Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_579/2017 Urteil vom 11. Dezember 2017 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin, Gerichtsschreiberin Durizzo. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hardy Landolt, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle Glarus, Burgstrasse 6, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 11. August 2017 (VG.2017.00033). Sachverhalt: A. A.________, geboren 1972, ist gelernte Charcuterieverkäuferin und Mutter eines erwachsenen Sohnes. Sie war zuletzt vollzeitlich bis am 30. September 2013 als regionale Verkaufsleiterin bei der B.________ AG, Winterthur, angestellt. Am 2. Dezember 2013 meldete sie sich unter Hinweis auf Rückenbeschwerden mit dreimaliger Operation bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Der Hausarzt Dr. med. C.________, Glarus, reichte die Berichte der Klinik D.________, Zürich, ein. Die mit einem ersten Gespräch am 17. Dezember 2013 eingeleiteten beruflichen Massnahmen wurden gesundheitlich bedingt verzögert. Nach einer weiteren Operation (Metallentfernung) am 16. April 2015 absolvierte die Versicherte ab dem 1. September 2015 eine berufliche Abklärung. Die IV-Stelle Glarus holte ein Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts ABI, Basel, vom 5. Dezember 2016 ein. Gestützt auf die dort bescheinigte volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ermittelte sie einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 39 Prozent und lehnte den Anspruch auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 10. April 2017 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 11. August 2017 ab. C. A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Erwägungen: 1. Da die Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), muss sie einen Antrag in der Sache (vgl. Art. 42 Abs. 1 BGG) enthalten; ein blosser Antrag auf Rückweisung genügt nicht, ausser wenn das Bundesgericht ohnehin nicht reformatorisch entscheiden könnte (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 135 f. mit Hinweis; Urteil 8C_673/2016 vom 10. Januar 2017 E. 1). Aus der Beschwerdebegründung, die in diesem Zusammenhang zur Interpretation beigezogen werden kann, ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin der Sache nach auf einen Rentenanspruch abzielt. Daher und weil das Bundesgericht im vorliegenden Fall bei Gutheissung der Beschwerde nicht reformatorisch entscheiden könnte, ist darauf einzutreten. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz bestätigte Rentenablehnung vor Bundesrecht standhält. Umstritten sind dabei der Umfang der Arbeitsfähigkeit der Versicherten aus somatischer Sicht und, bezüglich der erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens, die Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn. 4. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG), zur Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG) und zum Rentenanspruch (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3 S. 352). Es wird darauf verwiesen. 5. 5.1. Das kantonale Gericht stellte gestützt auf das ABI-Gutachten fest, dass die Beschwerdeführerin in einer leichten, adaptierten Tätigkeit zu 100 Prozent arbeitsfähig sei. Insbesondere habe die von den behandelnden Ärzten gestellte Verdachtsdiagnose einer demyelinisierenden Erkrankung (multiple Sklerose, MS) nicht bestätigt werden können. Beim Zumutbarkeitsprofil zu berücksichtigen seien lumbale Rückenbeschwerden (Zustand nach Spondylodese L5 bis S1) bei im Übrigen blanden Befunden des Bewegungsapparates. Des Weiteren bestehe eine funktionelle Störung (Taubheitsgefühl und Kraftverlust) am linken Bein. Die elektrophysiologische Untersuchung habe eine diskrete Läsion der Nervenwurzel L5 links gezeigt, erkläre aber nicht die angegebene globale Sensibilitätsstörung. Den von der Beschwerdeführerin verwendeten Rollstuhl benötige sie nicht. Schliesslich bestehe eine neurogene Blasenentleerungsstörung. Nach erfolgloser Behandlung mit Medikamenten sei die Beschwerdeführerin mit Botox therapiert worden und verfüge über einen Katheter. Damit könne sie gut umgehen, und das Beschwerdebild der Inkontinenz habe sich deutlich verbessert. Deren Ursache sei nicht festzustellen. In Frage komme ein Zusammenhang mit der Operation im Oktober 2013, die vom Neurologen vermutete Komedikation oder die im Raum stehende Diagnose einer multiplen Sklerose. Aus ophthalmologischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Gleiches habe auch der psychiatrische Gutachter festgestellt. Gesamthaft sei damit hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit einzig das chronische lumbovertebrale Schmerzsyndrom zu berücksichtigen. Bei den erwerblichen Auswirkungen seien die genannten Beeinträchtigungen unter dem Titel eines leidensbedingten Abzuges (und nicht noch zusätzlich bei der zeitlichen Leistungsfähigkeit beziehungsweise bei den noch möglichen Verweistätigkeiten) zu berücksichtigen. Das kantonle Gericht bestätigte den von der Verwaltung gewährten 10-prozentigen Abzug vom Tabellenlohn, weil der Beschwerdeführerin nur noch leichte Tätigkeiten zumutbar seien und weil sie einer Toilette in der Nähe des Arbeitsplatzes bedürfe. Aus dem Vergleich des unbestritten gebliebenen Valideneinkommens von 79'226 Franken und dem mit 48'413 Franken ermittelten Invalideneinkommen im Jahr 2014 resultierte ein Invaliditätsgrad von 39 Prozent. 5.2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie zu 100 Prozent leistungsfähig sei. Es sei unberücksichtigt geblieben, dass sie an einer multiplen Sklerose leide und durch unregelmässig auftretende Krankheitsschübe zusätzlich eingeschränkt sei. Die Einnahme von opiathaltigen Schmerzmitteln erfordere vermehrte Pausen und führe zu Effizienzeinbussen. Des Weiteren seien ihre Miktionsprobleme verharmlost worden. Sie hätten sich zwischenzeitlich wieder verstärkt. Durch die Botoxinjektion habe nur eine vorübergehende Verbesserung erreicht werden können. Der Sachverhalt sei diesbezüglich nicht hinreichend abgeklärt. Aus diesen Gründen sei auch ein höherer als der gewährte 10-prozentige leidensbedingte Abzug gerechtfertigt. 6. Zu prüfen ist zunächst, ob der angefochtene Entscheid hinsichtlich des vom kantonalen Gericht festgestellten zumutbaren zeitlichen Arbeitspensums bundesrechtskonform ist. 6.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatte Frau Dr. med. E.________, Fachärztin für Neurologie, in ihrem Bericht vom 1. März 2016 nach Abklärung einer (neurogenen) Blasenentleerungsstörung die Verdachtsdiagnose einer Enzephalomyelitis disseminata gestellt (positiver Liquorbefund, cerebrale MS-typische Läsionen und Myelopathie C2). Spätere erneute Untersuchungen hätten jedoch gemäss ihrem Bericht vom 16. August 2016 keine Hinweise auf einen akuten MS-Schub ergeben. Die ABI-Gutachter hätten den Verdacht auf eine demyelinisierende Erkrankung nicht bestätigen können. Dass das kantonale Gericht in den Berichten der behandelnden Ärztin keine hinreichenden Indizien zu erkennen vermochte, die gegen die Zuverlässigkeit des ABI-Gutachtens sprechen (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227; 125 V 351 E. 3b/bb S. 353), ist im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden. Denn bis zum Zeitpunkt der rentenablehnenden Verfügung vom 10. April 2017 (welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet, BGE 129 V 167 E. 1 S. 169) waren lediglich eine Verdachtsdiagnose, aber keine akuten MS-Schübe in Betracht zu ziehen. Die vorinstanzliche Feststellung, dass die Arbeitsfähigkeit durch eine MS-Erkrankung nicht eingeschränkt gewesen sei, ist nicht offensichtlich unrichtig. 6.2. Das kantonale Gericht stellte des Weiteren gestützt auf die Gesamtbeurteilung der ABI-Gutachter fest, dass die therapeutisch im Mai 2015 mit einer Botoxinjektion sowie mittels Katheter behandelte Blasenentleerungsstörung zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führe. Die behandelnde Urologin Frau Dr. med. F.________, habe am 7. Juni 2016 nach ihrer Verlaufskontrolle über ein sehr zufriedenstellendes Resultat mit nur noch geringer zwischenzeitlicher Urininkontinenz und einer erhöhten Blasenkapazität berichtet. Spätere ärztliche Stellungnahmen, die die geltend gemachte Verstärkung der Miktionsprobleme beziehungsweise eine erneute Behandlungsbedürftigkeit bestätigen würden, wurden von der Beschwerdeführerin nicht erwähnt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung einer zeitlich uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit offensichtlich unrichtig sein sollte. Dass das kantonale Gericht auch bezüglich der intermittierenden Selbstkatheterisierung alle vier Stunden kein gegen die Zuverlässigkeit des ABI-Gutachtens (beziehungsweise der Bescheinigung einer zeitlich uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit) sprechendes Indiz zu erkennen vermochte, lässt sich nicht beanstanden. 6.3. Die Beschwerdeführerin macht eine zeitliche Einbusse der Arbeitsfähigkeit wegen der Einnahme von opiathaltigen Schmerzmitteln geltend. Verglichen mit dem vorinstanzlichen Verfahren handelt es sich dabei um eine neue Tatsachenbehauptung. Weshalb dieses neue Vorbringen zulässig sein soll (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194 E. 3.4 S. 199 f.), wird beschwerdeweise nicht ausgeführt. Folglich kann es im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. 6.4. Zusammengefasst ist mit dem kantonalen Gericht davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit (bis anhin) weder durch MS-Schübe noch durch eine (Verschlechterung der) Blasenentleerungsstörung in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt war. 7. 7.1. Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der Gesundheitsschädigung. Streitig ist dabei allein der leidensbedingte Abzug vom Tabellenlohn. 7.2. Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Ohne für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen, ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug darf 25 Prozent nicht übersteigen (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301 mit Hinweisen). Ob und in welcher Höhe statistische Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des Einzelfalles ab, die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Ob ein (behinderungsbedingter oder anderweitig begründeter) Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen vorzunehmen sei, ist eine Rechtsfrage. Demgegenüber stellt die Höhe des Abzuges eine typische Ermessensfrage dar (Urteil 8C_312/2017 vom 22. November 2017 E. 3.1). 7.3. 7.3.1. Das kantonale Gericht berücksichtigte, dass der Beschwerdeführerin nur noch leichte, adaptierte Tätigkeiten zumutbar seien, während sie früher als Verkaufsleiterin bei B.________ auch körperlich schwere Arbeit verrichtet habe. Zudem zog es in Betracht, dass sie wegen der intermittierenden Selbstkatheterisierung eines Arbeitsplatzes in der Nähe einer Toilette bedürfe. Ausser Acht liess es hingegen das Alter und das Geschlecht der Beschwerdeführerin, die fehlende einschlägige Berufserfahrung in den ihr noch zumutbaren Hilfsarbeitertätigkeiten sowie die Absenz vom Arbeitsmarkt. In diesem Sinne und unter Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsleistung in einem vollen Pensum erbringen kann, schützte es den von der Verwaltung auf insgesamt 10 Prozent festgesetzten Leidensabzug. 7.3.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die dadurch resultierenden funktionellen Leistungsdefizite zusammen mit ihrem Alter und der langen Abwesenheit vom konkreten Arbeitsmarkt einen höheren leidensbedingten Abzug zwingend erforderten. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Selbstkatheterisierung während der Arbeitszeit erfolgen müsse. 7.4. 7.4.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatte die Beschwerdeführerin vor Eintritt der Gesundheitsschädigung auch körperliche Schwerarbeit verrichtet, vermag nunmehr jedoch (wenn auch vollzeitlich) nur noch leichte Tätigkeiten auszuüben. Die Berücksichtigung dieses Umstandes war daher mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung fraglos rechtens (BGE 126 V 75 E. 5a/aa und bb S. 78; AHI 1999 S. 177 E. 3b S. 181; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 412 E. 4b/cc S. 414; Urteil 8C_238/2014 vom 1. Juni 2015 E. 6.1). Des Weiteren fragt sich unter dem Titel des leidensbedingten Abzuges, ob die versicherte Person im Vergleich mit gesunden Mitbewerbern auch bei einer leidensangepassten Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt wegen eines ausserordentlichen Umstandes eine Lohneinbusse zu gewärtigen hätte (Urteile 8C_146/2017 vom 7. Juli 2017 E. 5.2.2; 9C_826/2015 vom 13. April 2016 E. 3.2.1). Dass das kantonale Gericht ausgehend davon die Blasenentleerungsstörung beziehungsweise die deswegen von der Beschwerdeführerin durchgeführte Selbstkatheterisierung als Grund für einen leidensbedingten Abzug erachtet hat, ist ebenfalls bundesrechtskonform. 7.4.2. Entgegen der Beschwerdeführerin verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass das Alter der zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses 45-jährigen Beschwerdeführerin nach Auffassung der Vorinstanz keinen leidensbedingten Abzug zu rechtfertigen vermag. Das Bundesgericht liess das Alter auch im Fall eines 53-jährigen Versicherten ausser Acht (BGE 126 V 75 E. 5a/cc S. 79 mit Hinweis auf AHI 1999 S. 237 E. 4c). Gleiches gilt hinsichtlich der im neuen Tätigkeitsbereich fehlenden Berufserfahrung. Eine dadurch bedingte Schmälerung der Verdienstaussichten ist bei den der Beschwerdeführerin noch zumutbaren körperlich leichten und intellektuell weniger anspruchsvollen Hilfsarbeitertätigkeiten (Tabellenlohn bei Kompetenzniveau 1) nach der Rechtsprechung nicht zu befürchten (BGE 126 V 75 E. 5a/cc S. 79 mit Hinweis auf AHI 1999 S. 237 E. 4c; SVR 2015 IV Nr. 1 S. 15, 8C_97/2014 E. 4.2; Urteil 8C_145/2015 vom 22. April 2015 E. 6.2 i.f.). Soweit das kantonale Gericht sodann feststellte, dass ihre Absenz vom Arbeitsmarkt nur von Oktober 2013 bis Juli 2014 invaliditätsbedingt gewesen und deshalb für den leidensbedingten Abzug unbeachtlich sei, wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig beziehungsweise die daraus gezogene Folgerung rechtlich fehlerhaft wäre. 7.4.3. Die Frage nach der Höhe des Abzuges ist eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (BGE 137 V 71 E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; SVR 2015 IV Nr. 22 S. 65, 8C_693/2014 E. 2.2). Es wird beschwerdeweise nicht näher ausgeführt und ist nicht zu ersehen, inwiefern die Gewährung des 10-prozentigen Abzuges unter Berücksichtigung der beiden erwähnten Aspekte (Zumutbarkeit nur noch von leichten Hilfsarbeitertätigkeiten, Blasenprobleme) in diesem Sinne bundesrechtswidrig wäre. Entgegen der Beschwerdeführerin kann im Übrigen hinsichtlich des leidensbedingten Abzugs auch nicht von einer unzureichenden Begründung ausgegangen werden. Seine Festsetzung lässt sich daher im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht beanstanden. 7.5. Im Übrigen werden die Feststellungen des kantonalen Gerichts zu den erwerblichen Auswirkungen nicht bemängelt, und sie geben keinen Anlass zu Weiterungen. Damit muss es mit der vorinstanzlichen Ermittlung eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades von 39 Prozent sein Bewenden haben. 8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung, Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BGG) kann gewährt werden. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Prof. Dr. Hardy Landolt wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. Dezember 2017 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Die Gerichtsschreiberin: Durizzo