8C_154/2017 20.06.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        8C_154/2017               Urteil vom 20. Juni 2017    I. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin, Gerichtsschreiber Grunder.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller, Beschwerdeführer,   gegen   IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente),  Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Dezember 2016.    Sachverhalt:    A.  Der 1965 geborene A.________ meldete sich am 17. Oktober 2012 wegen Atemproblemen (Lunge operiert) sowie Schulterbeschwerden rechts zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich führte unter anderem ein Standortgespräch mit dem Versicherten durch. Mit unangefochten rechtskräftig gewordener Verfügung vom 17. Dezember 2012 wies sie das Leistungsbegehren ab.  Am 23. September 2013 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungsbezug an, diesmal wegen Beeinträchtigungen des linken Armes und wegen psychischer Probleme. Die IV-Stelle klärte den Sachverhalt in medizinischer und erwerblicher Hinsicht ab, wobei sie unter anderem das auf allgemein- und innermedizinischen, neurologischen, orthopädischen und psychiatrischen Untersuchungen beruhende Gutachten des Swiss Medical Assessment- and Business Center (SMAB AG; im Folgenden das SMAB), Bern, vom 14. November 2014 einholte. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie mangels eines den Schwellenwert von 40 % erreichenden Invaliditätsgrades wiederum einen Anspruch auf Invalidenrente (Verfügung vom 9. März 2015).   B.  A.________ liess Beschwerde einreichen und beantragen, die IV-Stelle sei anzuweisen, ihn auf zuvor vervollständigter medizinischer Aktenlage unter Beizug von vollständigen Verlaufsberichten der behandelnden Ärzte von unabhängiger Stelle zu begutachten, mit anschliessender Evaluation der Leistungsfähigkeit; eventualiter sei die Verwaltung zu verpflichten, ihm aufgrund des aktuellen Gutachtens mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies das eingelegte Rechtsmittel ab (Entscheid vom 27. Dezember 2016).   C.  A.________ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die vorinstanzlichen Rechtsbegehren wiederholen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.  Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.    Erwägungen:    1.    1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).   1.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).   2.  Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat, bzw. die in dieser Hinsicht erfolgte abschlägige Beurteilung durch das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt. Dabei ist unbestritten, dass sich der Gesundheitszustand und die Arbeits (un) fähigkeit im Zeitraum seit Erlass der Verfügung vom 17. Dezember 2012 bis zu der im Streit liegenden Verfügung vom 9. März 2015 in revisionsrechtlich erheblicher Weise verändert hatten (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG). Daher hat die Vorinstanz den Rentenanspruch zu Recht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend ("allseitig") prüfen müssen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen bestanden hat (vgl. BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 11 mit Hinweisen).   3.    3.1. Das kantonale Gericht hat dem polydisziplinären Gutachten des SMAB vom 14. November 2014 vollen Beweiswert zuerkannt. Die Sachverständigen diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit als Lieferwagenchauffeur bei einer Bäckerei) eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1), einen Bandscheibenvorfall auf Höhe des Halswirbelkörpers C6/7 links mit Zervicobrachialgie links sowie mit davon ausgehender Schmerzsymptomatik und Kraftminderung der linken Hand, eine Teilruptur der Supraspinatussehne links mit Impingementsymptomatik und schmerzhafter Bewegungseinschränkung, Bronchiektasien (mit Anstrengungsdispnoe) und eine Mehlstauballergie (Nichteignungsverfügung der Suva vom 15. Januar 2003). Zum Anforderungsprofil einer geeigneten erwerblichen Beschäftigung hielten die Experten das Folgende fest: Zu vermeiden waren Arbeiten, die unter besonderem Zeitdruck sowie in der Nacht ausgeübt werden mussten und die zudem mit besonderen Anforderungen an die Team- und Konfliktfähigkeit verbunden waren. Ungeeignet waren weiter Arbeiten, die in ungünstiger Haltung (Zwangshaltungen mit übermässiger Belastung des linken Armes bei Verrichtungen über Kopf sowie bei ausschliesslich sitzenden, kauernden oder hockenden Stellungen) ausgeübt werden mussten und die mit besonderen Belastungen des linken Armes verbunden waren. Nicht möglich waren sodann Tätigkeiten mit Staub-, Kälte- und Nässeexposition sowie mit Exposition gegenüber Getreide, wobei auf eine lufthygienisch optimale Umgebung zu achten war. In einer diesem Belastungs- und Ressourcenprofil entsprechenden Beschäftigung war der Versicherte aus polydisziplinärer Sicht noch im Umfang von 50 % arbeitsfähig.   3.2.    3.2.1. Der Beschwerdeführer wiederholt die im vorinstanzlichen Verfahren insbesondere gestützt auf die Stellungnahme des behandelnden Dr. med. B.________, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 13. April 2015 vorgebrachten, stichwortartig festgehaltenen Einwände gegen die Beweiskraft des Gutachtens des SMAB und macht im Wesentlichen geltend, das kantonale Gericht sei auf seine Vorbringen nur unvollständig eingegangen.   3.2.2. Nach der Rechtsprechung gilt für die Anfechtung der Würdigung eines Gutachtens das strenge Rügeprinzip (Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3; 133 IV 286 E. 1.4 und 6.2). Es genügt nicht, eine Expertise als mangelhaft und einseitig zu bezeichnen, ohne sich damit inhaltlich substanziiert auseinander zu setzen. Auch bei einer Anfechtung wegen Willkür hat das Bundesgericht nicht sämtliche Feststellungen des Sachverständigen zu verifizieren, sondern zu beurteilen, ob sich die Vorinstanz willkürfrei der Expertise anschliessen konnte (vgl. Urteil 6B_619/2015 vom 18. Dezember 2015 E. 2.5.4 mit Hinweisen).   3.2.3. Das kantonale Gericht hat darauf hingewiesen, dass es nur die Einwände des Versicherten prüfe, die er ausreichend substanziiert begründet habe. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll. Ergänzend zu dem im Kontext nicht zu beanstandenden angefochtenen Entscheid ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Auswirkungen der somatischen Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit einzig mit dem Argument bestreitet, von den ihn während 18 Jahren behandelnden Ärzten (Dr. med. C.________, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, und Dr. med. D.________, Facharzt für Innere Medizin und Pneumologie FMH) seien keine aktuellen Berichte eingeholt worden. Indessen räumt er selber ein, dass diese Ärzte keine Auskünfte erteilen wollten, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Gutachten des SMAB mit weiteren medizinischen oder anderen Abklärungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit in Frage gestellt werden könnte. Namentlich bemühte sich der Beschwerdeführer ausweislich der Akten nach der ersten Anmeldung zum Leistungsbezug am 17. Oktober 2012 bei der Invalidenversicherung zu keinem Zeitpunkt, sich ins Erwerbsleben neu zu integrieren. Unter diesen Umständen ist wenig nachvollziehbar, inwieweit von der beantragten Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) neue Erkenntnisse zur Arbeitsfähigkeit zu erwarten wären (vgl. dazu SVR 2009 IV Nr. 26, 8C_547/2008 E. 4.2.2; Urteil 9C_840/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 5.1).   3.3.    3.3.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, wenn die Vorinstanz dem Gutachten der SMAB vollen Beweiswert zuerkenne, dürfe sie von deren Schlussfolgerung, er sei im Umfang von 50 % arbeitsunfähig, nicht abweichen.   3.3.2. Er übersieht zunächst, dass das kantonale Gericht zutreffend auf die Rechtsprechung hingewiesen hat, wonach die medizinischen Fachpersonen und die Organe der Rechtsanwendung die Arbeitsfähigkeit je aus ihrer Sicht zu prüfen haben, indem letzte im Anschluss an die zuerst erfolgte ärztliche Einschätzung eine - freie - juristische Beurteilung der noch zumutbaren Arbeitsleistung zu prüfen hat (BGE 141 V 281 E. 5.2 S. 306). Aus rechtlicher Sicht kann von einer medizinischen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit abgewichen werden, ohne dass diese ihren Beweiswert verliert (vgl. auch SVR 2016 UV Nr. 25 S. 81, 8C_438/2015 E. 6 mit Hinweisen).   3.3.3.    3.3.3.1. Das kantonale Gericht hat weiter erwogen, dass der psychiatrische Gutachter des SMAB eine mittelgradige (tendenziell leichte) depressive Episode (ICD-10 F32.1) und eine undifferenzierte Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1) mit anhaltender somatoformer Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostiziert habe. Dabei habe er die Arbeitsunfähigkeit von 30 % allein aufgrund der Symptome der mittelgradigen depressiven Episode eingeschätzt.   3.3.3.2. Davon ausgehend hat die Vorinstanz gestützt auf die zutreffend zitierte Rechtsprechung gemäss BGE 141 V 281 (psychosomatische Leiden und rentenbegründende Invalidität) erwogen, laut Gutachten des SMAB wirke sich einzig die Wurzelläsion C7 einschränkend in einer angepassten Arbeitstätigkeit aus, und zwar im Umfang von 20 %. Aus somatischer Sicht könne daher nur beschränkt von einem erheblichen Gesundheitsschaden gesprochen werden. Hinsichtlich der sowohl von Dr. med. B.________ als auch der Rehaklinik E.________ (Austrittsbericht vom 10. September 2015) diagnostizierten posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) habe der psychiatrische Sachverständige des SMAB nachvollziehbar dargelegt, er könne mangels ausreichend schwerer Symptome (katastrophisierende Reaktionen, sich andrängende unabwendbare Intrusionen, ausgeprägtes Vermeidungsverhalten) die Diagnose nicht bestätigen. Zum gleichen Schluss seien bereits die Ärzte der Psychiatrischen Klinik des Spitals F.________ gelangt, da es an den klassischen Merkmalen wie Wiedererleben und Vermeidungsverhalten bezogen auf die während der Haft von 1988 bis 1990 gemachten Erfahrungen in einem Gefängnis im ehemaligen Jugoslawien gefehlt habe.  Sodann hat das kantonale Gericht erkannt, nach der Rechtsprechung gelte eine leichte bis mittelschwere depressive Episode nur dann als invalidisierende Krankheit, wenn sie nachweislich therapieresistent sei. Diese Voraussetzung sei nur erfüllt, wenn eine konsequente Therapie in dem Sinne erfolgt sei, dass die aus fachärztlicher Sicht zumutbaren (ambulanten und stationären) Behandlungsmöglichkeiten in kooperativer Weise optimal und nachhaltig ausgeschöpft worden seien (vgl. auch E. 5.3.2 des teilweise zur Publikation in BGE 143 V bestimmten Urteils 8C_814/2016 vom 3. April 2017 mit Hinweisen). Vorliegend sei zwar der Auffassung des Dr. med. B.________ zuzustimmen, dass der Therapieansatz, die Frequenz der Sitzungen, die Methode und Ausrichtung der Behandlung sowie die Abgabe von Medikamenten Sache des behandelnden Psychiaters sei. Indessen habe die während des Aufenthalts vom 18. August bis 7. September 2015 in der Rehaklinik E.________ angepasste Medikation mit dem Antidepressivum Paroxetin zu einer deutlichen Besserung des depressiven Erlebens geführt und dessen weitere Abgabe sei zur Rückfallprophylaxe empfohlen worden. Daher sei jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Erlasses der zu beurteilenden Verfügung vom 9. März 2015 nicht von einer therapieresistenten depressiven Entwicklung auszugehen.  Abschliessend hat das kantonale Gericht festgestellt, dass auch sonst keine Standardindikatoren im Sinne von BGE 141 V 281 vorlägen, mit welchen eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Auswirkung der somatoformen Schmerzstörung auf die Arbeitsfähigkeit zu begründen wäre. Somit sei der Versicherte allein bezogen auf die somatischen Einschränkungen in einer angepassten erwerblichen Beschäftigung im Umfang von 20 % eingeschränkt.   3.3.4. Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt nicht durch und vermag weder eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung noch eine sonstige Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz zu begründen. Er macht mit Hinweis auf den in das vorinstanzliche Verfahren eingebrachten Bericht des Dr. med. B.________ vom 13. April 2015 geltend, das antidepressiv wirkende Medikament Paroxetin habe zu unerwünschten Nebenwirkungen geführt, weshalb dessen Einnahme habe abgesetzt werden müssen. Gleichzeitig räumt er ein, er nehme nur mehr ein Neuroleptikum ein, das im Wesentlichen die Schmerzen dämpfe. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb er nicht zumindest versuchsweise ein neues, antidepressiv und allenfalls auch schlaffördernd wirkendes Medikament einnehmen sollte. Von einer Therapieresistenz kann angesichts der nicht zu beanstandenden Erwägungen des kantonalen Gerichts jedenfalls nicht die Rede sein. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beschwerdeführer in einer den körperlichen Beeinträchtigungen angepassten Erwerbstätigkeit im Umfang von 80 % arbeitsfähig war.   4.    4.1. Zu prüfen ist schliesslich die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG.   4.2.    4.2.1. Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa S. 323) und je nach Ausprägung die versicherte Person deswegen die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann (BGE 126 V 75 E. 5b/aa in fine S. 80).   4.2.2. Die Frage nach der Höhe des im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten Abzuges vom Tabellenlohn ist eine Ermessensfrage. Deren Beantwortung ist letztinstanzlicher Korrektur nur zugänglich, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (vgl. zu diesen Rechtsbegriffen BGE 137 V 71 E. 5.1 S. 73 mit Hinweisen; BGE 132 V 393 S. 399).   4.2.3. Die Vorinstanz hat mit Hinweis auf die Rechtsprechung unbestritten festgestellt, dass Männern statistisch gesehen die von ihnen teilzeitlich verrichtete Arbeit im Vergleich zu vollzeitlich beschäftigten weniger gut entlöhnt würde, weshalb sich ein invaliditätsbedingter Abzug gemäss BGE 126 V 75 von 5 % rechtfertige. Die Vorbringen des Beschwerdeführers hiezu erschöpfen sich im Wesentlichen in den gemäss den vorangegangenen Erwägungen invalidenversicherungsrechtlich nicht zu beachtenden, aus psychiatrischer Sicht die Arbeitsfähigkeit limitierenden Einwänden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen im zu beurteilenden Kontext rechtsfehlerhaft ausgeübt haben soll.   4.2.4. Der Beschwerdeführer bestreitet ansonsten die Bestimmung des Invaliditätsgrades (32 %) nicht, weshalb mit dem kantonalen Gericht festzustellen ist, dass er in Bestätigung der Verfügung vom 9. März 2016 weiterhin keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hatte.   5.    5.1.  Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).   5.2. Dem Gesuch des unterliegenden Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist stattzugeben, da die Bedürftigkeit aktenkundig, die Beschwerde nicht als aussichtlos zu bezeichnen und die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig ist (Art. 64 Abs. 1-3 BGG). Er wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen; danach hat er der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage sein wird.    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Oskar Müller wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.   4.  Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.   5.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 20. Juni 2017 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Maillard  Der Gerichtsschreiber: Grunder