Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_581/2015 {T 0/2} Urteil vom 7. Dezember 2015 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine, Gerichtsschreiber Grunder. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Arbeitsunfähigkeit; Invalidenrente), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Juni 2015. Sachverhalt: A. Der 1959 geborene A.________ meldete sich am 1. Juli 2013 wegen seit 12 bis 15 Jahren bestehender Dauerschmerzen und Muskelverspannungen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern klärte den Sachverhalt in beruflicher und medizinischer Hinsicht ab (worunter: Auszug aus dem Individuellen Konto; Gutachten der Dr. med. B.________, Fachärztin für Neurochirurgie FMH, vom 31. Januar 2014; Berichte des Dr. med. C.________, Rückenpraxis RPB, Zentrum für Wirbelsäulenchirurgie, vom 7. April 2014 und des Spitals D.________, Universitätsklinik für Neurologie, vom 5. September 2014; Auskünfte des Regionalen Ärztlichen Dienstes [RAD] vom 13. Juni und 24. September 2014). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte sie einen Anspruch auf Invalidenrente mangels leistungsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 8. Januar 2015). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 19. Juni 2015 ab. C. A.________ lässt Beschwerde führen und beantragen, unter Aufhebung des kantonalen Entscheids seien ihm die gesetzlichen Leistungen aus der Invalidenversicherung zuzusprechen und ihm sei eine ganze Rente zu gewähren; eventualiter sei die Sache zur erneuten medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Bundesgericht führt keinen Schriftenwechsel durch. Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 2. Das kantonale Gericht hat zur Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen auf das Gutachten der Dr. med. B.________ vom 31. Januar 2014 abgestellt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die medizinische Sachverständige masse sich anscheinend die Facharzttitel der FMH (Foederatio medicinae helveticae) sowie der SIM (Swiss Insurance Medecine) und damit Qualifikationen an, welche sie nicht erworben habe; daher bestehe ein Ablehnungsgrund und die Expertise sei nicht beweistauglich. Dieser Einwand wird erstmals vor Bundesgericht erhoben, weshalb er prozessual unzulässig ist (Art. 99 Abs. 1 BGG). 3. 3.1. Laut Gutachten der Dr. med. B.________ vom 31. Januar 2014 litt der Versicherte an einer bewegungs- und belastungsabhängig verstärkten, chronischen zervikalen Schmerzsymptomatik (mit/bei Fehlform/-haltung der HWS, degenerativen Veränderungen der HWS sowie Status nach mehrsegmentalem, im Januar 2013 erfolgtem operativem Eingriff im Bereich der HWS), welche weder klinisch noch radiologisch überprüfbar mit einem radikulären Geschehen im Sinne motorischer und/oder sensibler Ausfallerscheinungen verbunden war. Die vom Versicherten geschilderten körperlichen Beeinträchtigungen konnten qualitativ vollständig und quantitativ grossenteils mit objektivierbaren Befunden - trotz teilweise inkonsistentem Verhalten in der klinischen Untersuchung - nachvollzogen werden. Ihm waren körperlich leichte, konsequent wechselbelastende Tätigkeiten in Neutralstellung der HWS zu sechs Stunden täglich an fünf Tagen wöchentlich bei einer verminderten Leistungsfähigkeit von 10 % zumutbar. 3.2. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit das Gutachten der Dr. med. B.________ mangelhaft sein soll. Er räumt selber ein, dass der ihn seit Jahren als Neurochirurge behandelnde Dr. med. C.________, nach Vorlage der Expertise der Dr. med. B.________, die Arbeitsfähigkeit allein aufgrund der glaubhaften Beschwerdeschilderungen des Patienten anders einschätzte. Damit sind keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens der Dr. med. B.________ dargetan (BGE 125 V 351 E. 3b/bb S. 353). Dasselbe gilt für den Einwand, die medizinische Sachverständige sei mit den "medico-legalen Begebenheiten" der Schweizerischen Invalidenversicherung nicht vertraut. Der Beschwerdeführer übersieht, dass Dr. med. B.________ die Arbeitsfähigkeit nicht gestützt auf, sondern in Anlehnung an die in Deutschland geltenden Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) beurteilte; im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht analoge, an das schweizerische Sozialversicherungssystem angepasste Leitlinien in BGE 141 V 281 E. 4.1.1 S. 297 und E. 5.1.2 S. 305 als wünschenswert erachtet hat. Zutreffend ist, dass Dr. med. B.________ festhielt, ihre Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit beruhe auf den neurologisch relevanten Befunden, diese mithin die im Vordergrund stehende muskuläre Dysbalance fachmedizinisch nicht umfasste. Dennoch hat das kantonale Gericht zu Recht von der beantragten rheumatologischen Begutachtung abgesehen. Gemäss Bericht des Spitals D.________ vom 5. September 2014 war das muskulär und ligamentär betonte Beschwerdebild laut rheumatologischem Konsil vom 13. August 2014 im Wesentlichen auf eine schonungsbedingte Immobilisation mit Dekonditionierung zurückzuführen; eine Verbesserung sollte nach physiotherapeutisch durchgeführter Relaxation und Dehnung sowie daran anschliessender Mobilisation und Rekonditionierung, unter begleitender schmerzmodulierender Medikation, möglich sein. Im Übrigen hat Dr. med. B.________ in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die zu empfehlenden konservativen Therapien mit analgetischer Behandlung, intermittierender krankengymnastischer Übungen und flankierender balneophysikalischer Massnahmen nicht stattfanden, ohne dass sich dies in irgendeiner Weise und schon gar nicht negativ auf die Befindlichkeit des Versicherten auszuwirken schien. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz gestützt auf die Auskünfte des RAD vom 24. September 2014 festhielt, die rheumatologischen Befunde seien unter zumutbarem Einsatz des Versicherten therapierbar und daher invalidenversicherungsrechtlich nicht relevant. Den Vorbringen des Beschwerdeführers, die teilweise aus medizinisch-somatischer Sicht nicht nachvollziehbaren Beschwerden seien psychiatrisch in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht abgeklärt worden, ist zu entgegnen, dass er kein Aktenstück zu benennen vermag, wonach ein Arzt oder eine Ärztin eine diesbezügliche Beeinträchtigung auch nur in Betracht zog. 4. 4.1. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG) hat das kantonale Gericht erkannt, gemäss Tabelle TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2010 vermöchte der Versicherte - angepasst an die verbliebene Arbeitsfähigkeit von 70 %, die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit sowie die Nominallohnentwicklung und vermindert um einen Abzug gemäss BGE 126 V 75 von 10 % - bezogen auf das Jahr 2014 noch ein Einkommen von Fr. 35'877.- zu erzielen. Damit ein rentenbegründender Invaliditätsgrad von 40 % erreicht werde, müsste der hypothetische Validenlohn mindestens Fr. 59'795.- betragen. Nachdem der Versicherte die selbstständige Erwerbstätigkeit Anfang 2013 aufgegeben habe, um mit seiner Ehefrau nach Thailand auszuwandern, dieses Vorhaben aber wegen der danach aufgetretenen gesundheitlichen Beschwerden aufgeben musste, könnten für die Bemessung des Valideneinkommens nicht die früheren Einkünfte als selbstständig Erwerbender herangezogen werden, da diese Tätigkeit offensichtlich im Gesundheitsfall nicht weitergeführt worden wäre. Aus dem Auszug des Individuellen Kontos gehe hervor, dass er während seiner gesamten beruflichen Karriere - sowohl als un- als auch als selbstständig Erwerbender - kaum je einen jährlichen Verdienst über Fr. 40'000.- generiert habe. Insgesamt sei rechtsprechungsgemäss (BGE 135 V 58 E. 3.4 S. 64) davon auszugehen, dass er sich dauernd mit unterdurchschnittlichen Einkommen begnügte und sich - im Gesundheitsfall - auch künftig nicht um eine Beschäftigung mit einem höheren Verdienst bemüht hätte. 4.2. 4.2.1. 4.2.1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, angesichts des Umstands, dass er laut Gutachten der Dr. med. B.________ nur noch konsequent wechselbelastende Verrichtungen in Neutralstellung der HWS auszuüben vermöge und ausserdem wegen der Gehörsminderung eingeschränkt sei, hätten die Verwaltung und die Vorinstanz nicht genügend konkret zumutbare Erwerbstätigkeiten genannt, mit denen er eine allfällige Restarbeitsfähigkeit verwerten könne; dazu müsse eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) angeordnet werden, gestützt auf welche Verweisungstätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu bestimmen seien. 4.2.1.2. Die EFL zielt darauf ab, die Grenzen der Belastbarkeit des Bewegungsapparates näher auszuloten. Das kantonale Gericht hat nach zutreffend zitierter Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass sich gemäss Gutachten der Dr. med. B.________ in der klinischen Untersuchung hinsichtlich der aktiv und passiv überprüften Beweglichkeit der HWS und auch während des geführten Gesprächs Inkonsistenzen zeigten, die mit einer zusätzlichen Abklärung der Arbeitsfähigkeit nicht hätten ausgeräumt werden können. Die genannte Rüge des Beschwerdeführers ist damit nicht geeignet, die vorinstanzlichen Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit als offensichtlich unrichtig oder ungenügend abgeklärt (Art. 61 lit. c ATSG) erscheinen zu lassen. 4.2.1.3. Die Arbeitsmöglichkeiten, die mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung vereinbar und nach den objektiven und subjektiven Umständen zumutbar sind, bilden strukturell nur dann den in Art. 16 ATSG vorausgesetzten Arbeitsmarkt, wenn sie in verschiedenen Ausformungen und hinreichender Zahl, also in ausreichender qualitativer und quantitativer Bandbreite, tatsächlich vorhanden sind. Je enger umschrieben das Anforderungsprofil und damit der Kreis der geeigneten Verweisungstätigkeiten ist, desto weiter geht die Substantiierungspflicht der Verwaltung bei der Bezeichnung entsprechender Arbeitsgelegenheiten (Urteil 9C_364/2011 vom 5. April 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers werden auf dem ausgeglichenen (allgemeinen) Arbeitsmarkt viele alternative Beschäftigungen angeboten, die er zumutbar auszuüben vermöchte, weshalb die Vorinstanz das Bundesrecht nicht verletzt hat, wenn sie die Verweisungstätigkeiten - leichte Arbeiten unter Vermeidung von Zwangshaltungen der HWS - nicht näher definierte. Zu erinnern ist daran, dass die schmerzbedingt eingeschränkte Beweglichkeit im Bereiche des Nackens Folge des Schon- und Vermeidungsverhaltens war, das laut Gutachten der Dr. med. B.________ vom 31. Januar 2014 in der Untersuchungssituation nicht vollständig nachvollzogen werden konnte. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer im Kontext des nachstehend zu prüfenden hypothetischen Valideneinkommens geltend, er leide seit 15 bis 20 Jahren an einem chronifizierten Schmerzsyndrom der HWS, weshalb er in dieser Zeit keine hohen Löhne zu erzielen vermocht habe. Mit diesem Einwand räumt er zumindest implizit ein, dass ihm trotz schmerzbedingt eingeschränkter Beweglichkeit der HWS zumutbar war und möglich wäre, namhafte Erwerbseinkünfte zu erzielen. 4.2.2. Was den erneut geltend gemachten Abzug vom Tabellenlohn gemäss BGE 126 V 75 von mindestens 20 % anbelangt, setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, weshalb diesbezüglich auf deren nicht zu beanstandenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, welchen das Bundesgericht nichts beizufügen hat. 4.2.3. Auch zur Festlegung des Valideneinkommens macht der Beschwerdeführer nichts geltend, was nicht bereits vom kantonalen Gericht in Erwägung gezogen und verworfen worden ist. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er sich während langer Zeit - trotz der im kantonalen Verfahren explizit geltend gemachten besonderen Qualifikationen als gelernter Automechaniker - mit geringen Einkommen begnügte und sich nie um Anstellungen bemühte, mit welchen er einen durch- oder gar überdurchschnittlichen Verdienst hätte erzielen können. Daher kann seinem Vorbringen, das kantonale Gericht habe die Vergleichseinkommen zu Unrecht nicht parallelisiert, nicht gefolgt werden. Der angesprochene Grundsatz setzt voraus, dass invaliditätsfremde Faktoren zu einem unterdurchschnittlichen Einkommen führten, welche die versicherte Person nicht beeinflussen konnte (BGE 129 V 222 E. 4.4 Abs. 2 S. 225 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich/Basel/Genf 2014, zu Art. 28, Rz. 22 und 119). Daran fehlt es hier nach dem Gesagten. 4.2.4. Insgesamt betrachtet ist nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Gericht zur Bestimmung des Invaliditätsgrades gemäss Art. 16 ATSG darauf verzichtet hat, dasjenige Einkommen festzustellen, das der Versicherte hätte erzielen können, wenn er nicht invalid geworden wäre. Inwiefern dieses Vorgehen rechtswidrig sein soll, ist den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass er keinen Anspruch auf Invalidenrente hat. 5. 5.1. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). 5.2. Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zum einen stattzugeben, weil keine Anhaltspunkte bestehen, von der vom kantonalen Gericht angenommenen Bedürftigkeit des Versicherten abzuweichen. Zum anderen ist die Beschwerde an das Bundesgericht inhaltlich nicht als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Dem Beschwerdeführer wird daher eine angemessene Entschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BGG). Er wird indessen darauf hingewiesen, dass er der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Husmann wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. Dezember 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Grunder