Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_217/2011 Arręt du 1er juillet 2011 Ire Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Leuzinger et Frésard. Greffičre: Mme Fretz Perrin. Participants ŕ la procédure P.________, représenté par Me Christian Bruchez, avocat, recourant, contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve, rue de l'Hôtel-de-Ville 2, 1204 Genčve, intimé. Objet Droit de la fonction publique (récusation), recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, du 1er février 2011. Faits: A. A.a P.________ a travaillé en qualité d'agent spécialisé (chef de projet X.________) pour l'Etat de Genčve du 1er avril 2001 au 31 décembre 2008. Il a ensuite été engagé comme directeur du Service Y.________ par le département du territoire, dčs le 1er janvier 2009. Le 1er décembre 2009, il a été nommé fonctionnaire. A la fin de l'année 2009, le Service Y.________ a été transféré au Département Z.________ dans le cadre des remaniements départementaux. Le 12 avril 2010, le Groupe de confiance a recommandé ŕ la secrétaire générale du Département Z.________ l'ouverture d'une enquęte administrative ŕ l'encontre de P.________ afin de vérifier si le comportement reproché ŕ ce dernier par certains membres de son service pouvait constituer des atteintes ŕ la personnalité, voire du harcčlement psychologique. Par arręté du 1er juin 2010, le Conseil d'Etat a ordonné l'ouverture d'une enquęte administrative ŕ l'encontre de P.________ et confié la conduite de celle-ci ŕ C.________, juge ŕ la Cour de justice. Ce dernier a procédé ŕ l'audition de P.________ ainsi que de plusieurs témoins au cours de l'été 2010. A.b Le 18 octobre 2010, M.________, secrétaire au Service Y.________, a été auditionnée par la Direction des ressources humaines (DRH) du Département Z.________. Cet entretien a fait l'objet d'un compte-rendu du 21 octobre 2010. Le lendemain, P.________ a écrit ŕ la secrétaire générale du Département Z.________. Il s'étonnait de ne pas avoir encore reçu copie du rapport d'enquęte. Au cours d'un entretien qui s'est tenu le 1er novembre 2010 en présence de membres de la DRH, la secrétaire générale du Département Z.________ a informé P.________ et son conseil qu'un complément d'enquęte serait demandé en raison de l'apparition de faits nouveaux. S'adressant le męme jour au Conseil d'Etat, P.________ a demandé que le rapport d'enquęte lui soit communiqué immédiatement. En cas de refus, une décision munie des voies de recours devait ętre rendue. Par décision du 3 novembre 2010, le Conseil d'Etat a refusé de communiquer le rapport d'enquęte ŕ P.________ jusqu'ŕ l'établissement complet des faits par l'enquęteur. Par arręté du męme jour, le Conseil d'Etat a ordonné un complément d'enquęte portant sur les faits ŕ la base de nouvelles plaintes émises ŕ l'encontre de P.________ et invité l'enquęteur ŕ établir d'office tous autres faits répréhensibles pouvant apparaître au cours de l'enquęte complémentaire. Il a par ailleurs suspendu provisoirement l'intéressé de sa fonction, sans suspension de traitement. A.c Le 11 novembre 2010, l'enquęteur a adressé au conseil de P.________ une lettre dont la teneur essentielle est la suivante: ŤVous avez pu consulter, ŕ votre demande, les pičces relatives ŕ l'extension, sur faits nouveaux, de l'enquęte administrative qui m'avait été confiée le 1er juin 2010. Compte tenu de la recommandation du Groupe de confiance, je n'entends pas procéder ŕ l'audition de Mme M.________ en la présence de M. P.________ ni de celle de son défenseur. Je vous communique, par conséquent, copie du compte-rendu de l'entretien du 21 octobre 2010, en vous priant de me faire parvenir (...), la liste écrite des questions que votre client et vous souhaitez me faire poser ŕ Mme M.________. Quant aux autres pičces dont vous avez demandé la copie, je n'entends pas vous les délivrer. D'une part, ŕ situation égale, vous n'aviez pas demandé de copies avant les auditions menées ŕ la suite du premier arręté du Conseil d'Etat; d'autre part, le Conseil d'Etat vous a rappelé, dans sa lettre du 3 novembre 2010, que votre client disposerait d'un délai de 30 jours pour présenter ses présentations sur le dossier qui aura été mis ŕ votre disposition par l'Office du personnel, ce qui préserve le droit d'ętre entendu. Pour la męme raison, M. P.________ ne sera pas réentendu par mes soinsť. Le 17 novembre 2010, P.________ a sollicité du Conseil d'Etat la récusation de l'enquęteur. Il ressortait du courrier précité que C.________ n'entendait pas respecter son droit d'ętre entendu. L'enquęteur ne respectait pas non plus les indications de Mme O.________ (directrice, DRH) et du Conseil d'Etat selon lesquelles il aurait accčs ŕ toutes les pičces du dossier et pourrait pleinement s'exprimer. Quant ŕ l'indication selon laquelle il n'avait jamais demandé des copies du dossier avant les auditions menées ŕ la suite du premier arręté du Conseil d'Etat, elle était totalement erronée. Tous ces éléments constituaient autant de circonstances de nature ŕ faire suspecter la partialité de l'enquęteur. B. Par arręté du 7 décembre 2010, le Conseil d'Etat a notamment rejeté la demande de récusation. Męme s'il pouvait paraître malencontreux, le courrier de l'enquęteur du 11 novembre 2010 ne démontrait aucune partialité de sa part. Les faits faisant l'objet de l'arręté du 3 novembre 2010 relatifs au complément d'enquęte administrative avaient été portés ŕ la connaissance de P.________, lequel avait pu s'exprimer lors de l'entretien du 1er novembre 2010 et avoir accčs au dossier au greffe de la Cour de justice. Son droit d'accéder au dossier complčtement instruit subsistait et il pourrait déposer des observations avant qu'une décision ne soit prise par le Conseil d'Etat. C. Par jugement du 1er février 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice a rejeté le recours interjeté par P.________ contre l'arręté du Conseil d'Etat du 7 décembre 2010, en tant qu'il portait sur la récusation de l'enquęteur. D. P.________ a formé contre ce jugement un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Il a présenté une requęte de restitution de l'effet suspensif et d'octroi de mesures provisionnelles tendant ŕ faire interdiction ŕ l'enquęteur de procéder, jusqu'ŕ droit jugé par le Tribunal fédéral, ŕ tout acte d'instruction. Sur le fond, il a conclu au prononcé par le Tribunal fédéral de la récusation de C.________. L'Office du personnel de l'Etat de Genčve a conclu, au nom du Conseil d'Etat, au rejet tant de la requęte d'effet suspensif que du recours. E. Par ordonnance du 13 mai 2011, le juge délégué ŕ l'instruction de la cause a rejeté la requęte d'effet suspensif et de mesures provisionnelles. F. Le 12 mai 2011, P.________ a demandé au tribunal l'autorisation de répliquer. Par ordre du Président de la Ire Cour de droit social, la chancellerie du Tribunal fédéral lui a répondu qu'il ne se justifiait pas, en l'espčce, d'ordonner un échange ultérieur d'écritures. En revanche, les parties étaient libres de déposer spontanément toute nouvelle écriture. Le 7 juin 2011, P.________ s'est prononcé sur le contenu de la détermination de l'Office du personnel de l'Etat. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 III 1 consid. 1.1 p. 3; 134 V 443 consid. 1 p. 444). 2. 2.1 Selon l'art. 92 LTF, les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Ces décisions ne peuvent plus ętre attaquées ultérieurement (al. 2). Par leur nature, les questions concernant la compétence de l'autorité et sa composition réguličre doivent en effet ętre tranchées préliminairement, de maničre définitive, avant que ne se poursuive la procédure (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 20 ad art. 92). En l'espčce, on est en présence d'une décision incidente qui porte sur la récusation et qui est donc susceptible de faire l'objet d'un recours immédiat. Bien que cette condition ne soit pas expressément prévue par la loi, il va par ailleurs de soi qu'en vertu du principe de l'unité de la procédure, le recours contre une décision incidente est exclu si le recours contre la décision finale n'est pas recevable (ATF 133 III 645 consid. 2.2 p. 647). 2.2 Au stade actuel de la procédure, aucune sanction n'a été prononcée ŕ l'encontre du recourant. Rien ne dit au demeurant que le Conseil d'Etat pourrait ętre amené ŕ prendre des sanctions disciplinaires susceptibles d'avoir une incidence directe sur le traitement du recourant. On doit donc admettre que l'exception prévue ŕ l'art. 83 let. g LTF s'applique en l'espčce. Seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) est ouverte. En tant que partie ŕ la procédure cantonale, disposant de surcroît d'un intéręt juridique ŕ l'annulation de la décision attaquée, le recourant a qualité pour agir au sens de l'art. 115 LTF. 3. 3.1 Le recourant invoque le droit ŕ une autorité impartiale qu'il déduit de l'art. 29 al. 1 Cst. Il soutient qu'il ressort de la formulation et du contenu du courrier de l'enquęteur du 11 novembre 2010 une volonté délibérée de ce dernier de porter atteinte ŕ ses droits procéduraux. L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, ŕ ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature ŕ faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend ŕ éviter que des circonstances extérieures ŕ l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer męme si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut gučre ętre prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent ętre prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198; 125 I 119 consid. 3b p. 123; arręt 8C_639/2009 du 9 octobre 2009 consid. 5.1). Parfois, l'autorité récusée n'a pas pour tâche de statuer dans la cause, mais d'assumer un rôle d'investigation. Tel est le cas d'un enquęteur chargé d'établir les faits dans le cadre d'une enquęte administrative ouverte ŕ l'encontre d'un fonctionnaire soupçonné d'avoir enfreint ses devoirs de service. Or, il n'est pas suspect de prévention du seul fait qu'il a commis une faute de procédure ou fait une fausse application du droit de fond. De telles erreurs doivent en principe ętre soulevées dans le cadre d'un recours contre la décision elle-męme (cf. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 137). La récusation ne se justifie, selon la jurisprudence, que si l'enquęteur commet des erreurs de procédure ou d'appréciation particuličrement lourdes ou répétées, qui doivent ętre considérées comme des violations graves de ses devoirs et dénotent l'intention de nuire au fonctionnaire (ATF 125 I 119 consid. 3e p. 124; 115 Ia 400 consid. 3b p. 404; arręt 1B_144/2009 du 4 juin 2009 consid. 2.2). 3.2 Devant le Tribunal fédéral, le recourant ne prétend plus que le refus de l'enquęteur de procéder ŕ l'audition de Mme M.________ en sa présence et/ou de son conseil constituait un motif de récusation. En revanche, il soutient que la décision restreignant l'accčs aux pičces prise par l'enquęteur ainsi que son refus de le réentendre personnellement était de nature ŕ faire suspecter de la partialité de l'enquęteur dčs lors qu'ils avaient été pris sans aucun motif objectif. 3.3 L'enquęteur a justifié son refus, d'une part, par le fait que le recourant n'avait pas demandé de copies avant les auditions menées ŕ la suite du premier arręté du Conseil d'Etat et, d'autre part, par le fait que le Conseil d'Etat lui avait rappelé, dans sa décision du 3 novembre 2010, qu'il disposerait d'un délai de 30 jours pour déposer ses observations une fois que le rapport d'enquęte lui aurait été communiqué. Si la premičre raison avancée par l'enquęteur paraît erronée ŕ la lumičre de l'affirmation du recourant selon laquelle il aurait obtenu, lors de la consultation du dossier au greffe de la Cour de justice durant la premičre partie de l'enquęte, copie de toutes les pičces dont il ne disposait pas encore, cette simple erreur sur un fait ne suffit pas pour admettre un motif de prévention. En ce qui concerne le refus comme tel de l'enquęteur de communiquer les pičces au dossier, on relčvera, comme l'ont fait les premiers juges, que cette décision reposait sur une base légale et qu'elle pouvait a priori se justifier eu égard ŕ la nature délicate de l'affaire opposant un cadre ŕ ses subordonnés. Toujours est-il que le refus de l'enquęteur n'était pas définitif puisqu'il n'interdisait pas tout accčs aux pičces mais ne visait qu'ŕ en différer la consultation jusqu'au moment de l'issue de l'enquęte. Si cette maničre de faire devait se révéler contraire aux droits de procédure du recourant, elle ne serait en tous les cas pas suffisamment grave pour que l'on puisse y voir un parti pris hostile au recourant ni une opinion arrętée sur les conclusions de l'enquęte. De męme, on ne saurait considérer que le refus de réentendre le recourant témoigne d'une prévention de l'enquęteur dčs lors que, selon les premiers juges, c'est sur la base des rčgles de procédure cantonales (cf. art. 27 al. 4 et 5 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux [LPAC]); RSG B 5 05) que celui-ci a pris cette décision. Or, celles-ci ne prévoient le droit qu'ŕ une seule audition des parties et n'aménagent une seconde audition que si de nouveaux témoins sont entendus. A supposer qu'une incompatibilité de ces rčgles de procédure avec le droit d'ętre entendu du recourant dűt ętre établie ultérieurement, celle-ci ne constituerait pas non plus une erreur suffisamment grave pour entraîner le récusation de l'enquęteur. 4. De ce qui précčde, il résulte que le recours est mal fondé. Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Bien qu'il obtienne gain de cause, le Conseil d'Etat n'a pas droit ŕ des dépens (art. 68 al. 3 LTF; arręt 8C_151/2010 du 31 aoűt 2010 consid. 6.2). Le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matičre de droit public est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1500 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative. Lucerne, le 1er juillet 2011 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: Ursprung Fretz Perrin