro conseguenze economiche. Nella fattispecie di cui al presente caso, gli accordi tra ENI e Montedison hanno per oggetto e per effetto di restringere la concorrenza all'interno del mercato comune:
- gli accordi di scambio dei rami d'azienda conducono ad una specializzazione nel campo delle termoplastiche; le imprese parti restano, peraltro, concorrenti potenziali nei settori alienati alla controparte;
- uno degli scopi principali degli accordi era di consentire una riduzione di capacità;
- al fine di pervenire tanto alla specializzazione quanto alla riduzione di capacità, è necessaria una continua cooperazione tra le imprese parti le quali restano entrambe in concorrenza tanto attuale che potenziale;
- lo scambio di rami d'azienda, che conduce alla specializzazione ed alla riduzione di capacità, con la necessità di una continua cooperazione tra le imprese parti non può essere considerata una semplice alienazione di azienda, come tale al di fuori dell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1.
i) Specializzazione
In forza degli accordi le imprese parti cessano la fabbricazione di talune termoplastiche per dedicarsi esclusivamente a quelle di loro spettanza. In effetti, gli accordi dispongono, su base di reciprocità, che parte delle attività di produzione e distribuzione di ciascuna impresa debbano essere conferite a un concorrente e da questi portate avanti. La conseguenza di una siffatta specializzazione è una ripartizione del mercato tra le imprese parti che, sostanzialmente, elimina quella concorrenza che, prima degli accordi, sussisteva tra le due imprese. La specializzazione e le restrizioni alla libertà di concorrenza sono formalizzate e rese giuridicamente vincolanti attraverso la reciproca pattuizione, nell'accordo di base, di una clausola di non concorrenza, per un periodo di cinque anni. Anche successivamente alla specializzazione ed alle chiusure degli impianti, quindi, le imprese parti risultano essere - per i motivi che saranno illustrati più avanti - due concorrenti effettivi e potenziali ai quali è interdetta la concorrenza.
(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.
(2) GU n. C 199 dell'8. 8. 1986, pag. 4.
ii) Riduzione di capacità
Come già osservato, uno degli scopi principali degli accordi era di permettere a ciascuna parte di ridurre più capacità produttive di quanto sarebbe stato loro possibile attraverso interventi unilaterali. L'intento era di effettuare interventi di chiusura non solo su talune linee per la produzione di termoplastische, bensì anche - ed in misura più rilevante - su impianti nel settore del cracking. A questo proposito, si rileva che la chiusura dei cracker trasferiti da Montedison a ENI sarebbe stata posta in essere in tempi più lunghi e per quantitativi minori se Montedison avesse proceduto unilateralmente, senza la collaborazione di ENI. Gli accordi tra concorrenti al fine di chiudere impianti e ridurre la capacità produttiva hanno, per loro natura, un effetto diretto sulla concorrenza.
iii) Necessità di una cooperazione continuativa tra le imprese parti
Al fine di consentire a ciascuna impresa parte di gestire in maniera efficace i rami d'azienda acquisiti è necessario, da un lato, che talune unità di fabbricazione continuino ad essere condotte dal proprietario originario in forza di contratti di conto/lavorazione e, dall'altro, che siano conclusi tra le parti contratti per la fornitura reciproca di tutto o parte del fabbisogno dei prodotti di base destinati alle attività oggetto del trasferimento situate a valle della scala produttiva. Ciascuna impresa risulta, pertanto, dipendente dalla continua cooperazione della controparte per potersi specializzare in una gamma più limitata di prodotti e per poter procedere alla riduzione di capacità: siffatta cooperazione continuativa si pone come una parte necessaria ed integrante del negozio nel suo insieme. La reciproca e mutua collaborazione tra due imprese, necessaria per produrre beni rispetto ai quali entrambe permangono in concorrenza effettiva e potenziale, è suscettibile di avere un impatto diretto sul gioco della concorrenza tra di esse. Tale cooperazione, inoltre, determina un incremento della capacità potenziale di concorrere in capo all'impresa che fornisce le materie di base ovvero che gestisce un impianto in conto/lavorazione in settori d'attività che sono stati conferiti alla controparte nel quadro dell'accordo di specializzazione. Infatti, ciascuna parte ha in tal modo l'opportunità di conservare le conoscenze e la capacità di fabbricare i prodotti destinati alle attività dei mercati a valle: ciò almeno per un periodo di tempo determinato, nel caso dei contratti di conto/lavorazione, ma per un tempo indefinito, nel caso dei contratti di fornitura.
Occorre, inoltre, rilevare che, nel contesto del caso in oggetto, i contratti di fornitura stipulati reciprocamente tra ENI e Montedison, tendono a determinare una restrizione della concorrenza con imprese terze. In effetti, tali contratti - benché non esplicitamente esclusivi, di durata limitata e con prezzi corrispondenti o vicini a quello di mercato - sono tutti automaticamente rinnovabili, privi di una data finale fissa e riguardano mutui rifornimenti tra installazioni produttive stabilmente collegate via tubo, sovente dislocate nel medesimo sito ovvero in aree nate in un'ottica di poli petrolchimici integrati. Gli accordi in questione sostanzialmente vincolano ciascuna impresa parte a rifornirsi presso l'altra: in pratica, quindi, escludono ogni fornitore concorrente ed impediscono alle parti di vendere a terzi.
iv) si tratta di semplice alienazione d'azienda
Nella fattispecie del caso in oggetto, è necessario che gli effetti economici del reciproco scambio di rami d'azienda siano presi in considerazione nella loro globalità: il risultato d'insieme comporta una specializzazione nella loro globalità: il risultato d'insieme comporta una specializzazione de facto tra le imprese parti, accompagnata da un'azione concordata al fine di ridurre la capacità produttiva. Inoltre - per i motivi che saranno più avanti esplicitati - ambo le parti permangono in concorrenza tanto effettiva che potenziale, benché siano vincolate a non farsi concorrenza per un certo periodo di tempo. D'altra parte, è altresì necessario considerare che le due imprese non hanno abbandonato completamente il settore e che entrambe restano dipendenti dalla reciproca cooperazione al fine di consentire l'effettiva operatività di alcuni dei rami d'azienda acquisiti. Di conseguenza, non è possibile argomentare che gli accordi pongano in essere una semplice alienazione d'azienda, che come tale non ricade nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Con riguardo all'obbligazione di non concorrenza non può, quindi, essere accolto il rilievo che essa sia richiesta dal codice civile italiano, in quanto l'insieme degli accordi hanno oggetto ed effetti che vanno ben oltre la fattispecie di cui al disposto dell'articolo 2557 del codice civile italiano.
(23) Le imprese parti restano in concorrenza effettiva e potenziale
Sebbene alle parti sia temporaneamente interdetta ogni forma di concorrenza, esse restano concorrenti effettivi nel settore del cracking a causa della capacità produttiva che entrambe conservano in detto settore. Inoltre, le due imprese permangono concorrenti potenziali rispetto alle termoplastiche.
i) In effetti, per due gruppi quali ENI e Montedison, entrambi imprese di primaria importanza, con considerevoli risorse e conoscenze tecnologiche, deve ritenersi che la loro permanenza attiva nel mercato a monte possa rendere più agevole ed economicamente meno oneroso un rientro nelle produzioni a valle che, alla luce degli accordi, sono state cedute alla controparte. Le produzioni nel settore del cracking, di competenza di ciascuna delle due imprese forniscono le materie di base per ogni termoplastica, incluse quelle trasferite all'altra. In quest'ottica, la posizione di ENI e Montedison non può essere in alcun modo paragonata a quella di un'impresa che, senza una presenza nel mercato a monte ovvero priva di precedenti esperienze in quello a valle, possa eventualmente decidere una espansione delle proprie attività presentandosi per la prima volta sul mercato in oggetto.
ii) La situazione di concorrenzialità potenziale tra ENI e Montedison è, inoltre, conservata attraverso la decisione di non procedere al trasferimento della titolarità di alcune privative industriali e/o conoscenze tecnologiche, quanto piuttosto alla loro semplice concessione in licenza. Una tale decisione, benché sia tecnicamente spiegabile con riferimento all'interesse prioritario e preminente di una parte, determina senza dubbio, quale implicita conseguenza, una sorta di reciproco accesso a tali segreti garantendo un certo aggiornamento anche nei settori destinati alla controparte. Ciò riveste un'importanza specifica allorquando sia tecnicamente ed economicamente possibile per entrambe le imprese parti di procedere, su taluni degli impianti di termoplastiche da essi conservati, ad interventi di conversione verso produzioni di altre termoplastiche che, nel quadro della specializzazione, sono state cedute alla controparte.
iii) Un incremento della concorrenza potenziale tra ENI e Montedison deve rilevarsi, infine, anche con riferimento alla necessità di una continua cooperazione tra le parti attraverso i contratti di conto lavorazione e di fornitura.
b) Pregiudizio al commercio tra Stati membri
(24) Gli accordi tra ENI e Montedison hanno per oggetto prodotti per i quali esiste un vivo interscambio a livello intracomunitario. Entrambe le imprese, infatti, esportano sui mercati degli altri Stati membri e da tali mercati sono rilevanti le importazioni della concorrenza verso quello italiano. Tutti questi concorrenti e gli utilizzatori, tanto in Italia che nel resto della CEE, devono, pertanto, confrontarsi con la mutata situazione determinatasi nella Comunità a seguito degli accordi di cui trattasi.
c) Rifiuto dell'attestazione negativa
(25) Al fine dell'ottenimento dell'attestazione negativa richiesta in prima istanza, le parti pongono l'accento in modo particolare sul fatto che gli accordi in oggetto ed il conseguente reciproco ritiro da alcuni settori di attività erano in linea con le rispettive strategie e, più specificamente, con le direttive del governo italiano contenute nel cosiddetto « Piano chimico ». Queste considerazioni non valgono, tuttavia, ad escludere l'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 1. Da una parte, infatti, la pianificazione governativa in questione non presenta caratteri tali da far venir meno la responsabilità delle imprese nella stipula degli accordi. D'altra parte, sebbene risulti evidente che la realtà del mercato dei prodotti di cui trattasi avrebbe indotto le parti a ridurre il rispettivo impegno nelle termoplastiche ed a rinunciare alla presenza in determinati settori, un siffatto risultato si sarebbe conseguito in tempi senz'altro più lunghi e con una ripartizione meno netta tra le due imprese di quanto, grazie agli accordi, non sia effettivamente accaduto.
B. Articolo 85, paragrafo 3
(26) Gli accordi tra ENI e Montedison integrano gli estremi di cui alla fattispecie dell'articolo 85, paragrafo 3, per la concessione di un'esenzione. In effetti, essi contribuiscono a migliorare la produzione e la distribuzione dei prodotti ed a promuovere il progresso tecnico ed economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva ed evitando: di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per conseguire tali obiettivi; e di dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.
(27) Da un punto di vista generale, infatti, la concessione del beneficio dell'esenzione è giustificata perché gli accordi in oggetto costituiscono il primo ed indispensabile passo verso una razionalizzazione delle attività di ENI e di Montedison nel settore petrolchimico, che si trova nell'intera Comunità in una precaria situazione di sovraccapacità strutturale. In effetti, a seguito degli accordi, le imprese parti sono state poste in grado di procedere alla ristrutturazione delle proprie attività più rapidamente e più a fondo di quanto sarebbe stato loro possibile fare individualmente.
(28) Per questi motivi deve ritenersi che gli accordi in questione, consentendo in particolare la riduzione dell'eccesso di capacità in un'industria caratterizzata da una situazione di sovraccapacità strutturale, comportino degli obiettivi vantaggi che compensano i sopradescritti effetti restrittivi della concorrenza. Le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3, risultano soddisfatte come illustrato dall'analisi che segue.
Miglioramento della produzione e della distribuzione, sviluppo del progresso tecnico ed economico
(29) Attraverso la loro cooperazione, i due gruppi possono razionalizzare le proprie strutture più velocemente e più radicalmente che senza tale cooperazione. Infatti, gli accordi consentono alle due imprese di selzionare i settori d'attività ai quali dedicarsi, abbandonando quelli maggiormente penalizzanti ovvero quelli nei quali ciascuna parte risulti meno competitiva. La conseguenza è il conseguimento di un più elvato livello di efficenza produttiva ed una migliore ubicazione degli impianti. In particolare, è così disclusa la possibilità di un blocco sui progetti di nuovi stabilimenti; della chiusura delle linee di produzione più obsolete; nonché di un assorbimento finanziariamente e commercialmente più indolore di quelle chiusure alle quali ciascuna parte aveva già dovuto procedere individualmente.
(30) Gli accordi permettono a ENI e Montedison di riportare un certo equilibrio nelle proprie strutture dopo l'eccessiva espansione degli anni '70. La più razionale dislocazione degli impianti consente di ridurre gli onerosi trasferimenti di coprodotti e intermedi chimici nonché di migliorare la situazione logistica tra centri di produzione e mercati di sbocco. A seguito delle chiusure di impianti, la produzione sarà concentrata essenzialmente negli impianti più moderni facendoli operare a regimi più ottimali di capacità. Ciò dovrebbe determinare una riduzione dei costi fissi (che sono piuttosto elevati in questo settore industriale) di ciascuna unità ed una complessiva maggiore efficenza qualitativa. D'altra parte, la riduzione della gamma dei prodotti trattati, consentendo alle due imprese di concentrare i propri sforzi di ricerca e di sviluppo su un numero più limitato di settori, offrirebbe maggiori possibilità di pervenire ad innovazioni tecniche ed a miglioramenti dei processi, riducendo i costi variabili.
(31) È necessario del resto rilevare che l'eccesso di capacità e di produzione nella petrolchimica europea rappresenta un fenomeno strutturale estremamente radicato e grave, rispetto al quale l'azione delle forze di mercato risulta sovente troppo lenta nel conseguimento delle drastiche trasformazioni indispensabili. Al contrario, gli accordi di cui trattasi, non solo hanno imposto una sensibile accelerazione nel senso di un riequilibrio tra domanda ed offerta nel mercato comune, ma hanno altresì consentito alle imprese parti di operare più a fondo nelle chiusure d'impianti di quanto avrebbero potuto fare individualmente.
(32) Gli effetti delle chiusure possono rilevarsi dall'esame dei dati sulle percentuali d'utilizzo degli impianti rispetto alla loro capacità. Tali percentuali, con riferimento al periodo antecedente gli accordi ed a quello successivo, presentano in generale una decisa tendenza all'aumento: così, ad esempio, per il HDPE si passa dal 37,8 % e 35,2 % del 1981 e 1982 al 61,7 % e 72,3 % del 1983 e 1984; per il LDPE dal 42 % e 45,5 % del 1981 e 1982 al 62,5 % e 76,6 % del 1983 e 1984, per il PP si va dal 55 % e 57 % del 1981 e 1982 al 67 % e 68,6 % del 1983 e 1984. Per il PVC, invece, i dati sono fluttuanti con una tendenza dapprima lievemente decrescente e poi in aumento: dal 62,4 % e 60,8 % del 1981 e 1982 si passa al 61,5 % del 1983 al 67,5 % del 1984; per poi riscendere al 66 % nel 1985.
Vantaggio per gli utilizzatori
(33) Gli accordi tra ENI e Montedison appaiono tali da riservare una congrua parte dell'utile che ne deriva agli utilizzatori, i quali sono costituiti essenzialmente da industrie trasformatrici di materie plastiche. In primo luogo, infatti, grazie a detti accordi è garantita agli utilizzatori la continuità delle forniture di prodotti di qualità equivalente a quelli disponibili anteriormente. Al contrario, qualora le parti avessero deciso individualmente di procedere alla chiusura di alcuni impianti ovvero di porre fine progressivamente a certe attività - come probabilmente le ingenti perdite li avrebbero prima o dopo costretti - i rispettivi acquirenti si sarebbero trovati, nel breve e medio periodo, a subire interruzioni o riduzioni delle vendite ed un peggioramento della qualità dei prodotti. In secondo luogo, a condizione che un contesto di effettiva concorrenzialità sia preservato - come è il caso negli accordi in oggetto - nel medio periodo gli utilizzatori potranno profittare dei vantaggi derivanti dalle economie sui costi rese possibili dalla razionalizzazione. In particolare gli accordi in oggetto consentono a ciascuna parte d'incrementare il livello di utilizzazione degli impianti, fattore d'abbattimento dei costi unitari di produzione: infatti, i settori industriali di cui trattasi sono caratterizzati da un alto livello dei costi fissi, tale che la sottoutilizzazione delle capacità esistenti ingenera una notevole crescita dei costi unitari.
Inoltre gli accordi tra ENI e Montedison consentono alle due imprese di concentrarsi su quelle gamme di prodotti nelle quali sono più efficenti e di chiudere gli impianti che lavorano in perdita. Così, gli utilizzatori potranno ricavarne nel lungo periodo un beneficio, in quanto ciò permetterà a ciascuna parte di finanziare nuovi investimenti ed azioni di ricerca e sviluppo, anziché limitarsi a coprire i costi operativi.
Indispensabilità delle restrizioni
(34) Le restrizioni alla concorrenza che discendono dagli accordi tra ENI e Montedison sono, nel contesto di sovraccapacità strutturale del mercato, indispensabili per raggiungere i suddetti obiettivi. In effetti, come già rilevato, né il libero gioco della concorrenza né gli interventi individuali sarebbero stati da soli in grado di consentire alle parti quella ristrutturazione globale che gli accordi rendono invece possibile in maniera più incisiva ed in tempi sensibilmente più rapidi. In questo senso, il reciproco patto di non concorrenza, con la sua durata limitata a cinque anni, risulta, nel caso di specie, indispensabile per la formalizzazione degli accordi nel loro insieme.
(35) Nessuna delle due imprese appariva in grado di procedere individualmente alle necessarie riduzioni di capacità.
In effetti, a causa della caratteristica natura integrata delle attività produttive, il settore petrolchimico presenta un evidente legame tra i mercati a monte e quelli a valle del processo di fabbricazione; ad ogni riduzione di capacità a valle corrisponde, quindi, un ineluttabile effetto di ripercussione sulle attvità situate a monte. La cooperazione tra le imprese parti, pertanto, consente, con specifico riferimento alle chiusure di impianti, di ridurre al minimo dette ripercussioni negative, che, altrimenti, potrebbero comportare serie conseguenze sulla sopravvivenza stessa degli impianti. Occorre anche considerare che la posizione di Montedison era estremamente precaria: il gruppo prima degli accordi, si trovava gravato di un ingente passivo, con relative perdite finanziarie e già costretto a chiusure d'impianti che, peraltro, non riusciva a compensare con un adeguato rilancio della propria competitività. Anche la situazione dell'azienda petrolchimica gestita da ENI non era affatto incoraggiante e registrava pericolose perdite che pesavano sullo stesso bilancio globale del gruppo, nonostante i profitti da questo realizzati sul mercato più propriamente legato agli idrocarburi. Qualsiasi intervento finanziario necessitava, quindi, di sicure basi che ne assicurassero la concreta efficacia verso un rilancio e non una mera conservazione ovvero un procrastinare l'inevitabile fine: in quest'ottica, che corrisponde all'interesse comunitario nel settore petrolchimico, una suddivisione dei rami d'azienda con Montedison secondo la logica di cui agli accordi, appare l'unica opzione praticabile.
(36) Con riguardo all'indispensabilità dei contratti in conto lavorazione stipulati da ENI e da Montedison, deve osservarsi che alcuni di essi riguardano le situazioni specifiche e transitorie di impianti obsoleti la cui chiusura certa è stata domandata al proprietario originario in considerazione anche di specifici aspetti sociali: tutti i detti impianti sono stati oggi chiusi, salvo una linea per le gomme acriliche a Rho la cui chiusura è prevista. Gli altri contratti del tipo in oggetto sono stati quasi tutti risolti nei due anni successivi agli accordi. Restano in vigore quelli di Porto Marghera e di Mantova per produzioni relative all'azienda PVC (DCE, DCE OXY, VCM, PVC/E, PVC/S, PVC comp., benzocloruri, plastificanti ed agenti per plastificanti) che, seppure cedute ad ENI, continuano a trovarsi in stabilimenti per il resto di totale proprietà e diretta gestione Montedison il che spiega la pratica ragion d'essere del negozio in oggetto.
(37) Per quanto concerne i reciproci contratti di fornitura stipulati tra ENI e Montedison, la loro indispensabilità ai fini degli obiettivi degli accordi di cui trattasi è determinata dalle specifiche situazioni geografiche e dalle connesse opportunità economiche che derivano dalla situazione preesistente agli accordi. Infatti, come già rilevato, si tratta in alcuni casi di approvvigionamenti di materia prima o prodotti intermedi che provengono da impianti della controparte da sempre collegati - sovente via tubo - con quelli ceduti dalla controparte medesima: l'esempio dello « scambio geografico » per le forniture reciproche di etilene, rispettivamente agli impianti del nord e del sud Italia, evidenzia le ragioni essenzialmente logistiche di questi contratti. In altri casi trattasi, invece, di somministrazioni all'interno del medesimo stabilimento di prodotti intermedi e piccoli quantitativi di materia prima ovvero di servizi generali e particolari: anche qui l'indispenabilità della restrizione discende da situazioni di fatto e da evidenti convenienze economiche. D'altra parte la natura delle obbligazioni di cui ai contratti in questione è tale da lasciare libere entrambe le parti di ricercare nuovi fornitori o acquirenti qualora le testé riportate circostanze fattuali non dovessero più corrispondere ad un vantaggio. Le restrizioni imposte appaiono indispensabili al fine di consentire agli impianti di operare in modo efficiente.
(38) In conclusione, gli accordi tra ENI e Montedison non impogono alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere gli obiettivi di cui all'articolo 85, paragrafo 3: mezzi meno restrittivi non avrebbero, in effetti, conseguito tali obiettivi.
Eliminazione della concorrenza
(39) Gli accordi tra ENI e Montedison, in particolare quelli volti all'interruzione della produzione di gamma di termoplastiche per le quali esse erano in concorrenza nonché quelli volti alla chiusura di taluni impianti, non sono tali da dare a dette imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.
(40) Infatti, come già evidenziato nella parte in fatto della presente decisione, nella Comunità e nell'Europa occidentale nel suo insieme, il mercato delle termoplastiche risulta caratterizzato da consistenti correnti di scambio. Pertanto, nonostante il mercato comune non sia ancora perfettamente integrato, questi, sotto il profilo dell'impatto delle importazioni, aderisce più strettamente dell'Italia alla nozione di mercato geografico rilevante per i prodotti in questione. Pertanto, sebbene le due imprese parti agli accordi escano sensibilmente rinforzate quanto a capacità produttiva e vendite dei prodotti di cui alla razionalizzazione, un contesto di concorrenza effettiva è pur sempre preservato tanto in Italia che nella Comunità.
(41) A seguito degli accordi di cui trattasi, ENI ha conseguito il primato a livello comunitario tra i produttori di polietilene a bassa densità (12 %) e di PVC (15 %), D'altra parte, la posizione di Montedison quale maggior fabbricante di polipropilene (21 %) nella Comunità è risultata rinforzata. Tuttavia, anche per quei prodotti sui quali gli accordi hanno avuto un impatto maggiore, può riscontrarsi la sussistenza di una situazione di concorrenza effettiva. Ciò vale anche per il mercato italiano, ove è concentrata gran parte delle vendite delle due imprese parti per i prodotti in oggetto, in quanto i concorrenti hanno la possibilità concreta di incrementare le proprie vendite senza particolari difficoltà. I dati reperiti dalla Commissione nel corso della sua inchiesta, dimostrano che svariati fabbri canti non italiani dei prodotti di cui trattasi hanno costituito società filiali in Italia che dovrebbero rendere più agevole una loro maggiore penetrazione su questo mercato.
Durata dell'esenzione, condizioni ed oneri
(42) Ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 17, la dichiarazione d'esenzione di cui all'articolo 85, paragrafo 3, è rilasciata per un periodo determinato e può essere sottoposta a condizioni ed oneri.
(43) Nel caso di specie, visto il tipo di accordi stipulati tra le parti e considerata la particolare situazione del settore di mercato in questione - la petrolchimica - e le sue prospettive economiche a breve e medio termine, nonché in specifica considerazione dell'ulteriore razionalizzazione che le due imprese devono effettuare, la durata appropriata dell'esenzione, che è volta al conseguimento degli obiettivi di cui all'articolo 85, paragrafo 3, è valutata ad un periodo di 15 anni dalla data di notifica degli accordi: vale a dire sino al 18 ottobre 1998.
(44) Al fine di porre la Commissione in grado di controllare che ENI e Montedison ottemperino scupolosamente a queste condizioni e che non siano poste in essere restrizioni indebite o ulteriori alla concorrenza, alle imprese parti è fatto onere di presentare alla Commissione, ogni tre anni, una relazione circa i prodotti loro spettanti in forza degli accordi in oggetto. In detta relazione si dovranno riportare, con riferimento a ciascun prodotto, i dati relativi alle produzioni ed alle vendite di ciascuna parte, ovvero di filiali o società da essa controllate, nell'insieme del mercato comune ed in ogni singolo Stato membro; si dovrà, inoltre, specificare l'ammontare della produzione destinata ad autoconsumi all'interno di ciascun gruppo, o menzionando la ragione sociale e l'attività dell'impresa produttrice e di quella utilizzatrice; infine, si dovranno fornire dati particolareggiati sulla produzione totale di ciascuna parte nei settori oggetto della presente decisione, nella CEE e negli altri paesi. Tale relazione deve essere inviata alla Commissione entro e non oltre i due mesi dalla fine del periodo al quale si riferisce. La prima relazione dovrà concernere il periodo tra il 19 ottobre 1986 ed il 18 ottobre 1989.
(45) Benché gli accordi tra ENI e Montedison possano fruire del beneficio dell'esenzione, in quanto soddisfano alle condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, essi conducono ad un notevole incremento delle quote di capacità produttiva e di mercato rispettivamente detenute dalle parti nei settori in oggetto, nella Comunità e, più particolarmente, in Italia. In considerazione del rischio che un siffatto aumento di potenza economica può rappresentare per la preservazione di un contesto di libera concorrenza nella CEE, la Commissione ha il dovere di vigilare con rigore sull'evoluzione della situazione di mercato in ognuno dei settori in oggetto. Di conseguenza, deve richiedersi ad ENI e Montedison di informare preventivamente la Commissione di qualsivoglia ulteriore operazione, concernente i prodotti ed i settori di cui alla presente decisione, nella quale esse medesime, ovvero le loro filiali o consociate, siano parti.
(46) Allo scopo di porre la Commissione in grado di verificare la corretta applicazione degli accordi, come disposto dall'articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 17, ENI e Montedison devono inoltre render noti, a titolo preventivo, alla Commissione, qualsiasi rinnovo ovvero estensione della portata o della natura o emendamenti ovvero aggiunte, che riguardino gli accordi in oggetto.
(47) Inoltre, la Commissione si riserva il diritto di chiedere alle parti tutte le informazioni che essa ritenga necessarie al fine di verificare che la concorrenza non subisca restrizioni in misura maggiore di quanto consentito nella presente decisione.
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, il disposto dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CEE è dichiarato inapplicabile, per il periodo 19 ottobre 1983 - 18 ottobre 1998, agli accordi tra l'Ente nazionale idrocarburi (in prosieguo ENI) e la società Montedison SpA (in prosieguo Montedison) - entrati in vigore rispettivamente il 17 marzo 1983, per le acquisizioni di ENI, ed il 27 settembre 1983, per quelle di Montedison - relativi alla cessione reciproca di alcuni rami d'azienda nel settore dela petrolchimica (prodotti di base, termoplastiche ed alcune gomme); nonché ai contratti e comportamenti connessi e dipendenti dai suddetti accordi, che conducono sia a disattivazioni di impianti sia ad una specializzazione de facto tra le due imprese parti.
Articolo 2
La dichiarazione di esenzione, di cui all'articolo 1, è subordinata ai seguenti oneri:
1. ENI deve, nel corso della durata dell'esenzione, inviare alla Commissione, ogni tre anni, una relazione. Detta relazione deve pervenire entro e non oltre due mesi dal termine del periodo al quale si riferisce: la prima deve coprire il periodo 19 ottobre 1986 - 18 ottobre 1989.
La relazione deve trattare delle attività relative al polietilene a bassa densità (LDPE); al polietilenlineare (LLDPE); al politiline ad alta densità HDPE); all'acrilonitrile-butadiene-stirolo (ABS); al cloruro di polivinile (PVC); alle gomme acriliche; alle gomme nitriliche (NBR) ed ai prodotti del cracking della nafta. Nella relazione devono essere illustrati, con riferimento a ciascun prodotto, i dati relativi alla produzione ed alle vendite di ENI - ovvero di sue filiali o società controllate - nell'insieme del mercato comune e in ciascuno Stato membro; deve essere inoltre riportato l'ammontare complessivo della produzione di ciascuno dei prodotti di cui trattasi nella CEE ed in altri paesi, specificando la parte di detto ammontare destinata ad autoconsumi, all'interno di ciascun gruppo, e menzionando il nome e l'attività dell'azienda produttrice e di quella utilizzatrice. 2. Montedison deve nel corso della durata dell'esenzione, inviare alla Commissione, ogni tre anni, una relazione. Detta relazione deve pervenire entro e non oltre due mesi dal termine del periodo al quale si riferisce; la prima deve coprire il periodo 19 ottobre 1986 - 18 ottobre 1989.
La relazione deve trattare delle attività relative al poliropilene, al polistirolo ed ai prodotti del cracking della nafta. Nella relazione devono essere illustrati con riferimento a ciascun prodotto, i dati relativi alla produzione ed alle vendite di Montedison - ovvero di sue filiali o società controllate - nell'insieme del mercato comune e in ciascuno Stato membro; deve essere inoltre riportato l'ammontare complessivo della produzione di ciascuno dei prodotti di cui trattasi nella CEE ed in altri paesi, specificando la parte di detto ammontare destinata ad autoconsumi all'interno di ciascun gruppo, menzionando il nome e l'attività dell'azienda produttrice e di quella utilizzatrice.
3. ENI e Montedison devono, ciascuna a titolo individuale, informare preventivamente la Commissione di qualsivoglia ulteriore operazione, concernente i prodotti ed i settori di cui alla presente decisione, nella quale esse medesime - ovvero le loro filiali o consociate - siano parti.
4. ENI e Montedison devono, ciascuna a titolo individuale, informare la Commissione, a titolo preventivo, di ogni rinnovo ovvero estensione della portata o della natura o emendamenti ovvero aggiunte, che riguardino gli accordi di cui all'articolo 1.
5. ENI e Montedison sono tenute a rispondere ad ogni richiesta di qualsiasi altra informazione che la Commissione ritenga necessario rivolger loro al fine di verificare che la concorrenza non subisca restrizioni in misura maggiore di quanto consentito nella presente decisione.
Articolo 3
Le seguenti imprese sono destinatarie della presente decisione:
- Ente nazionale idrocarburi
piazzale Enrico Mattei 1
I - 00100 Roma
- Montedison SpA
Foro Buonaparte 31
I-20100 Milano
Fatto a Bruxelles, il 4 dicembre 1986.
Per la Commissione
Peter SUTHERLAND
Membro della Commissione
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