8C_616/2017 14.12.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      8C_616/2017     Urteil vom 14. Dezember 2017    I. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Wirthlin, Bundesrichterin Viscione, Gerichtsschreiberin Durizzo.  Verfahrensbeteiligte  A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Alois Kessler, Beschwerdeführer,   gegen   IV-Stelle Schwyz, Rubiswilstrasse 8, 6438 Ibach, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente),  Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 14. Juli 2017 (I 2016 120).    Sachverhalt:    A.    A.a. A.________, geboren 1982, Vater von drei Kindern (geboren 2003, 2007 und 2010), war seit dem 11. Februar 2003 als Angestellter der B.________ AG bei der C.________ AG als Betriebsmitarbeiter beschäftigt, als er am 13. Februar 2003 einen Autounfall erlitt. Er überschritt als Lenker die signalisierte Höchstgeschwindigkeit, verlor die Herrschaft über sein Fahrzeug, geriet auf die Gegenfahrbahn und kollidierte dort mit einem anderen Auto. Sein Beifahrer starb noch auf der Unfallstelle. Er selber wurde mit einem stumpfen Thorax- und Abdominaltrauma rechts (mit Leberlazeration Segmente 7 und 8, Zwerchfellruptur rechts, Lungenkontusion mit Hämatothorax rechts sowie Verdacht auf Contusio cordis) bis am 25. Februar 2003 im Spital D.________ behandelt. Am 28. Mai 2003 konnte er seine Tätigkeit bei der C.________ AG wieder aufnehmen. Vom 1. September 2004 bis zur Kündigung durch die Arbeitgeberin auf den 30. November 2009 war er als Mitarbeiter Montage bei der E.________ AG angestellt. Am 15. September 2009 meldete er sich unter Hinweis auf durch den Unfall ausgelöste Rückenschmerzen erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 17. Februar 2010 lehnte die IV-Stelle Schwyz den Anspruch auf eine Invalidenrente ab mit der Begründung, dass er vor Ablauf der einjährigen Wartezeit eine 100-Prozent-Stelle gefunden habe und rentenausschliessend eingegliedert sei.   A.b. Am 8. August 2011 meldete sich A.________ unter Hinweis auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit dem 21. Juli 2011 erneut bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug an. Nach ambulanter Tagesrehabilitation wegen Schmerzen in der rechten Körperhälfte in der Klinik F.________ wurde er ein erstes Mal vom 25. Oktober bis zum 15. Dezember 2011 stationär in der psychiatrischen Klinik G.________ hospitalisiert. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) anerkannte ihre Leistungspflicht aus Rückfall ab Juli 2011 und sprach ihm ab dem 1. März 2013 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 Prozent, eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 Prozent sowie eine Hilflosenentschädigung basierend auf einer Hilflosigkeit leichten Grades ab dem 1. Oktober 2011 zu, alle Leistungen gekürzt um 30 Prozent gestützt auf Art. 37 Abs. 3 UVG wegen nicht vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens (Verfügung vom 28. Januar 2013 und Einspracheentscheid vom 20. September 2013). Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2014 teilweise gut und sprach A.________ eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittelschweren Grades und eine Integritätsentschädigung von 70 Prozent zu.   A.c. Nach eigenen Internet-Recherchen (Facebook) liess die IV-Stelle den Versicherten im Zeitraum von November 2013 bis Februar 2014 observieren. Des Weiteren holte sie ein Gutachten der PMEDA polydisziplinäre medizinische Abklärungen, Zürich, vom 17. Dezember 2015 ein. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2016 lehnte sie das Leistungsbegehren wiederum ab.   B.  Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 14. Juli 2017 ab.   C.  A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei eine neue Begutachtung anzuordnen.  Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernemlassung.    Erwägungen:    1.  Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).  Eine Ausnahme von dieser Regelung der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts wegen Hängigkeit eines Verfahrens gegen den Unfallversicherer vor der Vorinstanz ist gesetzlich nicht vorgesehen.   2.  Das kantonale Gericht hat die für den Rentenanspruch massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es wird darauf verwiesen.   3.  Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz bestätigte Rentenablehnung vor Bundesrecht standhält. Umstritten sind dabei einerseits die Arbeitsfähigkeit des Versicherten aus psychiatrischer Sicht und anderseits die Zulässigkeit der Observation.   4.  Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht unbestrittenerweise durch ein leichtgradiges Impingement-Syndrom an der rechten Schulter qualitativ in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten wie auch die zuletzt ausgeübte seien dem Beschwerdeführer weiterhin zumutbar. Andere Beeinträchtigungen bestünden nicht.  Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Observation unzulässig gewesen sei und deren Ergebnisse hinsichtlich der psychischen Einschränkung nicht aussagekräftig seien. Die PMEDA-Gutachter hätten ausser Acht gelassen, dass er achtmal stationär in der psychiatrischen Klinik G.________ hospitalisiert worden sei. Die behandelnden Ärzte bescheinigten ihm eine psychisch bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit.   5.    5.1.    5.1.1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinem Urteil vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen die Schweiz (61838/10) über die EMRK-Konformität einer Observation, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Privatdetektiv erfolgt war, befunden. Er erkannte, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Observation nicht besteht, weshalb er auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) schloss. Hingegen verneinte er eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Gebot eines fairen Verfahrens) durch die erfolgte Verwendung der Observationsergebnisse.  Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der betreffenden Erwägungen des EGMR entschieden, dass es trotz Art. 59 Abs. 5 IVG ("Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen") auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt. Folglich verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK beziehungsweise den einen im Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV (Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017, zur Publikation vorgesehen).   5.1.2. Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observation gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich diese allein nach schweizerischem Recht. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen würden diese überwiegen (E. 5.1.1). Mit Blick auf die gebotene Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung (mit Hinweisen) eine weitere Präzisierung angebracht: Eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme ist verwertbar, solange Handlungen des "Beschuldigten" aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung machte, und ihm keine Falle gestellt worden war. Ferner hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl immerhin insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (E. 5.1.3; Urteile 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3.6; 8C_45/2017 vom 26. Juli 2017 E. 4; vgl. zum öffentlich einsehbaren Raum: BGE 137 I 327).   5.1.3. Mit Blick auf diese jüngste Rechtsprechung ist eine Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV und Unzulässigkeit der Observation festzustellen. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Verwertung der Überwachungsergebnisse erfüllt sind.   5.2.    5.2.1. Die IV-Stelle erachtete die Aktenlage als widersprüchlich. Die erst Jahre nach dem Unfall vom 13. Februar 2003 geltend gemachte vollständige Arbeitsunfähigkeit und Hilflosigkeit (Betreuungsbedarf rund um die Uhr) wegen einer damals erlittenen schweren Kopfverletzung sei nicht nachvollziehbar, denn ein entsprechendes Schädel-Hirntrauma habe anlässlich der Erstbehandlung im Spital D.________ keine Erwähnung gefunden. Der Versicherte sei damals bereits gut zwei Monate später wieder an seine Arbeitsstelle zurückgekehrt und danach über Jahre hinweg voll arbeitsfähig gewesen. Nach ihren Internet-Recherchen sei er sehr aktiv auf Facebook (Stellungnahme vom 9. Oktober 2013). Angesichts dieser Umstände war ein Anfangsverdacht gegeben.   5.2.2. Die Observation fand an sieben Tagen (am 8., 13., 18. und 29. November 2013, am 13. Dezember 2013, am 17. Januar 2014 sowie am 20. Februar 2014) statt. Der Versicherte war jeweils zu Fuss unterwegs, benutzte den Bus oder fuhr im Auto als Beifahrer mit. Er konnte, teilweise zusammen mit seinen Kindern, bei kleineren Einkäufen, beim Entsorgen von Abfall, beim Telefonieren, bei Treffen mit Bekannten, bei einem Schulausflug und an einem Kinderfasnachtsumzug beobachtet werden.   5.2.3. Es wurden ausschliesslich alltägliche Verrichtungen im öffentlich einsehbaren Raum aufgezeichnet. Diese erfolgten aus eigenem Antrieb. Der zeitliche Umfang der Überwachung beschränkte sich auf jeweils einige Stunden, während denen der Versicherte meist nur kurz beobachtet werden konnte, an sieben Tagen. Die Privatsphäre des Versicherten war dadurch nur geringfügig betroffen. Es kann daher nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen werden. Dem gegenüberzustellen gilt es das Interesse des Versicherungsträgers und der Versichertengemeinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden. Dieses ist unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das Interesse des Versicherten an einer unbehelligten Privatsphäre.   5.2.4. Damit können im vorliegenden Fall die ohne ausreichende gesetzliche Grundlage erhobenen Observationsergebnisse in Form des entsprechenden Berichts sowie der Foto- und Videoaufnahmen verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen Eingriffsschwere unangetastet blieb (Urteile 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 E. 5.1.2; 8C_735/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3.5 und E. 5.3.6.3). Gleiches gilt auch für die danach ergangenen weiteren Beweise, namentlich das im Nachgang dazu erstellte Gutachten.   6.  Zu prüfen ist im Weiteren die Bundesrechtskonformität des angefochtenen Entscheides, soweit damit auf das PMEDA-Gutachten abgestellt wird.   6.1. Der Beschwerdeführer bringt Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter an. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schafft das Auftrags- und Honorarvolumen für sich allein keine wirtschaftliche Abhängigkeit einzelner Experten von den IV-Stellen, die als Ausstandsgrund zu qualifizieren wäre. Um die Akzeptanz der von der IV-Stelle eingeholten Gutachten zu erhöhen, ist eine ausgewogene Verteilung der Aufträge und die Transparenz über die Auftragsvergabe erwünscht (BGE 137 V 210 E. 1.3.3 S. 226 f.; SVR 2017 IV Nr. 14 S. 33, 8C_354/2016 E. 5.3; SVR 2015 IV Nr. 34 S. 108, 8C_467/2014 E. 4). Ausweislich der Akten erfolgte die Auftragserteilung an die Begutachtungsstelle PMEDA über das vom Bundesamt für Sozialversicherungen im Nachgang zu BGE 137 V 210 geschaffene Zuweisungssystem "Suisse MED@P". Eine Bundesrechtswidrigkeit zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beziehungsweise Ausstandsregeln ist damit nicht auszumachen.   6.2.    6.2.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist gestützt auf das PMEDA-Gutachten von einem unauffälligen psychiatrischen, neurologischen und neuropsychologischen Befund auszugehen. Es liege keine depressive Symptomatik vor. Die von den behandelnden Ärzten der psychiatrischen Klinik G.________ sowie im forensisch-psychiatrischen Fokalgutachten des med. pract. H.________, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Dezember 2014 zuhanden der Staatsanwaltschaft Innerschwyz (nach Inhaftierung des Versicherten wegen häuslicher Gewalt) gestellte Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung beziehungsweise eines organischen Psychosyndroms hätten die Gutachter nicht bestätigt. Das kantonale Gericht ging mit ihnen davon aus, dass die vom Versicherten subjektiv geschilderten Beschwerden entgegen der Ansicht der behandelnden Ärzte insbesondere auch nicht mit einer beim Unfall vom 13. Februar 2003 erlittenen gravierenden zerebralen Verletzung zu erklären seien. Denn dafür fänden sich in den nach dem Unfall ergangenen Berichten und anhand der dort dokumentierten Befunde keine Anhaltspunkte. Der Beschwerdeführer sei (in der zuletzt ausgeübten oder in einer anderen körperlich leichten bis mittelschweren, dem Schulterleiden angepassten Tätigkeit) aus psychiatrischer Sicht voll arbeitsfähig.   6.2.2. Auf ein versicherungsexternes Gutachten ist abzustellen, sofern nicht konkrete Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227; 125 V 351 E. 3b/bb S. 353). Dass die Vorinstanz in den Einwänden des Beschwerdeführers zum psychischen Gesundheitszustand keine hinreichenden Indizien zu erkennen vermochte, ist im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden. Es wird beschwerdeweise nichts vorgebracht, was die vorinstanzlichen Feststellungen bezüglich der von den Gutachtern diskutierten Diagnosen und der von ihnen daraus gezogenen Schlussfolgerung auf eine volle Arbeitsfähigkeit als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Dies gilt insbesondere auch insoweit, als das kantonale Gericht mit den Gutachtern davon ausging, dass die behandelnden Ärzte beim (gemäss den gutachtlichen Laboruntersuchungen entgegen seinen Angaben Cannabis konsumierenden) Versicherten aufgrund des subjektiven Beschwerdevortrags und infolge eines unkritisch gestellten Befunds (gemäss den Gutachtern spekulativ) ein Frontalhirnsyndrom vermuteten. Zum Vorwurf, dass die Gutachter nicht alle Hospitalisationen in der psychiatrischen Klinik G.________ berücksichtigt hätten, stellte das kantonale Gericht fest, dass in deren detaillierter Zusammenfassung der medizinischen Unterlagen alle vorliegenden Berichte über die stationären Aufenthalte in dieser Klinik aufgeführt worden seien. Der Einwand, dass diese Hospitalisationen unberücksichtigt geblieben seien und dem Gutachten deshalb die Beweiskraft abzusprechen sei, verfängt daher nicht. Es wird des Weiteren beschwerdeweise nicht weiter begründet, inwiefern das kantonale Gericht bei der Würdigung der vom Gutachten abweichenden Einschätzungen der behandelnden Ärzte insbesondere auch der Arbeitsfähigkeit die diesbezüglich massgeblichen Grundsätze (BGE 135 V 465 E. 4.5 S. 470 mit Hinweis) verletzt hätte.   6.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass aus der Observation keine Erkenntnisse zu seinem psychischen Gesundheitszustand zu gewinnen seien. Praxisgemäss hat das kantonale Gericht nicht allein auf den Observationsbericht abgestellt, sondern auf die dazu ergangenen gutachtlichen Ausführungen (BGE 137 I 327 E. 7.1 S. 337; SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011 E. 4.2). Mit den PMEDA-Gutachtern berücksichtigte die Vorinstanz die Observationsergebnisse lediglich insoweit, als es feststellte, dass die Beobachtungen im Rahmen der Überwachung Widersprüche zu den anamnestischen Angaben in den Berichten der behandelnden Ärzte gezeigt hätten. Beispielsweise habe sich die Darstellung, wonach er nicht in der Lage sei, sich um seine drei Kinder zu kümmern, anlässlich der Observation nicht bestätigt. Inwiefern diese Feststellungen offensichtlich unrichtig wären, wird beschwerdeweise nicht ausgeführt.   6.4. Es wird letztinstanzlich geltend gemacht, dass auch eine Schizophrenie zu berücksichtigen sei. Weshalb dieses neue Vorbringen zulässig sein soll (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 135 V 194 E. 3.4 S. 199 f.), wird beschwerdeweise nicht ausgeführt. Es hat daher unberücksichtigt zu bleiben.   6.5. Bei der letztinstanzlich eingereichten Stellungnahme des Dr. med. I.________ vom 13. September 2017 handelt es sich um ein echtes Novum, das im Verfahren vor dem Bundesgericht unbeachtlich bleibt (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123).   6.6. Zusammengefasst ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass insgesamt keine Befunde vorliegen, die sich bei leichten bis mittelschweren Tätigkeiten wie den bisher ausgeübten Berufen auf die Arbeitsfähigkeit auswirken. Die Rentenablehnung ist bundesrechtskonform.   7.  Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 14. Dezember 2017  Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Maillard  Die Gerichtsschreiberin: Durizzo