Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 8G.114/2002 /dxc Séance du 12 février 2003 Chambre d'accusation Composition Les Juges fédéraux Karlen, Président, Fonjallaz, Marazzi, greffier Abrecht. Parties Commission fédérale des banques, 3001 Berne, contre Juge d'instruction du canton de Genčve, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3344, 1211 Genčve 3. Objet entraide judiciaire (art. 357 CP), demande de constatation. Faits: A. Une procédure pénale a été ouverte dans le canton de Genčve sur le soupçon d'infractions au code pénal suisse par d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genčve (ci-aprčs: la BCGe). Le 18 février 2002, l'un des quatre juges d'instruction du canton de Genčve en charge du dossier a sollicité de la Commission fédérale des banques (ci-aprčs: la CFB), au titre de l'entraide selon l'art. 352 CP, la remise de divers documents, dont les procčs-verbaux des délibérations de la CFB relatives ŕ la BCGe et d'autres documents internes ŕ la CFB. Par courrier du 6 mars 2002, la CFB a transmis certains des documents sollicités, mais a refusé de transmettre ses propres notes et autres documents internes. Par courrier du 25 juin 2002, l'un des juges d'instruction a réitéré la demande d'entraide en ce qui concerne les procčs-verbaux des délibérations de la CFB relatives ŕ la BCGe ainsi que les notes par lesquelles le secrétariat de la CFB rendait compte ou saisissait celle-ci des questions relatives ŕ la BCGe. Le 5 juillet 2002, la CFB a réitéré son refus de transmettre ses propres notes et autres documents internes, en relevant que ceux-ci n'étaient de jurisprudence constante pas accessibles aux parties en procédure administrative. Il s'en est suivi un vif échange de correspondances, et le 24 octobre 2002, l'un des juges d'instruction a imparti ŕ la CFB un délai au 8 novembre 2002 ŕ midi pour lui faire parvenir les pičces en cause, en déclarant n'avoir d'autre ressource, passé cette date, que de recourir aux moyens de contrainte que le code de procédure pénale genevois mettait ŕ sa disposition. B. Le 5 novembre 2002, la CFB a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une demande de constatation, en concluant ŕ ce qu'il soit constaté que la CFB n'est pas soumise ŕ l'entraide s'agissant de ses documents internes (procčs-verbaux de ses séances et rapports du secrétariat ŕ la Commission) et, partant, que les autorités pénales genevoises ne sauraient lui imposer la remise de ces documents de quelque maničre que ce soit. La CFB demandait en outre, ŕ titre de mesure "superprovisionnelle", qu'il soit fait interdiction aux juges d'instruction genevois de recourir ŕ la contrainte jusqu'ŕ droit jugé. Par ordonnance du 6 novembre 2002, le Président de la Chambre de céans a fait défense aux deux parties de modifier la situation actuelle, en ce qui concerne les documents litigieux, jusqu'ŕ droit jugé sur la contestation au sujet de l'entraide. Aprčs avoir reçu les observations du Juge d'instruction du canton de Genčve sur la demande de constatation, observations dans lesquelles ce magistrat a conclu "au rejet de la contestation dans la mesure oů elle est recevable", le Président de la Chambre de céans a décidé un deuxičme échange d'écritures, par lesquelles les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. La Chambre considčre en droit: 1. En vertu de l'art. 357 CP, toute contestation entre la Confédération et un canton ou entre cantons concernant l'entraide judiciaire selon les art. 352 ss CP sera jugée par le Tribunal fédéral. Ces contestations relčvent de la compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; 121 IV 311 consid. 1b; 115 IV 67 consid. 1a; 123 II 371). La contestation peut ętre portée devant la Chambre d'accusation par l'autorité ŕ qui l'entraide est demandée (ATF 115 IV 67); ainsi, la CFB, en tant qu'autorité fédérale requise, peut saisir la Chambre d'accusation (ATF 123 IV 157 consid. 2 in fine). Une telle démarche n'est pas soumise ŕ un délai et n'exige pas l'épuisement préalable des éventuels moyens de droit cantonal ou fédéral (ATF 123 IV 157 consid. 2; 121 IV 311 consid. 1c et les arręts cités). 2. En vertu de l'art. 352 al. 1 CP, la Confédération et les cantons, de męme que les cantons entre eux, sont tenus de se pręter assistance dans toute cause entraînant l'application du code pénal suisse ou d'une autre loi fédérale, étant sous-entendu naturellement qu'il doit s'agir d'une cause pénale (ATF 102 IV 217 consid. 2). Les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF, conçu d'emblée comme une norme ŕ caractčre transitoire jusqu'ŕ l'entrée en vigueur du code pénal suisse, de sorte qu'il convient de se fonder uniquement sur les dispositions de ce dernier (ATF 123 IV 157 consid. 3a; 118 IV 371 consid. 2 et les références citées). 2.1 L'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, porte sur toute mesure qu'une autorité est requise de prendre, dans les limites de sa compétence, au cours d'une poursuite pénale pendante, pour les fins de la poursuite ou pour l'exécution du jugement (ATF 118 IV 371 consid. 3a; 102 IV 217 consid. 2; 96 IV 181 consid. 1 et les arręts cités). Selon la jurisprudence de la Chambre de céans (ATF 86 IV 136), réaffirmée récemment (ATF 123 IV 157 consid. 3b et 4; 123 II 371) aprčs une période d'incertitude (ATF 96 IV 181 consid. 3; 102 IV 217 consid. 2), il convient de considérer aussi, comme entrant dans le cadre de l'entraide, la requęte formée par l'autorité chargée de l'instruction pénale en vue d'obtenir qu'un fonctionnaire soit autorisé ŕ témoigner sur des faits relatifs ŕ son service ou ŕ produire des documents officiels; si, en effet, dans ces cas le litige ne porte pas sur un acte de la poursuite pénale, il porte sur des actes qui servent directement ŕ cette poursuite (ATF 86 IV 136; 102 IV 217 consid. 2). Ainsi, l'entraide englobe notamment la remise de dossiers, de renseignements ou de pičces ŕ conviction (Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, 2000, n. 1615). 2.2 Il y a dčs lors lieu de considérer comme relevant de l'entraide judiciaire, au sens de l'art. 352 CP, la demande adressée ŕ la CFB, dans le cadre de l'enquęte pénale en cours contre d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la BCGe, de remettre au Juge d'instruction du canton de Genčve des documents qui pourraient ętre utiles ŕ l'établissement des faits que ce magistrat instruit. Il en découle non seulement que la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître de la contestation relative ŕ la mesure d'entraide demandée, mais aussi que le Juge d'instruction du canton de Genčve ne saurait user, en vue d'obtenir l'exécution de cette mesure d'entraide, des moyens de contrainte que la loi met ŕ la disposition des autorités de poursuite pénale pour saisir des papiers en mains de particuliers (cf. sur ces mesures de contrainte Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., 2002, p. 321 s.). Le seul moyen pour une autorité d'obtenir l'exécution d'une mesure d'entraide, au sens de l'art. 352 CP, d'une autre autorité qui s'y refuse réside dans la saisine, sur la base de l'art. 357 CP, de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, laquelle enjoindra le cas échéant l'autorité requise d'accomplir les actes d'entraide sollicités (ATF 123 IV 157 dispositif p. 166). 3. La Chambre d'accusation peut examiner si l'autorité requise se soustrait ŕ ses obligations en refusant sans motif raisonnable d'accomplir les actes d'entraide requis (ATF 123 IV 157 consid. 4b; 119 IV 86 consid. 2a; 71 IV 170 consid. 1 in fine). Il convient dčs lors d'examiner si les motifs avancés par la CFB dans ses écritures pour refuser de remettre ses documents internes sont objectivement soutenables (ATF 123 IV 157 consid. 5e). Mais au préalable, il sied de rappeler bričvement ci-aprčs la nature et le mode de fonctionnement de la CFB, tels qu'ils résultent de la loi et des explications données par la Commission dans ses écritures. 3.1 La Commission fédérale des banques est instituée par l'art. 23 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0), comme autorité chargée notamment de surveiller les banques (art. 23 al. 1 LB), de prendre les décisions nécessaires ŕ l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales (art. 23bis al. 1 LB). Elle est assistée d'un secrétariat permanent (art. 23 al. 1 LB), qui compte actuellement environ 130 personnes. La Commission proprement dite est composée de 7 ŕ 11 membres (actuellement 9), experts en la matičre (art. 23 al. 1 et 5 LB). Elle se réunit environ une fois par mois (art. 13 al. 1 du Rčglement du 20 novembre 1997 de la Commission fédérale des banques [R-CFB; RS 952.721]) et prend toutes les décisions importantes (art. 9 al. 1 R-CFB). Elle se base ŕ cet effet sur des rapports que lui remet le secrétariat (art. 14 al. 3 R-CFB). Celui-ci tient le procčs-verbal des séances, qui contient les noms des participants ŕ la séance, un résumé des délibérations et mentionne les propositions qui ont été faites et les décisions prises (art. 17 R-CFB). 3.2 La CFB soutient en premier lieu qu'en demandant la remise des documents litigieux, le Juge d'instruction procéderait en réalité par ample "fishing expedition", sans expliquer le but de sa requęte et ce qu'il cherche ŕ savoir. 3.2.1 Contrairement aux rčgles régissant l'entraide pénale internationale (cf. art. 28 al. 2 let. b EIMP [RS 351.1], ainsi que Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matičre pénale, 1999, n. 162), les art. 352 ss CP ne posent pas d'exigences quant ŕ l'indication des motifs de l'entraide demandée. Celle-ci est en principe due sans réserve (ATF 123 IV 157 consid. 4a), et l'autorité requise n'est pas habilitée ŕ examiner si la mesure demandée est matériellement bien fondée, notamment si elle apparaît opportune ou nécessaire du point de vue de l'enquęte diligentée par l'autorité requérante (ATF 119 IV 86 consid. 2c; 115 IV 67 consid. 3b; 79 IV 179 consid. 3). Il n'en découle toutefois pas que l'autorité requérante puisse se dispenser d'indiquer au moins bričvement en quoi les actes d'entraide qu'elle requiert sont nécessaires aux fins de la poursuite pénale, de maničre ŕ ce que la Chambre d'accusation, dans le cas oů l'autorité requise refuse d'accomplir les actes requis, soit en mesure d'examiner le bien-fondé des motifs de ce refus ŕ la lumičre de la nécessité de l'entraide (cf. consid. 3.4.1 infra). 3.2.2 En l'occurrence, le Juge d'instruction motive sa demande d'entraide en exposant que la documentation interne requise de la CFB constitue un moyen de preuve utile ŕ l'établissement des faits qu'il instruit, dans la mesure oů les interventions de la CFB et leurs conséquences sur les décisions prises par les organes de la BCGe mis en cause font de la part des parties ŕ la procédure pénale l'objet d'appréciations ŕ charge ou ŕ décharge dont les magistrats instructeurs se doivent d'établir la réalité. Au regard de cette motivation, certes sommaire et relativement indéterminée, il n'apparaît en tout cas pas exclu que les documents litigieux puissent constituer un moyen de preuve utile ŕ l'établissement des faits instruits par l'autorité requérante. Il n'apparaît pas non plus que l'entraide requise soit sans rapport avec les infractions poursuivies et qu'elle soit manifestement impropre ŕ faire progresser l'enquęte. On ne saurait parler de "fishing expedition" (recherche indéterminée de moyens de preuve), puisque l'autorité requérante indique clairement ŕ quels documents, se trouvant en possession de la CFB, elle entend avoir accčs. 3.3 La CFB fait également valoir que les rapports du secrétariat ŕ l'intention de la Commission et les procčs-verbaux des délibérations de celle-ci servent ŕ la formation interne de la volonté de cette autorité et ne font dčs lors pas partie des pičces du dossier qui, selon la jurisprudence, sont accessibles aux parties dans une procédure administrative. Selon la CFB, la mise ŕ disposition des documents dans la procédure pénale genevoise conduirait pratiquement ŕ les rendre publics, dans la mesure oů toutes les parties y ont librement accčs. Or dans ces conditions, la confidentialité des débats et la libre formation de la volonté de la CFB ne pourraient plus ętre assurées; les rapports du secrétariat ŕ la Commission risqueraient d'ętre tronqués et la liberté d'expression des membres de la Commission muselée. 3.3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral évoquée par la CFB, l'administration peut s'opposer ŕ la consultation par l'administré des documents internes qui figurent dans un dossier le concernant. Par documents internes, il faut comprendre les pičces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement ŕ la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées ŕ un usage interne, telles que notes, avis personnels donnés par un fonctionnaire ŕ un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit ŕ la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delŕ des pičces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit entičrement portée ŕ la connaissance du public (ATF 125 II 473 consid. 4a; 122 I 153 consid. 6a p. 161/162; 115 V 297 consid. 2g/aa p. 303; 113 Ia 1 consid. 4c/cc p. 9 et les références citées; 100 Ia 97 consid. 5b; 96 I 606 consid. 3b; la distinction entre documents internes et autres documents est toutefois critiquée en doctrine, comme relevé ŕ l'ATF 125 II 473 consid. 4a). 3.3.2 Ces principes, qui ont trait au droit d'une partie de consulter le dossier d'une affaire administrative la concernant, ne peuvent pas ętre simplement transposés ŕ la présente procédure d'entraide, oů l'autorité requise refuse de transmettre ses documents internes pour le motif qu'elle a un intéręt digne de protection ŕ ce que la formation interne de son opinion ne soit pas entičrement divulguée aux parties ŕ la procédure pénale et, par-delŕ celles-ci, au public. En effet, s'agissant de la consultation par l'administré du dossier le concernant directement, les documents internes dont l'administration peut refuser l'accčs se caractérisent précisément par le fait qu'ils ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas par l'administration (cf. consid. 3.3.1 supra). Or il en va différemment lorsque les documents internes établis par une autorité dans le cadre d'une procédure administrative pourraient constituer des moyens de preuve dans le cadre d'une procédure pénale instruite par une autre autorité, comme c'est le cas en l'espčce aux dires du Juge d'instruction. En pareil cas, l'intéręt de la poursuite pénale doit en principe l'emporter sur l'intéręt de la CFB au maintien du secret (ATF 123 IV 157 consid. 5b); il en va évidemment de męme s'agissant de l'intéręt d'un inculpé ŕ se défendre contre les chefs d'inculpation dont il fait l'objet. 3.4 Cela étant, il est incontestable que l'intéręt ŕ garder secrets les documents servant ŕ la formation interne de l'opinion de l'autorité doit également ętre pris en considération dans le cadre d'une demande d'entraide. C'est en effet ce qu'exprime l'art. 27 PPF - de maničre analogue ŕ l'art. 30 DPA (RS 313.0) dont il s'inspire largement (cf. FF 1990 III 1161 ss, p. 1167) - lorsqu'il mentionne avant tout la consultation de pičces officielles et prévoit que l'entraide judiciaire peut ętre refusée, restreinte ou assortie de charges si des intéręts publics importants ou les intéręts manifestement légitimes d'une personne concernée l'exigent. 3.4.1 Si, dans le principe, l'autorité requérante est fondée ŕ demander de consulter toute pičce qui peut avoir de l'importance pour la poursuite pénale, des exigences accrues doivent ętre posées pour les documents internes, soit ceux qui ont été établis au sein de l'autorité requise ŕ seule fin de permettre ou de refléter la formation interne de l'opinion de cette autorité, tels que notes internes, rapports, propositions, procčs-verbaux de discussions ou de délibérations internes, voire notes personnelles. Plus le caractčre confidentiel d'un document est marqué, plus il y a lieu de se montrer sévčre en ce qui concerne d'une part la nécessité d'y avoir accčs aux fins de la poursuite pénale, et d'autre part les modalités d'exécution propres ŕ en sauvegarder la confidentialité. 3.4.2 En l'espčce, s'il n'apparaît pas exclu que les documents litigieux puissent avoir de l'importance pour l'enquęte diligentée par l'autorité requérante (cf. consid. 3.2.2 supra), leur pertinence demeure néanmoins hypothétique pour l'instant au regard des indications fournies par cette autorité. Or les rapports du secrétariat de la CFB, de męme que les procčs-verbaux des séances de la Commission - qui, selon l'art. 17 R-CFB, contiennent les noms des participants ŕ la séance, un résumé des délibérations et mentionnent les propositions qui ont été faites et les décisions prises (cf. consid. 3.1 supra) - constituent bien des documents internes que la CFB a un intéręt ŕ garder secrets, afin que la formation de sa volonté interne, dans un domaine d'activité délicat, puisse demeurer libre, franche et sereine. 3.4.3 L'entraide telle que demandée par l'autorité requérante, sous la forme de la remise inconditionnelle de l'ensemble des procčs-verbaux des délibérations de la CFB relatives ŕ la BCGe ainsi que des rapports relatifs ŕ la BCGe remis par le secrétariat de la CFB ŕ la Commission, constituerait une mesure trop incisive au regard de l'intéręt légitime de la CFB ŕ la confidentialité de ces documents. En effet, en procédure pénale genevoise, dčs que le Juge d'instruction a procédé ŕ l'inculpation, l'instruction devient contradictoire (art. 138 CPP/GE [RSG E 4 20]) et l'inculpé, la partie civile et leurs conseils sont admis ŕ prendre connaissance de la procédure et ŕ en lever copie (art. 142 CPP/GE). On ne saurait en outre écarter le risque que, par-delŕ les parties et leurs conseils, les pičces versées au dossier ne parviennent ŕ la connaissance d'un plus large public. 3.5 Afin de tenir compte des intéręts légitimes de la CFB et de garantir que ses documents internes ne soient accessibles aux parties ŕ la procédure pénale que dans la mesure oů l'intéręt de la poursuite pénale, respectivement le respect des droits de la défense, l'exige véritablement, il convient, en application par analogie de l'art. 27 al. 2 let. a PPF (cf. consid. 3.4 supra), d'accorder l'entraide selon les modalités suivantes: les documents requis devront ętre mis ŕ la disposition de l'autorité requérante au sičge de la CFB pour y ętre consultés; aprčs avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera ŕ la CFB quelles pičces, désignées avec précision, elle entend verser au dossier de l'enquęte; ces pičces ne pourront quitter les locaux de la CFB, que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou, en cas d'opposition de cette derničre, de la Chambre de céans qui statuera sur la contestation. On peut relever que l'autorité requérante elle-męme paraît reconnaître dans ses écritures la nécessité d'opérer un tri dans les documents dont elle requiert la transmission par la CFB, en fonction de la pertinence de ceux-ci. Elle expose en effet que "lorsqu'un Juge d'instruction entre en possession de documents provenant de tiers, il a l'obligation de s'assurer de leur pertinence par rapport aux faits qu'il instruit. Le tiers en question peut ŕ cet égard demander au magistrat instructeur d'effectuer un tri, opération dont le résultat est susceptible de recours devant l'autorité compétente". Quoique l'autorité requérante ne se réfčre ŕ aucune disposition légale, il semble que ses considérations procčdent d'une confusion entre la saisie en mains de particuliers de documents utiles ŕ la manifestation de la vérité (art. 181 CPP/GE) et les mécanismes de l'entraide judiciaire entre autorités (cf. consid. 2.2 supra). 3.6 Il sied enfin de constater que la CFB ne saurait invoquer, pour refuser de transmettre les documents demandés, la crainte que ces documents puissent servir ŕ mettre en cause pénalement ses collaborateurs ou ses membres. En effet, la CFB, en tant qu'autorité de la Confédération, n'est pas susceptible d'ętre poursuivie pénalement et n'est dčs lors pas titulaire des droits auxquels elle paraît faire allusion, notamment celui de ne pas s'incriminer qui découle de l'art. 6 § 1 CEDH (cf. arręt de la CourEDH du 3 mai 2001 dans la cause B. contre Suisse [31827/96], par. 64 ss). 4. En définitive, la CFB doit ętre invitée ŕ mettre ŕ la disposition du Juge d'instruction du canton de Genčve, pour consultation au sičge de la CFB, les procčs-verbaux de ses délibérations relatives ŕ la BCGe ainsi que les rapports de son secrétariat relatifs ŕ la BCGe; aprčs avoir examiné ces documents sur place, l'autorité requérante indiquera ŕ la CFB quelles pičces, désignées avec précision, elle entend verser au dossier de l'enquęte pénale qu'elle instruit; ces pičces ne pourront quitter les locaux de la CFB, que ce soit en original ou en copie, qu'avec l'autorisation de la CFB ou, en cas d'opposition de cette derničre, de la Chambre de céans qui statuera sur la contestation. Dans une contestation entre la Confédération et un canton ou entre cantons concernant l'entraide judiciaire selon les art. 352 ss CP, il n'y a pas lieu, selon la jurisprudence, sauf circonstances particuličres, de percevoir un émolument judiciaire ni d'allouer des dépens. Aucune conclusion tendant ŕ l'allocation de dépens n'a d'ailleurs été prise en l'espčce. Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. La demande de constatation est rejetée au sens des considérants. 2. La Commission fédérale des banques est invitée ŕ accorder l'entraide judiciaire, au sens des considérants, au Juge d'instruction du canton de Genčve dans la procédure pénale pendante contre d'anciens organes et d'anciens réviseurs de la Banque cantonale de Genčve. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué en copie ŕ la Commission fédérale des banques et au Juge d'instruction du canton de Genčve. Lausanne, le 12 février 2003 Au nom de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: