Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_378/2010 Urteil vom 4. November 2010 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiberin Polla. Verfahrensbeteiligte S.________, vertreten durch lic. iur. Kavan Samarasinghe, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2010. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 7. November 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des 1963 geborenen S.________, welcher sich am 9. Juli 2008 zur Arbeitsvermittlung angemeldet und ab diesem Datum um Zusprechung von Arbeitslosentaggeld ersucht hatte. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 17. September 2009). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. Februar 2010 ab. C. S.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ab 9. Juli 2008 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen; eventualiter sei die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen über einen Leistungsanspruch neu befinde. Ferner lässt er um eine Prozessentschädigung für das Einspracheverfahren ersuchen. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Im kantonalen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze über die gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Das Gericht hat ebenso korrekt wiedergegeben, dass andauernd selbstständig erwerbende Personen in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen sind. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (Urteile C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3; 8C_49/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.3). Nimmt eine versicherte Person während gemeldeter Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf, zieht dies die Prüfung des Leistungsanspruchs unter den Aspekten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (ARV 2008 S. 312; E. 3.4; Urteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. E. 3.2, E. 3.3 und E 3.4.3; vgl. auch zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eines unfreiwillig aus dem Arbeitsverhältnis Ausgeschiedenen vor Anmeldung zum Leistungsbezug: Urteil 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.3 und 3.4). 3. 3.1 Nach den sachverhaltlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Versicherte vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bereits während mehreren Jahren als Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat der Firma E.________ AG tätig gewesen, als er mit dieser in seiner Funkion als Inhaber der im Februar 2007 (Tagebucheintrag: 13. Februar 2007) gegründeten Einzelfirma F.________, S.________ einen Beratervertrag (vom 30. Januar 2007) abschloss und sich per 1. Februar 2007 bei der Ausgleichskasse als selbstständig Erwerbender im Haupterwerb registrieren liess. Lohnzahlungen der Firma E.________ AG erfolgten gemäss IK-Auszug bis 31. Dezember 2006; dementsprechend wurde in der Steuererklärung 2007 einzig Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit deklariert. Die Firma E.________ AG fiel am 27. Juni 2008 in Konkurs. Der Versicherte blieb aber auch nachdem er sich arbeitslos gemeldet hatte als einzelzeichnungsberechtigter Inhaber der Firma F.________, S.________ im Handelsregister eingetragen. 3.2 Die Vorinstanz erkannte, dass mit Blick auf die Unternehmensgründung im Februar 2007 nicht erst der Konkurs der Firma E.________ AG und somit ein unfreiwilliges Ausscheiden des Versicherten aus dieser Unternehmung zum Schritt in die Selbstständigkeit geführt hat. Es sei aufgrund der Sachlage vielmehr davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor Konkurs der Firma E.________ AG mit der Gründung der Einzelfirma um den Aufbau einer auf Dauer ausgerichteten Selbstständigkeit bemüht habe, zumal sich dies mit der Einkommenssituation (gemäss Steuererklärung 2007) decke, der Versicherte sich als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angemeldet und der Konkurs der Firma E.________ AG nicht die Aufgabe der Einzelfirma F.________, S.________ nach sich gezogen habe. 3.3 Was der Versicherte letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag er nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f. und BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). Die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe nie die Absicht gehegt, selbstständig erwerbstätig zu sein, ist in Berücksichtigung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts nicht stichhaltig. Entgegen der beschwerdeweise vertretenen Ansicht ist die im nachhinein erwirkte AHV-beitragsrechtliche Qualifikation als unselbstständig Erwerbstätiger gemäss dem Schreiben der Ausgleichskasse vom 20. Mai 2010 - soweit dieses Beweismittel angesichts von Art. 99 Abs. 1 BGG überhaupt zulässig ist - nicht von entscheidwesentlicher Bedeutung: Zum einen kann sich die von der Ausgleichskasse hinsichtlich seines Verhältnisses zur Firma E.________ AG wiedererwägungsweise Erfassung des Versicherten für die Zeit ab 1. Februar 2007 als Unselbständiger einzig auf den hier nicht relevanten Zeitraum bis zum Konkurs der Firma E.________ AG beziehen. Zum andern erging die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 ff. gerade in Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats einer Unternehmung, der aufgrund des AHV-Beitragsstatuts auch arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer anzusehen war (vgl. in ARV 1998 Nr. 3 S. 15 publizierte E. 5c von BGE 123 V 234), weshalb der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Mit dem Konkurs der Firma E.________ AG ging wohl seine diesbezügliche Stellung als arbeitgeberähnliche Person unter, hinsichtlich seiner seit Februar 2007 bestehenden Funktion als Inhaber der Einzelfirma F.________, S.________ blieb eine solche - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - bestehen, zumal eine Löschung im Handelsregister, trotz behaupteter Inaktivität, die überdies am Ergebnis nichts zu ändern vermöchte (BGE 134 V 234 E. 7b/bb S. 238; Urteil 8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3.2), nie erfolgte. Ein definitives Ausscheiden wird auch nicht geltend gemacht (ARV 2003 S. 240, C 92/02), sodass er die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen (hier: Fortdauer der arbeitgeberähnlichen Stellung; vgl. ARV 2002 S. 185 E. 3b und c; Urteil C 110/03 vom 8. Juni 2004 mit Hinweisen) zu tragen hat. Als Inhaber der Einzelfirma besitzt der Beschwerdeführer vollständige unternehmerische Dispositionsfreiheit. Ungeachtet der bestandenen betriebswirtschaftlichen Abhängigkeit von der ehemaligen Arbeitgeberin als offenbar einzige Auftraggeberin, welches unternehmerische Risiko zu tragen aber nicht Sache der Arbeitslosenversicherung ist, besteht grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, mit neuen Auftraggebern die Geschäftstätigkeit wieder aufzunehmen, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Dass dem Versicherten kein konkretes missbräuchliches Verhalten nachzuweisen ist, spielt dabei keine Rolle, da die grundsätzliche Missbrauchsgefahr (SVR 2007 AlV Nr. 21 S. 69, C 180/06 E. 3.1 mit Hinweis; Urteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.1 mit Hinweisen) genügt. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. 4. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da er unterliegt, kann ihm auch keine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zugesprochen werden. (vgl. BGE 130 V 570 E. 2.2 S. 572 ff.) Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. November 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Polla