Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18. Juni 2015 Achter Senat - 8 AZR 848/13 (A) - ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 20. Januar 2011 - 5 Ca 2491/09 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 18. März 2013 7 Sa 1257/12 - Für die Amtliche Sammlung: Entscheidungsstichworte: AGG - Diskriminierung eines Bewerbers - Status als Bewerber - Recht s- missbrauch Bestimmungen: AGG §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 , § 6 Abs. 1 Satz 2, § 7 Abs. 1, §§ 15, 22; RL 2000/78/EG Art. 3 Abs. 1 Buchst. a); RL 2006 / 54/EG Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 848/13 (A) 7 Sa 12 57/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 8 . Jun i 2015 BESCHLUSS Förster , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeit sgericht Breinlinger, die Ric h- - 2 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 3 - terin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter so wie d e n ehrenamtlichen Richter von Schuckmann und die ehrenamtliche Richterin Dr. Schimmer beschlossen: I. Dem Gerichtshof der Europäisch en Union werden gem. Art. 267 AE UV folgende Fragen vorgelegt: 1. Sind Art. 3 Abs. 1 Buchst . a) der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung e i- nes allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung d er Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst . a) der R ichtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Cha n- cengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits - und Beschäftigungsfragen (Neufa s- sung) dahin gehend auszulegen, zu abhängiger aus dessen B e- werbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur de r Status als Bewerber e r- reich t werden soll, um Entschädigungsansprüche ge l- tend machen zu können? 2. Falls die erste Frage bejaht wird: Kann eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäft i- gung, sondern zwecks Geltendmachung von Entsch ä- digungsansprüchen erreicht wurde, nach Un ionsrecht als Rechtsmissbrauch bewertet werden? II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs ausgesetzt. Gründe A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens Die Parteien streiten vor allem um Entschädigungsansprüche des Kl ä- gers, dane ben auch um Ersatz des materiellen Schadens und um Unterla s- sungsansprüche, weil der Kläger der Auffassung ist, bei der Ablehnung seiner 1 2 - 3 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 4 - Bewerbung um eine ausgeschriebene Stelle wegen seines Alters und seines Geschlechts diskriminiert worden zu sein . Die Beklagte gehört als Versicherungsgesellschaft zu einer der größten Versiche rungsgruppen Deutschlands . Der 1973 geborene Kläger ist ein vol l- ausgebildeter Ju rist. Nach dem S tudium hat er 1999 die Erste Juristische Staatsprüfung befriedigend be standen. Nach dem zweiten Au s- bildungsabschnitt im staatlichen Vorbereitungsdienst hat er die Zweite Jurist i- sche Staatsprüfung ausreichend bestanden. Seit August 2002 ist er übe r- wiegend als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Dies e Tätigkeit hat er 2008 u n- terbrochen und hat i n Stellen bosch (ZA) erfolgreich einen Studiengang mit dem Abschluss eines Master of Laws absolvier t . Im März 2009 schrieb die Beklagte ein - mit dem sie Bewerber (m/w) der Fachrichtungen Wirtschaftswissenschaften, (Wirtschafts - )Mathematik, (Wirtschafts - )Informatik und Jura suchte. Als Anfo r- derungskriterien nannte die Ausschreibung einen sehr guten Hochschula b- schluss in einer der Fachrichtungen, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt od er innerh alb der nächsten Monate erfolgt und qualifizierte, berufsorientierte Praxiserfahrung, zum Beispiel durch Ausbildung, Praktika oder Werkstudente n- tätigkeit . Für Bewerbungen im Bereich Jura kam hinzu: das erfolgreiche Abso l- vieren beider Staatsexamina und eine arbeitsrechtliche Ausrichtung oder med i- zinische Kenntnisse. Der Kläger bewarb sich um eine Trainee - Stelle der Fac h- richtung Jura. Der Bewerbung fügte er einen Lebenslauf sowie weitere Unterl a- gen bei. Der Kläger betonte im Bewerbungsschreiben , dass er als früherer le i- tender Angestellter einer Rechtsschutzversicherung über Führungserfahrung verfüge. Derzeit besuche er einen Fachanwaltskurs für Arbeitsrecht. Er führte weiter aus, w egen des Todes seines Vaters betreue er ein umfangreiches m e- dizinrechtl iches Mandat und verfüge daher im Medizinrecht über einen erweite r- ten Erfahrungshorizont. Als ehemaliger leitender Angestellter und Rechtsanwalt sei er es gewohnt, Verantwortung zu übernehmen und selbständig zu arbeiten. Am 19. April 2009 lehnte die Bekl agte die Bewerbung des Kläger s ab . Sie könne ihm derzeit keine Einsatzmöglichkeit anbieten. Der Kläger machte 3 4 5 - 4 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 5 - am 11. Juni 2009 bei der Beklagten schriftlich einen Entschädigungsanspruch in Höhe von 14.000,00 Euro wegen Altersdiskriminierung geltend. Darauf hin lud ihn die Beklagte für Anfang Juli 2009 zu einem Vorstellungsgespräch bei ihrem Personalleiter ein . Die Absage sei worden und so nicht den Intentionen entspr ochen die Einladung ab und schlug vor, nach Erfüllung des von ihm geltend gemachten Entschädigungsa n- spruches e- chen . Der Kläger erhob bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eine Klage auf Entschädigung wegen Altersdiskriminie rung in H öhe von 14.000,00 Euro. D ie se begründete er mit der von ihm als diskriminierend empfundenen Formulierung der Ausschreibung . Dann erfuhr der Kläger , dass die Beklagte die vier Trainee - Stellen für Jura ausschließlich mit Frauen besetzt hat te , während bei den über 60 Bewerbungen die Verteilung auf die Geschlechter fast paritätisch gewesen war . Daraufhin machte der Kläger aufgrund einer Diskriminierung wegen des Geschlechts eine weitere Entschädigung in Höhe v on 3.500,00 Euro geltend . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers blieb vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger das Ziel seiner Klage weiter. B. Rechtlicher Rahmen Die Richtlinien zur Ve rwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehan d- lung und der Antidiskriminierung w u rden im deutschen Recht mit dem Allg e- meine n Gleichbehandlun g sgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) umgesetzt. § 1 AGG lautet: achteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des G e- schlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer B e- hinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu ve r- 6 7 8 9 10 - 5 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 6 - Die Benachteiligung aus einem dieser Gründe ist verboten, § 7 Abs. 1 AGG: 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benach teiligung 7 Abs. 1 AGG sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch : e- werber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Pers o- nen, deren Beschäftigungsverhältnis been , d a nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG der Bereich des Zugangs zur Beschäftigung zu schützen ist: (1) Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf: 1. die Bedingungen, einschlie ßlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unsel b- ständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, una b- hängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg . Beschäftigte, also auch Bewerberinnen und Bewerber, die einer verbotenen Benachteiligung ausgesetzt sind , können Ersatz ihres materiellen und immat e- riellen Schadens verlangen: 15 Entschädigung und Schadensersatz (1) Bei einem Verstoß gegen da s Benachteiligungsve r- bot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögenssch a- den ist, kann der oder die Beschäftigte eine ang e- messene Entschädigung in Geld verlangen. Die En t- schädigung darf bei einer Nichteinstellung drei M o- natsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Au s- wahl nicht eingestellt wo rden wäre. - 6 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 7 - Nach dem deutschen Zivilprozessrecht trägt grundsätzlich der A n- spruch steller die Darlegungslast und die Beweislast. Ein Kläger muss also die den Anspruch begründenden Tatsachen darlegen und im Streitfall auch bewe i- sen. Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht jedoch § 2 2 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast und eine Beweislastumkehr vor: eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Gru n- des vermuten lassen, trägt die andere Partei die Bewei s- last dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es unter Berücksicht i- gung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ( vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191) ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund r Entscheidung geführt hat. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Er muss w eder vorherrschender Beweggrund Verhaltens gewesen sein. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. BAG 26. Septemb er 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 ) . Danach darf bei einer Entsche i- dung über eine Stellenbesetzung kein in § 1 AGG genannter Grund zu l asten eines Bewerbers/einer Bewe rberin berücksichtigt werden. Der vorlegende S e- v- mindestens gleich, im Ergebnis sogar stärker ist als die Vorgaben de s Unionsrechts (zB EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asociatia ACCEPT] ; 5. Mai 1994 - C - 421/92 - [Habermann - Beltermann] Rn. 14, Slg. 1994, I - 1657; 8. November 1990 - C - 177/88 - [Dekker] Rn. 10 und Rn. 17, Slg. 1990, I - 3941 ) . C. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es auf die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst . a) der Richtlinie 2000/78/EG und Art. 14 Abs. 1 11 12 13 14 - 7 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 8 - Buchs t. a) der Richtlinie 2006/54/EG an. Zu berücksichtigen sind weiter Art. 21 Abs. 1, Art. 23 und Art. 25 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union . Nach Auffassung des vorlegenden Senats setzt ein Anspruch des Kl ä- gers voraus, dass er sich bei der Beklagten mit dem Ziel einer Einstellung b e- 6 Abs. 1 Satz 2 AGG sein. Diese Anspruchsvoraussetzung sieht der Senat im vorliegenden Fall nicht als gegeben an. Zwar hat der Kläger bei der Beklagten auf die Ausschreibung der Trainee - Stellen hin eine Bewerbung eingereicht . Diese ist aber nach der Beurteilung des Senats aufgrund ihres Wortlautes und der Umstände des Einzelfalls nicht mit dem Zweck erfolgt, eine Beschäftigung bei der Beklagten als Trainee zu erreichen. Sie ist vielmehr so formuliert, dass die Beklagte den Kl äger nicht Dies ergibt sich zum einen aus den Mitteilungen des Klägers bei der Bewerbung, etwa durch Betonung seiner vielfältigen Führungserfahrung . Zum anderen ergibt sich dies aus der Tatsache, dass der Kläger nach einer e rsten Ablehnung eine Einladung zu einem Gespräch mit dem Personal leiter der Beklagten ausgeschlagen hat. Nach der Prüfung des Senats verfolgte der Kläger nicht das Ziel, von der B e- klagten als Trainee beschäftigt zu werden. Vielmehr reichte er eine formale B e- werbung ein, um so als Bewerber im Sinne des AGG zu gelten und Ansprüche nach § 15 AGG erheben zu können. Auf der Grundlage des nationalen Zivi l- rechts handelt es sich um eine nicht ernstliche und daher unbeachtliche Wi l- lenserklärung. Da der Kläger nac h Auffassung des vorlegenden Senats die Vorausse t- zung des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG nicht erfüllt, kann er sich nicht auf § 15 AGG berufen. Seine Klage kann deshalb nicht zum Erfolg führen. Dies kann der Senat jedoch ohne eine Klärung des Unionsrechts nicht e zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder . Nicht geklärt ist, ob Art. 3 Abs. 1 Buchs t. a) Richtlinie 2000/78/EG und Art. 14 Abs. 1 Buchs t. a) Richtlinie 2006/54/EG ebenfalls voraussetz en , dass wirklich der Zugang zur Beschäftigung gesucht und eine Einstellung bei dem Arbeitg e- 15 16 17 - 8 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 9 - ber tatsächlich gewollt ist. Dies ist eine allein dem Gerichtshof obliegende Au s- legungsfrage, zu der Rechtsprechung nicht vorliegt. Sollte der Gerichtshof die erste Vorlagefrage bejahen, wird für den vo r- legenden Senat die zweite Vorlagefrage entscheidungserheblich. D. Erörterung der Vorlagefragen Zur Durchsetzung und Umsetzung des Unionsrechts zum Grundsatz der Gleichbeha ndlung und zum Schutz vor Diskriminierungen nehmen im deu t- schen Recht die Ansprüche auf Ersatz des materiellen Schadens (§ 15 Abs. 1 AGG) und auf Ersatz des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist (§ 15 Abs. 2 AGG) zusammen mit der Beweislastregelung des § 22 AGG eine zentr a- le Rolle ein. Mit d iese n Bestimmungen folgt der deutsche Gesetzgeber den Vorgaben der einschlägigen Richtlinien (Richtlinie 2000/43/EG, Richtlinie 2000/78/EG und Richtlinie 2006/54/EG) und der Rechtsprechung des Gericht s- hofs (ua. EuGH 2 2. April 1997 - C - 180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I - 2195) . Der besonders ausgestaltete Anspruch auf Entschädigung erfüllt die Forderungen nach einer wirksamen und verschulden s- unabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletz ung des Benachteiligungsve r- b o tes durch den Arbeitgeber (Begründung zu § 15 Abs. 2 AGG, BT - Drs. 16/1780 S. 38) . Auf der Grundlage von § 22 AGG müssen zur Umkehr der B e- weislast (lediglich) Indizien dargelegt werden, die eine Diskriminierung verm u- ten lassen. Dab ei darf im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfa s- sungsgerichts keiner der v erbotenen Anknüpfungsgründe (hier: Geschlecht, bei der Au s- wahl entscheidung sein . Klagen nach § 15 A bs. 2 AGG haben die Besonderheit, dass ein A n- spruch auf Entschädigung (mit der Begrenzung auf drei Monatsgehälter) best e- Entschädigung s- anspruch ohne Bedeutung, wenn ein/e Bewerber/in wegen der besseren Qual i- fikation anderer Bewerber/innen auch bei benachteiligungsfreier Auswahl die zu besetzende Stelle nicht erhalten hätte. Auch mehrere Bewerber/innen können 18 19 20 21 - 9 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 10 - für dasselbe Bew erbungsverfahren eine Entschädigung geltend machen, § 61b Abs. 2 ArbGG. Wie im vorliegenden Fall werden Klagen zu § 15 Abs. 2 AGG nicht selten auf Formulierungen in Stellenausschreibung en gestützt. Die im Verhältnis zum allgemeinen deutschen Zivil r echt außergewöh n- liche Regelung in § 15 Abs. 2 AGG hat in der Literatur Anlass zu vielfältigen Debatten über Funktion und Auslegung gegeben. Damit hängt zusammen, dass das Konzept einer abschreckende n Wirkung ( ua. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [ Asocia t ia ACCEP T] Rn. 63) dem deutschen Schadensersatzrecht an sich fremd ist. Der vorlegende Senat ( ua. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 57, BAGE 142, 158) hat vor dem Hintergrund der R echtsprechung des Gericht s- hofs, wonach die Sanktion sregelung einen tatsächlichen und wirksamen rechtl i- chen Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleisten muss, d ie H ä rte der Sanktionen der Schwere der mit ihnen geahndeten Verst öß e en t- sprechen muss, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gew ä hrleistet, zugleich aber de r allgemeine Grundsatz der Verh ä ltnism äß igkeit ge wah rt werden muss, einen doppelten Sanktionszweck von § 15 Abs. 2 AGG angenommen spezialpräventive Funktion (den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten) generalpräventive Funktion Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten ). Zur ersten Vorlagefrage: Die Erfüllung dieser Sanktionsfunktionen setzt voraus, dass der Statu und daher als von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erreicht worden ist. Dies ist nach Auffassung des Senats davon abhängig, dass der/die Bewerber/in sich mit dem Ziel einer Ei n- stellung beworben hat . Im Fall der vorliegenden B ewerbung des Klägers sieht der Senat diese Voraussetzung nicht als gegeben an. Dies kann allerdings nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und - wie der Kläger - mehrere Entschädigungsproze s- se geführt hat ( ua. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63 ) . Auch wenn der Kläger sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren 22 23 24 - 10 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 - 11 - Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken, steht dies entg e- gen de r Auffassung der Beklag ten einem Entschädigungsanspruch nicht entg e- gen. Der Senat sieht den Kläger jedoch nicht als Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG an, da er eine Bewerbung eingereicht hat, deren Formulierung dem Anforderungsprofil der ausgeschriebe nen Stelle vol l- kommen zuwiderläuft. Er hat damit die Ablehnung seiner Bewerbung provoziert. Der Kläger hat allein formal einen Bewerberstatus angestrebt. Es ging ihm d a- rum, als abgelehnter Bewerber eine Entschädigungszahlung geltend zu m a- chen. Dies fällt n ach Auffassung des Senats nicht in den Schutzbereich des Grundsatz es der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsschutzes. Der Kläger führt demgegenüber im vorliegenden Verfahren aus, in Deutschland existiere kein wirksames Instrumentarium, um für abschr eckend hohe Entschädigungszahlungen zu sorgen. Ein solches sei jedoch im Fall einer allein zivilrechtlichen Sanktionsregelung - wie in Deutschland - zur Erfüllung der unionsrechtlichen Vorgabe einer abschreckende n Wirkung erforderlich. Der vo r- legende Senat ist jedoch aus den dargestellten Gründen der Auffassung, dass die unionsrechtlich erforderliche abschreckende Wirkung eine solche Ausl e- gung von § 15 Abs. 2 AGG nicht erfordert. Zur zweiten Vorlagefrage: Sowohl der vorlegende Senat als auch das Bundesverw altungsgericht sind der Auffassung, dass ausnahmsweise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ein Anspruch, insbesondere wegen mangelnder Erns t- haftigkeit der Bewerbung, ausgeschlossen sein kann (ua. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 ff., AP AGG § 15 Nr. 9; BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16 . 10 - Rn. 33, BVerwGE 139, 135) . Mit Rücksicht auf die Gewäh r- leistung eines tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutzes vor Benachteil i- gungen in Beschäftig ung und Beruf ist an einen derartigen Anspruchsau s- schluss ein strenger Maßstab anzulegen. In solch en F ä ll en ist der Arbeitgeber für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch darl e- gungs - und beweisbelastet. 25 26 - 11 - 8 AZR 848/13 (A) ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 Auch der Rechtsprechung des Gerichtshof s ist zu entnehmen, dass die nationalen Gerichte unter bestimmten Umständen im Einzelfall das missbräuc h- liche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen können, um ihnen gegebenenf alls die Berufung auf das einschlägige Unions recht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Wü r- digung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu b e- achten (EuGH 22. Dezember 2010 - C - 303/08 - [ Bozkurt ] Rn. 47, Slg. 2010 , I - 13445 ; 9. Mär z 1999 - C - 212/97 - [ Centros ] Rn. 25 , Slg . 1999, I - 1459 ; 2. Mai 1996 - C - 206/94 - [ Paletta ] Rn. 25, Slg. 1996, I - 2357 ) . Im vorliegenden Verfahren hat der Senat, falls die erste Vorlagefrage bejaht wird, die Frage eines eventuellen Rechtsmissbrauchs zu prüfen. Die B e- klagte behauptet, in diesem Rechtsstreit ausreichend zu einer rechtsmis s- bräuchlichen Berufung des Klägers auf Diskriminierungsschutz vorgetragen und unter Beweis gestellt zu haben. Im Ergebnis geht sie davon aus, dass der Kl ä- ger - der sich se lbst anwaltlich vertritt - mit einem hohen Professional isierung s- grad vorgeht, um Kapita l aus fehlerhaften Stellenangeboten zu schlagen. Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits - wenn die er s- te Vorlagefrage bejaht w ürde - darauf an, ob eine f ehlende subjektive Ernstha f- tigkeit i- chen Vorgaben fällt. Wäre dies nicht der Fall, kommt die Einordnung einer so l- chen Haltung - ggf. bei Hinzutreten weiterer objektiv erfüllter Kriterien - als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB in Betracht. Hauck Breinlinger Winter v . Schuckmann Dr. Ronny Schim mer 27 28 29
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