Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_294/2018 Urteil vom 28. Juni 2018 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Heine, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione, Gerichtsschreiber Wüest. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Sandra Nussbaumer, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Zwischenverdienst; Rückerstattung), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. März 2018 (200 17 426 ALV). Sachverhalt: A. Der 1958 geborene A.________ war von 1988 bis Ende Februar 2013 für die B.________ AG tätig. Im Januar 2013 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. März 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Unia Arbeitslosenkasse richtete in der Folge in der Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 2. April 2013 bis 1. April 2015 Arbeitslosenentschädigung aus. Per 31. März 2015 wurde A.________ von der Arbeitsvermittlung abgemeldet. Im Rahmen einer Überprüfung im Sinne des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) holte die Arbeitslosenkasse einen IK-Auszug ein, woraus sich ergab, dass A.________ im Jahr 2014 während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung bei der C.________ GmbH ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr. 63'215.- erzielt hatte. Die Arbeitslosenkasse holte sodann eine Arbeitgeberbescheinigung sowie Lohnabrechnungen ein und berechnete aufgrund des bisher nicht deklarierten Erwerbseinkommens die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 neu. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 forderte sie von A.________ zu viel ausbezahlte Leistungen im Umfang von insgesamt Fr. 27'684.90 zurück. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 20. März 2017 ab. B. Mit Entscheid vom 2. März 2018 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiergegen geführte Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Dagegen lässt A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die geltend gemachte Rückforderung zu Unrecht erfolgt sei. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten eingeholt. Es wird kein Schriftenwechsel durchgeführt. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte für die von Januar bis Dezember 2014 bezogene Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 27'684.90 rückerstattungspflichtig ist. 3. Das kantonale Gericht stellte fest, der Beschwerdeführer sei von 1988 bis Ende Februar 2013 - gemäss Angaben des Versicherten zuletzt in einem Teilzeitpensum - für die B.________ AG in leitender Stellung tätig gewesen. Nachdem er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab März 2013 gestellt habe, habe die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 3'250.- und die Taggeldleistung auf Fr. 119.80 festgesetzt. Ab Oktober 2013 sei der Versicherte für die C.________ GmbH tätig gewesen. In den Formularen "Angaben der versicherten Person für den Monat" habe er diese Erwerbstätigkeit indessen nie aufgeführt. Vielmehr habe er die Frage, ob er in der Kontrollperiode bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, ausdrücklich verneint. Gestützt auf diese falschen Angaben habe die Kasse, welche zu jenem Zeitpunkt keine Kenntnis von der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Geschäft seines Bruders gehabt habe, in den massgebenden Monaten Januar bis Dezember 2014 zweifellos zu Unrecht Taggelder ausbezahlt. Da auch die erhebliche Bedeutung der Berichtigung gegeben sei, habe die Kasse die betreffenden Leistungsabrechnungen zu Recht in Wiedererwägung gezogen und die zu viel bezahlte Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 27'684.90 zurückgefordert. 4. 4.1. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine S. 320; 129 V 110 E. 1.1). Im Verfahren betreffend Rückforderung zu viel bezahlter Arbeitslosenentschädigung steht somit die Frage im Zentrum, ob der Beschwerdeführer Leistungen zu Unrecht erhalten hat und bejahendenfalls, ob auf die bisherigen Leistungsabrechnungen aufgrund eines Rückkommenstitels zurückgekommen werden kann. Die Frage, ob der Beschwerdeführer die Leistungen in gutem Glauben empfangen hatte, ist indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Vielmehr wird der Grundsatz von Treu und Glauben im Bereich der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen durch Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG konkretisiert, wonach, wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, sie nicht zurückerstatten muss, wenn eine grosse Härte vorliegt (Urteil C 264/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.1 mit Hinweis). Insoweit zielen sämtliche Ausführungen in der Beschwerde zu den Gründen der Nichtdeklaration des im Geschäft seines Bruders erzielten Erwerbseinkommens an der Sache vorbei. Auch die Frage, ob der zuständige RAV-Berater seine Beratungs- und Auskunftspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG verletzt hat, ist hier nicht massgebend. Eine Diskussion darüber ist erst bei der Prüfung des Erlasses (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 f. ATSG) angezeigt, welche an einen rechtskräftigen Entscheid über die Rückforderung anknüpft (vgl. Art. 4 Abs. 4 ATSV). Dasselbe gilt in Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, er habe gegenüber seinem RAV-Berater nur ein einziges Mal und erst im April 2014 erwähnt, dass er lediglich eine Tätigkeit in einem 50 %-Pensum suche. Inwiefern diese Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend sein soll, ist nicht ersichtlich, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen (vgl. E. 1 hiervor). 4.2. Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, Leistungen zu Unrecht erhalten zu haben. Er habe lediglich eine Entschädigung basierend auf einer 50%igen Arbeitslosigkeit erhalten. Es treffe demnach nicht zu, dass er 100 % Arbeitslosentaggeld und zusätzlich 50 % Lohn bezogen habe. 4.2.1. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ein solcher Arbeitsausfall liegt gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG dann vor, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich sind somit ein Verdienst- und ein Mindestarbeitsausfall. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). 4.2.2. Ausgehend von einem unbestrittenen versicherten Verdienst von Fr. 3'250.- erlitt der Beschwerdeführer nach Aktenlage im Jahr 2014 lediglich in den Monaten März, April und September einen Verdienstausfall. In den übrigen Monaten verdiente er bei der C.________ GmbH zwischen Fr. 3'535.- und Fr. 9'530.-. In jenen Monaten scheidet ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels eines Verdienstausfalles von Vornherein aus (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 und 24 AVIG). Die Arbeitslosigkeit gilt insofern als unterbrochen (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 414 S. 2388). Für die Monate März und September 2014 hat die Beschwerdegegnerin sodann das Erwerbseinkommen als Zwischenverdienst berücksichtigt und den Anspruch auf Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 41a ALV bejaht, was nicht zu beanstanden ist. Da das Einkommen im Monat April 2014 über der dem Beschwerdeführer zustehenden Arbeitslosenentschädigung lag, bestand für diesen Monat kein Anspruch auf Kompensationszahlungen (vgl. Art. 41a Abs. 1 AVIV). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung durch die Arbeitslosenkasse mit Mängeln behaftet sein soll. Fehler sind denn auch keine ersichtlich. Demnach hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. Unrechtmässig ist die Leistungsausrichtung nämlich dann, wenn sie ohne Rechtsgrund erfolgte oder in betraglicher Hinsicht zu hoch ausgefallen ist (THOMAS NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 89 S. 2293). 4.2.3. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht - wie auch schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren - nicht geltend, die Rückkommensvoraussetzungen seien nicht erfüllt. Da auch keine rechtlichen Mängel in der Beurteilung des kantonalen Gerichts offensichtlich sind, hat es bei der Bejahung eines Rückkommenstitels sein Bewenden (vgl. E. 1 hiervor). Dasselbe gilt in Bezug auf den in masslicher Hinsicht unbestrittenen Rückforderungsbetrag. 5. Demnach bleibt es bei der im angefochtenen Entscheid bestätigten Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers. Die hiergegen erhobenen Einwände sind nach dem Gesagten unbegründet und die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem beco Berner Wirtschaft schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. Juni 2018 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Heine Der Gerichtsschreiber: Wüest