8C_660/2014 05.11.2014 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        8C_660/2014   {   T 0/2   }               Urteil vom 5. November 2014    I. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Bundesrichter Ursprung, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiber Jancar.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsdienst Integration Handicap, Beschwerdeführerin,   gegen    IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente),  Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juli 2014.    Sachverhalt:    A.    A.a. Die 1983 geborene A.________ leidet an Geburtsgebrechen. Sie schloss mit Unterstützung der IV-Stelle Bern im Juli 2002 die hauswirtschaftliche Anlehre ab. Diese gewährte ihr zudem ab 1. August 2002 eine halbe Invalidenrente bzw. ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente (Invaliditätsgrad 63 %). Mit Verfügung vom 13. September 2011 hob sie die Rente per sofort auf, da der Invaliditätsgrad nur noch 21 % betrage.   A.b. Am 28. November 2011 verletzte sich die Versicherte am rechten Knie, an dem sie am 12. Dezember 2011 im Inselspital Bern operiert wurde. Am 16. Mai 2012 meldete sie sich bei der IV-Stelle erneut zum Leistungsbezug an. Diese zog diverse erbwerbliche und medizinische Unterlagen sowie die SUVA-Akten bei. Sie gewährte der Versicherten am 6. September 2012 Frühinterventionsmassnahmen in Form von Arbeitsvermittlung und am 26. März 2013 bzw. 23. Juli 2013 Kostengutsprache für einen vom 1. März bis 30. August 2013 dauernden Arbeitsversuch im Verein B.________. Gemäss Arbeitsvertrag vom 27. August 2013 war die Versicherte bei diesem Verein ab 1. September 2013 teilzeitlich Betriebsmitarbeiterin Hausdienst. Mit Verfügung vom 7. Februar 2014 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 30 %).   B.  Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. Juli 2014 ab.   C.  Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung der Verfügung vom 7. Februar 2014 sei ihr eine Rente auszurichten; es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.    Erwägungen:    1.  Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Die aufgrund dieser Berichte gerichtlich festgestellte Gesundheitslage bzw. Arbeitsfähigkeit und die konkrete Beweiswürdigung sind Sachverhaltsfragen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils BGE 135 V 254, veröffentlicht in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]).   2.  Die Vorinstanz - auf deren Entscheid verwiesen wird - hat die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs massgebenden rechtlichen Grundlagen richtig dargelegt. Weiter hat sie mit einlässlicher Begründung im Wesentlichen erwogen, seit der rentenaufhebenden Verfügung vom 13. September 2011 bis zur strittigen Verfügung vom 7. Februar 2014 sei in medizinischer Hinsicht keine revisionsrechtlich wesentliche Sachverhaltsänderung eingetreten. Gestützt auf die überzeugende Beurteilung der SUVA-Kreisärztin Frau Dr. med. C.________, Fachärztin für Allgemeine Medizin FMH, vom 12 Juli 2012 sei die Versicherte in der angestammten Tätigkeit ab 1. Oktober 2012 wieder uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen. In erwerblicher Hinsicht sei Folgendes festzuhalten: Die Versicherte habe sich am 16. Mai 2012 neu zum Leistungsbezug angemeldet. Am 26. März 2013 habe sie das 30. Altersjahr vollendet. Damit habe gemäss Art. 26 Abs. 1 IVV für das im Gesundheitsfall erzielbare Valideneinkommen bis Ende März der Ansatz von 90 % (Fr. 69'300.-) und ab April 2013 jener von 100 % (Fr. 77'000.-; vgl. IV-Rundschreiben Nr. 324) gegolten. Beim trotz Gesundheitsschaden erzielbaren Invalideneinkommen sei auf die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abzustellen. Denn mit dem seit 1. September 2013 beim Verein B.________ als Betriebsmitarbeiterin Hausdienst ausgeübten Arbeitspensum von 32-35 Wochenstunden schöpfe die Versicherte ihre verbleibende Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise voll aus; zudem sei bei dem im Verfügungszeitpunkt erst seit rund fünf Monaten bestehenden Arbeitsverhältnis nicht von besonders stabilen Verhältnissen auszugehen. Da die geschlechtsspezifische Nominallohnentwicklung für das Jahr 2013 noch fehle, würden die Werte der LSE 2010 (zu Gunsten der Versicherten) auf das Jahr 2012 indexiert, womit ein Invalideinkommen von Fr. 50'453.85 resultiere (Fr. 3'954.- [LSE 2010, Tabelle T7S, Tätigkeit Ziff. 35, Frauen, Anforderungsniveau 4] x 12 Monate / 40 x 41.7 Wochenarbeitsstunden). Für einen Leidensabzug bestehe keine Grundlage. Der Vergleich des Invalideneinkommens mit den Valideneinkommen von Fr. 69'300.- bzw. 77'000.- ergebe einen Invaliditätsgrad von 27 % bzw. 34 %. Selbst wenn mithin in erwerblicher Hinsicht ein Revisionsgrund bejaht würde, bestünde kein Rentenanspruch.   3.    3.1. Streitig und zu prüfen ist die Ermittlung des Invalideneinkommens. Hierbei ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in der die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können die LSE-Tabellenlöhne herangezogen werden (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301; zur bundesgerichtlichen Kognition in beruflich-erwerblicher Hinsicht vgl. BGE 132 V 393 E. S. 399).   3.2. Unbestritten ist, dass die Versicherte mit der seit 1. September 2013 während 32-35 Wochenstunden ausgeübten Tätigkeit als Betriebsmitarbeiterin Hausdienst beim Verein B.________ ihre auf 100 % festgelegte Arbeitsfähigkeit nicht voll ausschöpft. Sie macht geltend, ihr Invalideneinkommen sei zu Unrecht gestützt auf den LSE-Tabellenlohn ermittelt worden. Vielmehr sei ihr Lohn bei dieser Firma auf ein 100%iges Pensum aufzurechnen, was jährlich Fr. 31'960.- ergebe (47 Arbeitswochen ŕ 40 Std. x Fr. 17.- inkl. Ferienentschädigung und 13. Monatslohn). Sie beruft sich auf das Urteil 9C_720/2012 vom 11. Februar 20013 E. 2.3.2. Hierin wurde unter anderem ausgeführt, es widerspräche offensichtlich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, das hypothetische Invalideneinkommen stets aufgrund statistischer Durchschnittswerte zu bestimmen, wenn der tatsächlich erzielte Verdienst unter dem gestützt auf das zumutbare Pensum ermittelten Tabellenlohn liege. Dabei würde der Sinn und Zweck des Kriteriums der "voll ausgeschöpften Restarbeitsfähigkeit" verkannt. Zu beachten sei, dass das Kriterium "stabile Arbeitsverhältnisse" verhindern soll, dass zu Ungunsten der versicherten Person von einem (zu) hohen tatsächlichen Einkommen ausgegangen werde, das sie nicht ohne weiteres auch in Zukunft verdienen könne. Die Versicherte wendet ein, gerade dies sei hier der Fall. Sie habe in ihrer ganzen Berufskarriere nie ein Einkommen von Fr. 50'453.- und mehr erwirtschaften können; ihr maximales Einkommen habe in einem einzigen Jahr (2009) Fr. 41'000.- betragen. Ansonsten sei es erheblich tiefer gewesen. Da das Kriterium des "stabilen Arbeitsverhältnisses" dem Schutz der versicherten Person diene, spiele es keine Rolle, dass sie im Verfügungszeitpunkt erst fünf Monate angestellt gewesen sei; es komme hinzu, dass sie zuvor beim selben Arbeitgeber bereits im Rahmen eines Arbeitsversuchs sechs Monate gearbeitet habe und immer noch dort arbeite. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Denn Voraussetzung für die Anrufung des Schutzzwecks ist zunächst, dass überhaupt ein "besonders stabiles Arbeitsverhältnis" vorliegt (E. 3.1 hievor). Dies kann hier allein gestützt auf einen sechsmonatigen Arbeitsversuch und eine anschliessende rund fünfmonatige Arbeitsdauer bis zum massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 132 V V 215 E. 3.1.1 S. 320) nicht bejaht werden (vgl. auch Urteile 8C_799/2912 von 15. Januar 2013 E. 4.2 und 8C_825/2011 vom 11. April 2012 E. 4.3.2). Da mithin bereits das kumulativ vorausgesetzte Kriterium des "besonders stabilen Arbeitsverhältnisses" für das Abstellen auf die konkrete erwerbliche Situation der Versicherten nicht erfüllt ist, ist die vorinstanzliche Heranziehung des LSE-Tabellenlohns für die Ermittlung des Invalideneinkommens nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen braucht das Kriterium des Soziallohns nicht geprüft zu werden; gleiches gilt für die Frage, ob der Verein B.________ die Versicherte auch zu 100 % beschäftigen würde (vgl. Urteile 8C_7/2014 vom 10. Juli 2014 E. 7.2 [zusammengefasst in SZS 2014 S. 463] und 9C_720/2012 E. 2.3.2).   4.  Die Vorinstanz stellte auf die Tabelle T7S ab (vgl. E. 2 hievor), wobei sie auf die hauswirtschaftliche Anlehre der Versicherten, ihr medizinisches Zumutbarkeitsprofil und ihre bisherige Berufsanamnese mit langjähriger Haupterwerbstätigkeit im Reinigungsgewerbe verwies. Die Versicherte verlangt - wie schon vorinstanzlich - die Heranziehung der LSE-Tabelle 2010, TA1, Ziff. 96, sonstige persönliche Dienstleistungen, Frauen, Kategorie 3, monatlich Fr. 3'441.- (recte Fr. 3'439.-); sie habe stets Tätigkeiten in der Privatwirtschaft als Hauswirtschaftsmitarbeiterin (meist im Putzbereich in der Landwirtschaft, in Haushalten, in Restaurants und bei einem Putzinstitut mit variablem Pensum) ausgeübt. Damit ergebe sich ein indexierter Invalidenlohn von Fr. 43'907.-. Treffender wäre indes, auf den GAV-Mindestlohn gemäss AVE-GAV für die Reinigungsbranche abzustellen, also auf einen Stundenlohn von Fr. 17.60, was zu einem Invalidenlohn von Fr. 41'392. führe. Der Versicherten kann nicht gefolgt werden. Denn sie macht keine triftigen Gründe geltend, um von der LSE-Tabelle T7S abzurücken. Insbesondere besteht kein Grundsatz, wonach stets auf die LSE-Tabelle TA1 abzustellen ist. Nach den konkreten Umständen des Einzelfalls kann es sich nämlich rechtfertigen, stattdessen unter anderem die Tabelle T7S heranzuziehen, wenn dies eine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlaubt und der versicherten Person der entsprechende Sektor offen steht und zumutbar ist (nicht publ. E. 5.1 des Urteils BGE 133 V 545, in: SVR 2008 IV Nr. 20 S. 63 [9C_237/2007]; Urteil 8C_910/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.1.2.1). Dies trifft hier zu.   5.    5.1. Die Vorinstanz verneinte einen Tabellenlohnabzug, da zum einen weder eine Arbeitsunfähigkeit noch eine Leistungseinschränkung bestehe; zum anderen seien die Gesichtspunkte Alter, Dienstjahre und Nationalität/Aufenthaltskategorie hier nicht massgebend (zur Abzugsfrage vgl. BGE 135 V E. 5.2 S. 301).   5.2. Die Versicherte bringt diesbezüglich vor, es bestünden aktenkundige Leistungseinschränkungen, die der Annahme einer vollen Leistungsfähigkeit ohne Leidensabzug widersprächen. Namentlich ergebe sich aus dem Eingliederungsprotokoll der IV-Stelle vom 15. August 2013 und 4. Juli 2014, dass sie aufgrund ihrer Geburtsgebrechen laut der Bewertung der Arbeitgeberin in der Leistung herabgesetzt sei. Sie sei ablenkbar, müsse deshalb allein arbeiten, brauche klare Aufgaben und Abläufe und eine jederzeitige Ansprechperson. Zudem wirkten sich private Probleme auf die Arbeit aus. Sie sei zudem offensichtlich in administrativen Dingen überfordert, sei verbeiständet, und habe die Tendenz, sich zu überschätzen (siehe AMA-Abklärung und zugehörigen RAD-Bericht). Weiter gehöre zu einer Tätigkeit als Putzfrau auch das Steigen auf Küchenleitern oder das Arbeiten in hockender oder kniender Position. Ihre Leistungseinschränkungen (Beschränkung auf Tätigkeiten in der Hauswirtschaft, Ablenkbarkeit, fehlende Flexibilität, klare Vorgaben, dauernde Ansprechperson, keine Putztätigkeit in kauernder Position oder auf einer Küchenleiter) benachteiligten sie auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt und rechtfertigen den maximalen Leidensabzug von 25 %. Soweit die Versicherte neu ein Eingliederungsprotokoll der IV-Stelle vom 4. Juli 2014 ins Feld führt, das sich übrigens nicht in den Akten befindet, macht sie hiefür keine nach Art. 99 Abs. 1 BGG relevanten Gründe geltend (hierzu vgl. nicht publ. E. 1.3 des Urteils BGE 138 V 286, in SVR 2012 FZ Nr. 3 S. 7 [8C_690/2011]); es ist somit unbeachtlich. Weiter ist festzuhalten, dass ihre Berufung auf im Eingliederungsprotokoll der IV-Stelle enthaltene Angaben der Arbeitgeberin zu ihrer Arbeitsfähigkeit unbehelflich ist. Denn es ist ärztliche Aufgabe, anhand der objektiven Befunderhebung die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit zu bestimmen (Urteil 8C_394/2014 vom 19. August 2014 E. 4.6). Die Vorinstanz stellte auf den Bericht der SUVA-Kreisärztin Frau Dr. med. C.________ vom 12. Juli 2012 ab, wonach die Versicherte somatischerseits in der angestammten Tätigkeit ab 1. Oktober 2012 wieder uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Diesen Bericht beanstandet die Versicherte nicht. Soweit sie sich auf geistig bedingte Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf beruft, belegt sie dies nicht substanziiert mit ärztlichen Angaben. Weiter hat die Vorinstanz richtig erkannt, dass keine nicht-medizinischen Abzugsgründe (vgl. BGE 135 V E. 5.2 S. 301) vorliegen. Demnach hat sie mit der Verneinung eines Abzugs kein Bundesrecht verletzt. Der von der Versicherten verlangte maximale Abzug von 25 % entbehrt somit jeglicher Grundlage. Selbst wenn auf die Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. D.________, Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 4. September 2009 - wonach ihr das Steigen von Leitern und Gerüsten sowie dauernde Arbeiten in hockender Stellung unzumutbar seien - abgestellt würde, wäre ein Abzug von höchstens 5 % gerechtfertigt; diesfalls würde ein Invalideneinkommen von Fr. 47'931.- und verglichen mit den Valideneinkommen von Fr. 69'300.- bzw. 77'000.- ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von gerundet 31 % bzw. 38 % resultieren (vgl. E. 2 hievor; zur Rundung siehe BGE 130 V 121).   5.3. Da von weiteren Abklärungen keine neuen entscheidrelevanten Ergebnisse mehr zu erwarten sind, hat die Vorinstanz zu Recht darauf verzichtet. Dies verstösst entgegen der Versicherten weder gegen den Untersuchungsgrundsatz noch gegen den Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_468/2013 vom 24. Februar 2014 E. 5.3.2). Eine Verletzung der Grundsätze der Rentenrevision ist ebenfalls nicht ersichtlich.   6.  Die unterliegende Versicherte trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihr wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden (Art. 64 BGG; BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 5. November 2014  Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Leuzinger  Der Gerichtsschreiber: Jancar