Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_290/2014 Arręt du 20 mars 2015 Ire Cour de droit social Composition MM. les Juges fédéraux Ursprung, Juge présidant, Frésard et Maillard. Greffier : M. Beauverd. Participants ŕ la procédure A.________, représentée par Me Marino Montini, avocat, recourante, contre Caisse de chômage UNIA, rue Necker 17, 1201 Genčve, intimée. Objet Assurance-chômage (indemnité de chômage; gain assuré), recours contre le jugement de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 7 mars 2014. Faits : A. Engagée ŕ partir du 1 er février 2010 par la société B.________ SA (ci-aprčs: l'employeur) en qualité de conseillčre en cosmétiques ŕ raison d'un horaire de travail de 40 %, A.________, née en 1978, a été licenciée avec effet au 31 juillet 2012. Simultanément, elle exerçait une activité de téléphoniste-réceptionniste ŕ un taux de 30 % dans un cabinet d'ostéopathe, emploi qu'elle a conservé aprčs le licenciement précité. L'assurée a requis une indemnité de chômage ŕ partir du 27 aoűt 2012. Par décision du 11 décembre 2012, la Caisse de chômage Unia (ci-aprčs: la caisse) lui a dénié le droit ŕ une telle prestation au motif qu'elle ne subissait pas de perte de travail ŕ prendre en considération. Saisie d'une opposition, la caisse a reconnu le droit de l'intéressée ŕ une indemnité de chômage et a fixé le montant de son gain assuré déterminant ŕ 1945 fr. par décision du 26 mars 2013. B. L'assurée a recouru contre cette décision sur opposition devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel en concluant ŕ ce que le montant du gain assuré soit fixé compte tenu des frais fixes remboursés par l'employeur, des indemnités de vacances obtenues, ainsi que de onze indemnités journaličres de l'assurance-maladie perçues au mois de juin 2011. Invitée ŕ se déterminer sur ce recours, la caisse a rendu une nouvelle décision pendente lite le 29 mai 2013, par laquelle elle a fixé le montant du gain assuré déterminant ŕ 2024 fr., compte tenu des indemnités de vacances obtenues, ainsi que des indemnités journaličres de l'assurance-maladie. Par courrier du 17 juin 2013, l'assurée a pris acte de cette décision, a exigé l'allocation de dépens et a déclaré maintenir son recours en ce qui concerne la prise en considération des frais fixes dans le calcul du gain assuré. Statuant le 7 mars 2014, la cour cantonale a constaté que le recours était sans objet quant ŕ l'intégration, dans le calcul du gain assuré, des indemnités de vacances et des indemnités journaličres de l'assurance-maladie perçues au mois de juin 2011 et elle a rejeté le recours pour le surplus. C. A.________ forme un recours en matičre de droit public contre ce jugement dont elle requiert l'annulation en concluant ŕ ce que les frais fixes soient pris en considération dans le calcul du gain assuré. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour nouveau calcul dudit gain, le tout sous suite de frais et dépens. La caisse intimée conclut au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable, sous suite de frais et dépens. La cour cantonale et le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie ont renoncé ŕ présenter des déterminations. Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre un arręt final (art. 90 LTF) rendu en matičre de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de derničre instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable. 2. Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage allouée ŕ la recourante ŕ compter du 27 aoűt 2012, singuličrement sur le point de savoir si le remboursement des frais fixes par l'employeur doit ętre pris en considération dans le gain assuré. 2.1. Selon l'art. 23 al. 1, premičre phrase, LACI (RS 837.0), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme "normalement" ("normalerweise"; "normalmente") utilisé ŕ l'art. 23 al. 1 LACI ( BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 8 ad art. 23). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis ŕ cotisation, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances (ŕ certaines conditions: ATF 130 V 492 consid. 4.2.4 p. 497), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI; ATF 129 V 105 consid. 3.2 p. 108; 126 V 207) ou des indemnités pour inconvénients liés aux travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (art. 23 al. 1, 1 čre phrase, LACI; DTA 1992 n. 14 p. 140 [C 13/92] consid. 2b). 2.2. Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Aux termes de l'art. 9 RAVS (RS 831.101), les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de ses travaux; le dédommagement pour frais encourus n'est pas compris dans le salaire déterminant (al. 1). Ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées réguličrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2). 3. 3.1. Se référant au décompte des salaires payés ŕ la recourante, ainsi qu'ŕ l'art. 10.1 du contrat de travail passé le 25 janvier 2010, la cour cantonale a constaté que le montant mensuel alloué en remboursement des frais fixes se situait entre 200 fr. et 250 fr. et qu'il n'était pas soumis ŕ cotisation. En outre, elle a relevé que ce montant couvrait partiellement les frais de véhicule engagés pour exercer l'activité dans un rayon de 30 kilomčtres autour du domicile de l'intéressée. En effet, la relation entre l'employeur et l'assurée relevait du contrat d'engagement des voyageurs de commerce et impliquait l'exercice de l'activité hors de l'entreprise, en contact direct avec la clientčle et sans rattachement spatial ŕ un point donné. Aussi la juridiction précédente est-elle d'avis qu'il est erroné de considérer l'indemnité allouée pour compenser ces dépenses effectives comme un dédommagement pour déplacement du domicile au lieu de travail habituel au sens de l'art. 9 al. 2 RAVS. Il s'agit plutôt d'un montant destiné ŕ indemniser l'assurée de l'ensemble des frais professionnels découlant de son activité, de sorte qu'il ne doit pas ętre pris en compte dans le calcul du gain assuré. 3.2. La recourante se réfčre ŕ l'art. 10.1 du contrat de travail passé le 25 janvier 2010, ainsi qu'ŕ l'annexe audit contrat, intitulée "conditions de rémunération pour le poste de conseillčre ŤC.________ť - barčme B", d'oů il ressort que l'allocation pour frais forfaitaires variait en fonction du chiffre d'affaires réalisé par l'employé. En outre, elle invoque l'art. 327a CO, aux termes duquel l'employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (al. 1); les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-męme tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (al. 3). Etant donné la maničre dont étaient fixés les frais forfaitaires (en fonction du chiffre d'affaires réalisé) et le fait que l'employeur ne pouvait faire supporter ŕ l'assurée les frais visés ŕ l'art. 327a CO, l'intéressée est d'avis que l'allocation pour frais forfaitaires constituait une rémunération complémentaire faisant partie du salaire déterminant au sens de la LAVS et qu'elle doit donc ętre comprise dans le calcul du gain assuré déterminant pour le droit ŕ l'indemnité de chômage. 3.3. En l'occurrence, la recourante n'expose pas en quoi l'obligation de l'employeur de prendre en charge les frais imposés par l'exécution du travail et les dépenses visées ŕ l'art. 327a CO confčre ŕ l'allocation pour frais forfaitaires le caractčre d'une rémunération complémentaire faisant partie du salaire déterminant. Par ailleurs, la fixation des frais forfaitaires en fonction du chiffre d'affaires réalisé reflčte la volonté de l'employeur d'instaurer une relation entre l'importance des ventes réalisées et le montant des frais nécessaires ŕ la conclusion des affaires, sans pour autant que l'allocation compensatoire constitue une rémunération complémentaire. Au demeurant, comme l'ont constaté les premiers juges - d'une maničre qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF) -, l'allocation pour frais forfaitaires avait notamment pour but de compenser les coűts découlant de l'exercice de l'activité hors de l'entreprise, en contact direct avec la clientčle et sans rattachement spatial ŕ un point donné, et elle n'était pas soumise ŕ cotisation. Aussi doit-on considérer, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause ŕ la juridiction précédente, comme le demande la recourante, que l'allocation litigieuse ne faisait pas partie du salaire déterminant au sens de l'art. 9 al. 2 RAVS (cf. arręt 8C_964/2012 du 16 septembre 2013 consid. 4.3). Vu ce qui précčde, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révčle mal fondé. 4. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée ne peut pas prétendre l'octroi de dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 500 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (SECO). Lucerne, le 20 mars 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant : Ursprung Le Greffier : Beauverd