Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_710/2015 {T 0/2} Urteil vom 30. November 2015 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine, Gerichtsschreiberin Polla. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Simone Hunn, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2015. Sachverhalt: A. Der 1964 geborene A.________ war vom 7. November 1997 bis 30. April 2014 bei der B.________ AG zuletzt als Teamleiter Vertriebssekretariate tätig gewesen. Am 24. April 2014 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an und beantragte sinngemäss ab 1. Mai 2014 Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 7. Juli 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld mangels anrechenbarem Arbeits- und Verdienstausfall ab 1. Mai 2014, indem sie die von ihm seit Januar 2014 ausgeübte Tätigkeit als Versicherungsberater im Aussendienst (Betreuung der Ortsagentur C.________) bei der Versicherung D.________ als Zwischenverdienst - unter Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Lohnes von Fr. 6'500.- - berücksichtigte. In Korrektur des anrechenbaren orts- und branchenüblichen Ansatzes auf Fr. 6'120.- wies die Arbeitslosenkasse die dagegen geführte Einsprache ab (Einspracheentscheid vom 27. November 2014). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. August 2015 ab. C. A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; insbesondere sei ihm ab 1. Mai 2014 Arbeitslosenentschädigung unter Anrechnung des tatsächlich erzielten Einkommens zuzusprechen. Eventualiter sei ein orts- und branchenübliches Einkommen bei einem 20%-igen Beschäftigungsgrad anzurechnen. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff des Zwischenverdienstes und zum Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG) sowie zur Definition desselben (Art. 24 Abs. 3 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Das kantonale Gericht erwog, im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der Versicherung D.________ sei der Versicherte keiner Haupttätigkeit mehr nachgegangen, sondern habe sich in einer von der B.________ AG finanzierten beruflichen Neuorientierung befunden. Es sei daher erstellt, dass er die Tätigkeit als Ortsagent bei der Versicherung D.________ erst nach der Austritts- und Übertrittsvereinbarung vom 5. Juni 2013 mit der ehemaligen Arbeitgeberin im Hinblick auf die drohende Arbeitslosigkeit aufgenommen hatte, weshalb das als Versicherungsberater erzielte Einkommen als Zwischenverdienst anzurechnen sei. Hinsichtlich der Anrechnung eines fiktiven Einkommens ergäbe sich aus dem Vertrag als Ortsagent, dass er für die akquisitorischen Aufgaben auf Provisionsbasis entschädigt worden sei und eine Pauschale für die Betreuung und Förderung des Versicherungsbestandes in der Höhe von Fr. 800.- im Jahr sowie eine Entschädigung für die entstandenen Reise- und Bürokosten erhalten habe. Eine Regelung hinsichtlich des zu betreibenden Zeitaufwandes enthalte der Ortsagenturvertrag nicht. Gemäss Auskunft der Versicherung D.________ könne das Pensum individuell ausgestaltet werden und die Entlöhnung entspreche der geleisteten Arbeit. Die im Wochenprogramm angegebenen Termine würden nicht überprüft. Hieraus ergäbe sich bezüglich des Zwischenverdienstes eine nicht hinreichend bestimmbare Arbeitszeit und Entlöhnung. Die Arbeitslosenkasse sei daher zu Recht von einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Vollzeittätigkeit als Agent und nicht, wie vom Beschwerdeführer verlangt, von einem 20%-igen Teilzeitpensum ausgegangen. Eine vom Gesetz abweichende Behandlung infolge Vertrauensschutz falle mangels nicht wieder rückgängig zu machender Dispositionen ausser Betracht, da der Versicherte auch im Wissen um die Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Lohnes seine Tätigkeit als Ortsagent mit drohendem Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht aufgegeben und beschwerdeweise ausgeführt habe, er könne sich vorstellen, auch nachdem er eine 100 %-Stelle gefunden habe, die Tätigkeit bei der Versicherung D.________ weiterzuführen. 4. 4.1. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Das kantonale Gericht hat den bei der Versicherung D.________ erzielten Verdienst korrekterweise, u. a. unter Hinweis auf die Rechtsprechung gemäss ARV 2008 S. 154, C 252/06 E. 3.3.2, mangels einer auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens ausgerichteten Hauptbeschäftigung im Zeitpunkt des Stellenantritts als Ortsagent am 1. Januar 2014 als Zwischenverdienst und nicht als Nebenverdienst qualifiziert. Dies ist auch nicht mehr umstritten. 4.2. Mit Blick auf die Berechnung des Verdienstausfalls hat die Vorinstanz in Würdigung der gesamten Aktenlage, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, dass es sich bei der Entlöhnung auf Provisionsbasis für die akquisitorischen Aufgaben und der "Bestandesführungsentschädigung" von jährlich Fr. 800.- sowie der Entschädigung für die entstandenen Reise- und Bürokosten nicht um eine orts- und berufsübliche Entlöhnung für eine solche Versicherungsagententätigkeit handelt, womit sie in bundesrechtskonformer Weise erkannte, dass ein berufs- oder branchenüblicher Lohn anzurechnen ist (vgl. ARV 1998 Nr. 33 S. 179, C 258/97; Urteile 8C_774/2008 vom 3. April 2009 und C 139/06 vom 13. Oktober 2006). Im vom Beschwerdeführer angerufenen Urteil C 225/05 vom 9. März 2006 war die Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Einkommens als Zwischenverdienst auf der Basis der geleisteten Arbeitszeit in Monaten ohne Provisionsleistungen nicht mehr umstritten, weshalb sich das Bundesgericht in Bindung an die Parteibegehren (Art. 107 Abs. 1 BGG) damit nicht näher auseinanderzusetzen hatte; der Streit drehte sich lediglich noch um die Frage, welchen Kontrollperioden einzelne Zwischenverdienste anzurechnen waren. Hieraus lässt sich daher nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten. Auch bei einem 20 %-igen Pensum - wie vom Versicherten postuliert - entspricht die umsatzbezogene Entlöhnung (Provision) nicht annähernd der Arbeitsleistung, weshalb sie nicht berufs- und ortsüblich ist (vgl. Urteil 8C_443/2007 vom 10. März 2008 E. 4 in fine) und für die Berechnung des Verdienstausfalls zu Recht ein berufs- und ortsüblicher Ansatz herangezogen wurde. Weiter ist die vorinstanzliche Annahme einer Vollzeitbeschäftigung anstelle des von ihm behaupteten 20 %-Pensums oder der von der Versicherung D.________ im Schreiben vom 3. November 2014 angegebenen Pensumsobergrenze von 45 % unter dem Blickwinkel der eingeschränkten Kognition (E. 1 hievor) nicht bundesrechtswidrig oder offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich (BGE 132 V 393 E. 4.1 S. 400) und die darauf beruhenden Erwägungen auch nicht rechtsfehlerhaft. Gegen die Höhe des hypothetischen Lohnes für ein Vollzeitpensum von Fr. 6'120.- brutto im Monat wendet sich der Beschwerdeführer letztinstanzlich nicht mehr. Das kantonale Gericht schlussfolgerte in nicht zu beanstandender Weise, dass sich das Arbeitspensum nicht hinreichend zuverlässig bestimmen liesse, zumal sich die genannte Pensumsobergrenze für Ortsagenten von 45 % weder im Ortsagenturvertrag vom 18. Dezember 2013 findet noch auf Nachfrage der Arbeitslosenkasse bei der Versicherung D.________ am 11. November 2014 hin entsprechende Unterlagen über die mit der Führung der Ortsagentur C.________ verbundene Beschäftigungsobergrenze eingereicht wurden. 4.3. Schliesslich dringt die Berufung auf den Vertrauensschutz nicht durch. Selbst wenn seitens der RAV-Beratung im Sinne der Ermutigung, die Stelle als Ortsagent beizubehalten, eine falsche oder irreführende Auskunft erteilt worden wäre, vermag der Beschwerdeführer nicht überzeugend darzutun, er hätte bei entsprechender behördlicher Auskunft in dem Sinne anders disponiert, dass er seine Tätigkeit als Versicherungsagent vollständig aufgegeben hätte, nachdem er dies letztinstanzlich erstmals einwendet. Bei dieser Sachlage ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass keine vertrauensschutzrechtlich bedeutsame nachteilige Disposition oder Unterlassung (dazu: BGE 131 V 472 E. 5 S. 480 f; 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193) vorliegt, womit auch unter diesem Gesichtswinkel kein Leistungsanspruch besteht. Die Beschwerde ist unbegründet. 5. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. November 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Polla