Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_86/2017 Urteil vom 19. Mai 2017 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Viscione, Gerichtsschreiber Hochuli. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid, Beschwerdeführer, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft, Bahnhofstrasse 32, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Zwischenverdienst, Nebenverdienst), Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. September 2016. Sachverhalt: A. A.________ war seit dem 1. Juli 2010 bei der B.________ AG als Fussballspieler angestellt. Sein Arbeitsvertrag endete am 30. Juni 2011. Daraufhin meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte per 5. Juli 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Im Zeitraum vom 5. Juli 2011 bis 30. April 2012 bezog A.________ Taggelder. Ab September 2011 bis Ende April 2012 ging er zusätzlich einer Erwerbstätigkeit von 50 % bei der C.________ AG nach. Das daraus erzielte Einkommen rechnete ihm die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft (nachfolgend: Arbeitslosenkasse oder Beschwerdegegnerin) als Zwischenverdienst an. Aufgrund des Antrittes einer Vollzeitarbeitsstelle am 1. Mai 2012 meldete er sich am 30. April 2012 von der Arbeitsvermittlung ab. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 28. Februar 2013 aufgelöst, worauf A.________ vom 1. März 2013 bis Ende Juni 2013 erneut Arbeitslosenentschädigung bezog. Im Rahmen der Anspruchsabklärungen für die Folgerahmenfrist erfuhr die Arbeitslosenkasse, dass A.________ - entgegen seiner Angaben - von Juli 2011 bis Juni 2013 für die D.________ AG tätig war und daraus ein AHV-pflichtiges Einkommen erzielte. Mit Verfügungen vom 22. Oktober 2013 forderte die Arbeitslosenkasse die ausgerichtete Entschädigung im Umfang von Fr. 14'128.15 zurück und stellte ihn in der Anspruchsberechtigung aufgrund unwahrer Angaben sowie einer Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht ab 1. Juli 2013 für 31 Tage ein. Das KIGA Baselland vereinigte die beiden Einspracheverfahren und hielt mit Entscheid vom 12. September 2014 an den beiden Verfügungen fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des A.________ hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 8. September 2016 teilweise gut, indem es den Einspracheentscheid insoweit aufhob, als es die Rückforderung auf Fr. 10'494.70 reduzierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Arbeitslosenkasse keinen Rückforderungsanspruch gegen ihn habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht A.________, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten das Kantonsgericht sowie das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf eine Vernehmlassung. D. Mit bundesgerichtlicher Verfügung vom 23. März 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Vor Bundesgericht ist einzig strittig, ob die Vorinstanz die von der Arbeitslosenkasse verfügte Rückforderung von unrechtmässig bezogener Arbeitslosenentschädigung aus dem Zeitraum von Juli 2011 bis April 2012 und von März bis Juni 2013 zu Recht im Umfang von nur - aber immerhin - Fr. 10'494.70 bestätigt hat. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob das kantonale Gericht das vom Versicherten während der Arbeitslosigkeit von Juli 2011 bis April 2012 erzielte Einkommen aus der Tätigkeit bei D.________ AG bundesrechtskonform als Zwischenverdienst qualifizierte. 2.1. Praxisgemäss sind auch Nebenverdienste (Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (ARV 2014 S. 215, Urteil 8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweis). 2.2. Fest steht, dass der Versicherte in Bezug auf die ausgeübte Tätigkeit bei D.________ AG die ihm obliegende Meldepflicht verletzte. Dementsprechend erhebt er wie schon im vorinstanzlichen Verfahren gegen die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 31 Tagen keine Einwände. Ferner ist unbestritten, dass das aus der Fussballtätigkeit erzielte Einkommen während der zweiten Arbeitslosigkeit von März 2013 bis Juni 2013 einen Nebenverdienst darstellt. 3. Das kantonale Gericht hat die anwendbaren Rechtsgrundlagen (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG, Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG sowie Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Annahme eines Nebenerwerbs schon rein begrifflich verbietet, solange nicht auch eine Beschäftigung vorliegt, welche als Haupterwerbsquelle bezeichnet werden kann (vgl. Urteil C 252/06 vom 28. November 2007 E. 3.3.2; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. C8). Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (BGE 126 V 207 E. 1 S. 209; 125 V 475 E. 5a S. 478 sowie BGE 123 V 70 E. 5c S. 74; je mit Verweis auf BGE 116 V 281 E. 2d S. 283). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (BGE 125 V 475 E. 5a S. 478, 120 V 233 E. 5f und 6 S. 253 f.; Urteil C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit - ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen (vgl. dazu BGE 123 V 230 E. 3d S. 233; Urteil C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2c; AVIG-Praxis ALE Rz. C9) - weiterhin ausübt (vgl. Urteil 8C_654/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 5.2 mit Hinweisen). 4. 4.1. Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt habe. Zu klären bleibe, ob die ihm von D.________ AG ausgerichtete Entschädigung als Zwischenverdienst anzurechnen sei, oder ob sie - wie vom Versicherten geltend gemacht - als Nebenverdienst qualifiziert werden müsse. Für die Beurteilung dieser Frage sei entscheidend, ob dem Beschwerdeführer neben seiner Haupttätigkeit genügend Zeit zur Verfügung gestanden habe, um eine weitere Tätigkeit auszuüben bzw. ob er einer Vollzeitbeschäftigung nachgegangen sei und daher lediglich ausserhalb der "normalen" Arbeitszeiten als Fussballspieler habe tätig sein können. Im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 30. April 2012 sei der Versicherte arbeitslos bzw. teilarbeitslos gewesen, weshalb die Möglichkeit bestanden habe, seine Fussballtätigkeit innerhalb der "normalen" Arbeitszeit auszuüben. Das daraus erzielte Einkommen sei daher als Zwischenverdienst zu qualifizieren. Für diese Argumentation spreche ebenfalls, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Amateur-Fussballspieler erst nach Beendigung seiner Anstellung bei B.________ AG aufgenommen und somit nicht bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeführt habe. Ab dem 1. Mai 2012 bis zum 28. Februar 2013 sei er dagegen vollzeitlich erwerbstätig gewesen, habe keine Arbeitslosenentschädigung mehr bezogen und in unverändertem Masse weiterhin bei der D.________ AG Fussball gespielt. Dadurch habe sich der entscheidrelevante Sachverhalt massgebend verändert. In diesem Zeitraum habe er seine Fussballertätigkeit bei der D.________ AG ausserhalb der "normalen" Arbeitszeit ausüben müssen. Damit sei die bezahlte Freizeittätigkeit zu einer Nebenbeschäftigung geworden, welche nicht mehr als Zwischenverdienst zu berücksichtigen sei. Auch mit der erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug ab März 2013 bleibe die Fussballtätigkeit des Versicherteneine Nebenbeschäftigung. Demzufolge sei dieses Einkommen während seiner zweiten Arbeitslosigkeit von März 2013 bis Juni 2013 als Nebenverdienst zu qualifizieren. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Rückforderung für die Monate April 2013 (recte: März 2013) bis Juni 2013 in Höhe von Fr. 3'633.45 sei daher zu Unrecht erfolgt. 4.2. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das kantonale Gericht qualifiziere ein und dieselbe Amateur-Fussballertätigkeit unterschiedlich. Es verletze Art. 23 Abs. 3 AVIG, indem es die Qualifikation der Beschäftigung bei der D.________ AG von der Voraussetzung abhängig mache, ob er diese Tätigkeit bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübt habe. Gleichzeitig erachte es die Vorinstanz als unbeachtlich, dass diese Beschäftigung während seiner Zeit als Profi-Fussballspieler bei der B.________ AG gar nicht möglich gewesen sei. Für die Frage, ob ein Neben- oder Zwischenerwerb vorliege, könne nicht irrelevant sein, dass die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit überhaupt keine entsprechende Nebentätigkeit wie diejenige eines Amateur-Fussballers hätte ausüben dürfen, ohne gegen verbandsrechtliche Bestimmungen zu verstossen. Dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine blosse Nebentätigkeit gehandelt habe, zeige sich darin, dass er ihr auch nach Antritt einer Vollzeitbeschäftigung weiterhin in unverändertem Masse nachgegangen sei. Die Beschäftigung als Amateur-Fussballer sei nicht erst bei Aufnahme einer Vollzeiterwerbstätigkeit zu einer Nebentätigkeit geworden, sondern stets als solche zu qualifizieren gewesen. 5. 5.1. Es ist unbestritten, dass der Versicherte während seiner Anstellung bei der B.________ AG keiner Nebenbeschäftigung nachging. Dabei ist irrelevant, ob ihm dies aufgrund verbandsrechtlicher Bestimmungen nicht möglich war, oder ob er angesichts anderer Gründe darauf verzichtete. Soweit sich die vorinstanzliche Begründung der Qualifikation des Erwerbseinkommens zwischen Juli 2011 und April 2012 allein auf die Unterscheidung beschränkt, ob der Beschwerdeführer bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine über die Haupttätigkeit hinausgehende Arbeit ausführte, genügt dies nicht. Zwar ist der Vorinstanz dahingehend beizupflichten, dass der aus einer Nebenbeschäftigung erzielte Lohn nach dem Wegfall der Haupttätigkeit als Nebenverdienst qualifiziert wird, solange das bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübte Pensum gleich bleibt (BGE 120 V 518 E. 3; vgl. Urteil C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2c). Da der Versicherte im konkreten Fall jedoch neben der Anstellung bei der B.________ AG gar keine weitere Tätigkeit ausübte, kann für die Argumentation nicht allein an dieser Rechtsprechung angeknüpft werden. Vielmehr sind die gesamten Umstände bei Eintritt der Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 2011 zu berücksichtigen. Wie bereits erwähnt, verbietet sich die Annahme eines Nebenerwerbs schon rein begrifflich, solange nicht auch eine Beschäftigung vorliegt, welche als Haupterwerbsquelle dient (E. 3 hievor; Urteil C 252/06 vom 28. November 2007 E. 3.3.2). Anhand der Akten ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum zwischen Juli 2011 und Ende April 2012 arbeitslos bzw. ab September 2011 zu 50 % bei der C.________ AG angestellt war. Von Juli 2011 bis September 2011 ist das Einkommen aus der Erwerbstätigkeit bei der D.________ AG folglich als Zwischenverdienst zu qualifizieren, weil daneben keine andere Erwerbsquelle vorhanden war. Ebenso als Zwischenverdienst berücksichtigte die Arbeitslosenkasse sodann das Einkommen aus der Teilzeittätigkeit bei der C.________ AG von September 2011 bis April 2012, welchem im Übrigen nicht die Bedeutung einer Haupterwerbsquelle zukam. Denn der Versicherte erklärte gegenüber der Arbeitslosenkasse, eine Vollzeitstelle zu suchen. Diese Erklärung bildete die Grundlage für die Ermittlung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Die Tätigkeit bei der D.________ AG ist daher in Ergänzung zum 50 % Pensum bei der C.________ AG geleistet worden und nicht etwa über eine Haupttätigkeit hinaus. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das aus der Fussballtätigkeit erzielte Einkommen im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 30. April 2012 als Zwischenverdienst qualifizierte. Im konkreten Fall ist für die Beurteilung des Einkommens während der ersten Phase der Arbeitslosigkeit massgebend, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nebst der Haupterwerbsquelle bei der B.________ AG keinem Nebenverdienst nachging (vgl. E. 3 hievor). 5.2. Soweit der Versicherte ferner vorbringt, er habe die Tätigkeit bei der D.________ AG ausschliesslich ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeiten ausgeübt, was er auch dadurch unter Beweis gestellt habe, dass er trotz der Vollzeitbeschäftigung von Mai 2012 bis Ende Februar 2013 dem Fussballsport in unverändertem Masse nachgegangen sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Er scheint bei diesem Vorbringen insbesondere den Zweck von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu verkennen, wenn er unter dem dort verwendeten Begriff der "normalen Arbeitszeit" in erster Linie die Tageszeiten verstanden haben will, an denen die Haupttätigkeit ordentlicherweise auszuführen ist. Wie bereits dargelegt, ist der Versicherungsschutz nach dem Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung auf die im üblichen Rahmen ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit beschränkt (vgl. E. 3 hievor; BGE 126 V 207 E. 1 S. 209; 125 V 475 E. 5a S. 478 sowie 123 V 70 E. 5c S. 74; je mit Verweis auf BGE 116 V 281 E. 2d S. 283). Verdienste, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Tätigkeiten erzielt werden, sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben (BGE 129 V 105 E. 2 und 3.2 S. 107; 125 V 475 E. 5a S. 478; Urteil 8C_654/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 5.2). Folgerichtig ist darunter das Total der zu leistenden Wochenarbeitsstunden in der Haupttätigkeit zu verstehen und nicht die genaue Tageszeit, wann die Arbeitsstunden zu absolvieren sind (vgl. dazu BGE 125 V 475 E. 5b S. 479; Urteil 8C_654/2015 E. 5.2 mit Hinweisen). 5.3. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass Vorinstanz und Beschwerdeführer übereinstimmend zu Recht davon ausgehen, der bei der D.________ AG während der zweiten Arbeitslosigkeit von März 2013 bis Juni 2013 erzielte Verdienst sei als Nebenverdienst zu qualifizieren. Dies ist deshalb zu rechtfertigen, weil der Versicherte diese Beschäftigung bereits während der Verrichtung seiner vollzeitlichen Haupterwerbstätigkeit von Mai 2012 bis Ende Februar 2013 - und somit vor Eintritt der zweiten Arbeitslosigkeit - ausübte und auch danach in unverändertem Pensum weiterführte (vgl. E. 5.1 hievor; Urteil C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2c). 5.4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Erwerbseinkommen aus der Beschäftigung bei der D.________ AG im Zeitraum von Juli 2011 bis April 2012 zutreffend als Zwischenverdienst qualifiziert, weil der Beschwerdeführer bei Aufnahme dieser Tätigkeit keiner zusätzlichen Beschäftigung während der normalen Arbeitszeit nachging, welche als Haupterwerbsquelle hätte bezeichnet werden können (vgl. Urteil C 252/06 vom 26. September 2006 E. 3.3.2; AVIG-Praxis ALE, Rz. C8). Er ist somit für die in den Monaten Juli 2011 bis April 2012 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung im Umfang des in diesem Zeitraum bei der D.________ AG erzielten Zwischenverdienstes rückerstattungspflichtig. Die unterschiedliche Qualifikation des Erwerbseinkommens aus ein und derselben Tätigkeit bei der D.________ AG ist nicht zu beanstanden, da es sich in casu um zwei voneinander unabhängige Phasen der Arbeitslosigkeit handelt. Auch wenn der Versicherte während des gesamten Zeitraums von Juli 2011 bis Ende Juni 2013 mit unverändertem Pensum für die D.________ AG tätig war, sind die konkreten tatsächlichen Umstände bei Eintritt der Arbeitslosigkeit jeweils separat zu beurteilen. Nicht ausschlaggebend ist, ob eine Tätigkeit rückblickend hypothetisch auch neben einer Vollzeiterwerbstätigkeit hätte verrichtet werden können. 6. Im Übrigen erhebt der Beschwerdeführer zu Recht keine Einwände gegen die von der Vorinstanz bestätigte Rückerstattungspflicht gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG. 7. Demnach bleibt es bei der mit angefochtenem Entscheid auf Fr. 10'494.70 reduzierten Rückforderung. Die hiegegen erhobenen Einwände des Beschwerdeführers sind unbegründet und die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 8. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG) Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Mai 2017 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Hochuli