8. Senat - Allgemeine Geschäftsbedingungen - Vertragsstrafe - unangemessene Benachteiligung - Transparenzgebot - Übersicherung - Unwirksamkeit der Bestimmung - ergänzende Vertragsauslegung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. August 2017 Achter Senat - 8 AZR 378/16 - ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 I. Arbeitsgericht K366ln Urteil vom 15. Januar 2015 - 11 Ca 5420/14 - II. Landesarbeitsgericht K366ln Urteil vom 17. November 2015 - 12 Sa 707/15 Entscheidungsstichwort e: Allgemeine Gesch344ftsbedingungen - Vertragsstrafe - unangemessene Benachteiligung Unwirksamkeit der Bestimmung - erg344nzende Vertragsauslegung BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 378/16 12 Sa 707/15 Landesarbeitsgericht K366ln Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 24. August 2017 URTEIL Wirth, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskl344ger, pp. Kl344ger, Berufungskl344ger und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Verhandlung vom 24. August 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bun-desarbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang sowie die ehrenamtlichen Richter Reiners und Henniger f374r Recht erkannt: ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 2 - - 2 - 8 AZR 378/16 Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts K366ln vom 17. November 2015 - 12 Sa 707/15 - aufgehoben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Arbeitsge-richts K366ln vom 15. Januar 2015 - 11 Ca 5420/14 - wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kl344ger begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vertrags-strafe. Der Kl344ger betreibt einen Pflegedienst. Der Beklagte war seit dem 1. Juni 2014 beim Kl344ger als Altenpfleger zu einer monatlichen Verg374tung iHv. 1.650,00 Euro brutto besch344ftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2014 hei337t es ua.: 204 247 1 Beginn des Arbeitsverh344ltnisses Dauer und T344tigkeit 205 5. F374r den Fall das der Arbeitnehmer schuldhaft die Arbeit nicht oder zu einem sp344teren Zeitpunkt als vereinbart aufnimmt oder das Arbeitsverh344ltnis vor Ablauf der vereinbarten Dauer oder vor Ablauf der vereinbarten K374ndigungsfrist ohne wichtigen Grund beendet, wird eine Vertragsstrafe in H366he eines durchschnittlichen Bruttogehaltes vereinbart. 205 247 6 K374ndigung 1. Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. In dieser Zeit kann das Arbeitsverh344ltnis mit einer Frist von 28 Tagen gek374ndigt werden. 1 2 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 3 - - 3 - 8 AZR 378/16 205 3. Das Arbeitsverh344ltnis kann nach der Probezeit unter Einhaltung einer Frist von 8 Wochen gek374ndigt wer-den. 4. Die Zul344ssigkeit einer fristlosen K374ndigung aus wichtigem Grund bleibt unber374hrt. F374r den Fall ihrer Unwirksamkeit gilt eine fristlose K374ndigung als frist-gerechte K374ndigung zum n344chst m366glichen Termin. 205 6. F374r den Fall das der Arbeitnehm er die Arbeit nicht oder zu einem sp344teren Zeitpunkt als vereinbart aufnimmt oder das Arbeitsverh344ltnis vor Ablauf der vereinbarten Dauer oder vor Ablauf der vereinbarten K374ndigungsfrist ohne wichtigen Grund beendet, ist eine Vertragsstrafe zu zahlen. 205 247 15 Vertragsstrafe 1. Eine Vertragsstrafe ist wegen nachfolgend genan n- ten Verst366337e f344llig: a) Unentschuldigtes Fehlen b) Nichtantritt der Arbeit bei Vertragsbeginn c) Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist 205 2. F374r die Probezeit gilt als Vertragsstrafe die H366he des Bruttolohns, der im Zeitraum der K374ndigungs-frist erreichbar, als vereinbart. (Beispiel: 3 Wochen = 18 Arbeitstage x 6,67 h = 120 h x Stundensatz = Vertragsstrafe). 3. Nach der Probezeit gilt als Vertragsstrafe ein durc h- schnittlicher Bruttolohn als vereinbart. 4. Eine Vertragsstrafe ist auch dann f344llig, wenn ein Grund vorliegt, der zu einer fristlosen K374ndigung f374hren w374rde. 205223 Der Beklagte wurde an seinem ersten Arbeitstag beim Kl344ger eingear-beitet. Am zweiten Arbeitstag hatte er wegen einer Wohnungs374bergabe den gesamten Tag frei. Am dritten Arbeitstag, dem 4. Juni 2014, erschien der Be-3 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 4 - - 4 - 8 AZR 378/16 klagte zun344chst nicht; gegen Mittag 374berreichte er eine au337erordentliche K374n-digung zum selben Tag. Mit Schreiben vom 4. Juni und 23. Juni 2014 forderte der Kl344ger den Beklagten erfolglos zur Zahlung einer Vertragsstrafe iHv. 1.540,00 Euro auf. Mit seiner Klage hat er sein Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe weiterver-folgt. Mit einem Hilfsantrag hat er den Beklagten auf Zahlung von Schadenser-satz iHv. 3.095,00 Euro in Anspruch genommen. Der Kl344ger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur au337erordentlichen K374ndigung des Arbeitsverh344ltnisses gehabt und m374sse deshalb nach 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags wegen 204Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist223 eine Vertragsstrafe zahlen. Dass die Regelung in 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags eine au337erordentliche K374ndigung des Arbeitnehmers ohne wichtigen Grund erfasse, sei dem Beklag-ten vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zudem im Beisein eines Zeugen erl344utert worden. Die Bestimmung in 247 6 Nr. 6 des Arbeitsvertrags sei Ausdruck des bereits in 247 15 des Arbeitsvertrags geregelten Sachverhalts; sie diene zu-dem der Transparenz. Der Kl344ger hat zuletzt - soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeu-tung - beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine Vertrag s- strafe iHv. 1.540,00 Euro nebst Zinsen iHv. f374nf Pro-zentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2014 zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Ansicht vertre-ten, f374r seine au337erordentliche K374ndigung vom 4. Juni 2014 habe ein wichtiger Grund vorgelegen. Er sei arglistig 374ber wesentliche Arbeitsbedingungen ge-t344uscht worden. Jedenfalls hielten die Regelungen des Arbeitsvertrags zur Ver-tragsstrafe, darunter 247 15 Nr. 1 Buchst. c, einer Kontrolle am Ma337stab der 247247 307 ff. BGB nicht stand. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des Kl344gers abge344ndert und 4 5 6 7 8 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 5 - - 5 - 8 AZR 378/16 den Beklagten verurteilt, an den Kl344ger eine Vertragsstrafe iHv. 1.540,00 Euro zuz374glich der beantragten Zinsen zu zahlen. Mit der Revision verfolgt der Be-klagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter. Der Kl344ger beantragt die Zu-r374ckweisung der Revision. Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision des Beklagten ist begr374ndet. Das Landesar-beitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Beklagte ist nicht ver-pflichtet, an den Kl344ger eine Vertragsstrafe zu zahlen. A. Die Revision ist zul344ssig. Zwar hat der Beklagte die Fristen f374r die Ein-legung und Begr374ndung der Revision nach 247 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht ge-wahrt. Dem Beklagten war jedoch gem344337 247 233 Satz 1 ZPO nach Vers344umung dieser Fristen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, weil er oh-ne sein Verschulden verhindert war, die Fristen zu wahren. Der Beklagte hat am 14. Januar 2016 und damit noch innerhalb der an diesem Tag endenden Revisionseinlegungsfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe f374r eine noch einzulegende Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts beantragt. Ihm wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Mai 2016 (- 8 AZA 3/16 -), der ihm am 8. Juni 2016 zugestellt wurde, antragsgem344337 Pro-zesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollm344chtigten bewilligt. Der Beklagte hat am 8. Juni 2016 und damit innerhalb der gesetzlichen Frist nach 247 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO beim Bundesarbeitsgericht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Revisionseinlegungsfrist beantragt und Revision eingelegt sowie am 7. Juli 2016, und damit ebenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist, beim Bundesarbeitsgericht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Revisionsbegr374ndungsfrist beantragt und die Revision begr374ndet. Damit hat er auch die vers344umten Prozesshandlungen in-nerhalb der nach 247 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ma337geblichen Frist nachgeholt. 9 10 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 6 - - 6 - 8 AZR 378/16 B. Die Revision des Beklagten ist begr374ndet. Die zul344ssige Klage ist - entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts - unbegr374ndet. Der Kl344ger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte sei verpflich-tet, an den Kl344ger die begehrte Vertragsstrafe zu zahlen. Bei den Klauseln des Arbeitsvertrags und damit auch bei der Vertragsstrafenklausel in 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags handele es sich um Allgemeine Gesch344ftsbedin-gungen iSv. 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeits-vertrags getroffene Regelung 374ber die Vertragsstrafe sei - auch unter Ber374ck-sichtigung der Regelungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags - dahin auszulegen, dass sie eine au337erordentliche K374ndigung des Arbeitsver-h344ltnisses durch den Arbeitnehmer erfasse, die wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Die Regelung in 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags sei auch materiell wirksam, sie halte einer In-haltskontrolle am Ma337stab der 247247 307 ff. BGB stand, insbesondere sei sie nicht intransparent iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Beklagte habe die Vertrags-strafe auch verwirkt, da es an einem wichtigen Grund iSv. 247 626 Abs. 1 BGB f374r seine au337erordentliche K374ndigung des Arbeitsverh344ltnisses fehle. II. Mit dieser Begr374ndung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die au337erordentliche K374ndigung des Beklag-ten unwirksam war, weil es an einem wichtigen Grund iSv. 247 626 Abs. 1 BGB fehlte. Ebenso kann offen bleiben, ob - wie das Landesarbeitsgericht ange-nommen hat - 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Ber374cksichtigung der in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags getroffenen Bestimmun-gen dahin auszulegen ist, dass eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertrags-strafe wegen 204Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist223 auch im Falle einer au337er-ordentlichen K374ndigung durch den Arbeitnehmer besteht, deren Wirksamkeit am Fehlen eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB scheitert, und ob 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags in einer solchen Auslegung einer Kon-trolle am Ma337stab von 247 307 Abs. 1 BGB standh344lt. Ersteres k366nnte zweifelhaft sein, da die Parteien in 247 6 Nr. 4 des Arbeitsvertrags vereinbart haben, dass die 11 12 13 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 7 - - 7 - 8 AZR 378/16 Zul344ssigkeit einer fristlosen K374ndigung aus wichtigem Grund unber374hrt bleibt und dass eine fristlose K374ndigung im Falle ihrer Unwirksamkeit als fristgerechte K374ndigung zum n344chst m366glichen Termin gilt. Danach k366nnte einiges daf374r sprechen, dass der Tatbestand der 204Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist223 iSv. 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags nur von einer ordentlichen K374ndigung, die die K374ndigungsfrist nicht wahrt, und nicht von einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirksamen au337erordentlichen K374ndigung erf374llt werden kann. Dies kann jedoch dahinstehen. Sollten die Bestimmungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsver-trags lediglich zur Auslegung von 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags her-anzuziehen sein und 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Ber374cksich-tigung dieser Bestimmungen dahin auszulegen sein, dass eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen 204Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist223 auch im Fall einer mangels wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirk-samen au337erordentlichen K374ndigung besteht, w344re die von den Parteien zur H366he der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung nicht hinreichend transparent iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb nach 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un-wirksam. Sollte es sich hingegen bei den Regelungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags um eigenst344ndige Anspruchsgrundlagen f374r eine Ver-tragsstrafe ua. im Fall einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirksamen au337erordentlichen K374ndigung handeln, w374rde die in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags zur H366he der Vertragsstrafe getroffene Regelung eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirken und w344re deshalb unwirksam. In jedem Fall hat eine Unwirk-samkeit der entsprechenden Klauseln deren ersatzlosen Fortfall unter Aufrecht-erhaltung des Vertrags im 334brigen zur Folge. 1. Die von den Parteien im Arbeitsvertrag getroffenen Abreden 374ber eine Vertragsstrafe sind an den Ma337st344ben des AGB-Kontrollrechts zu messen. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2014 enth344lt nach den von der Revi-sion nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Allgemeine Gesch344ftsbedingungen iSv. 247 305 Abs. 1 BGB. 14 15 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 8 - - 8 - 8 AZR 378/16 2. Die Unwirksamkeit der Bestimmungen des Arbeitsvertrags zur H366he der Vertragsstrafe folgt nicht bereits aus 247 309 Nr. 6 BGB. Zwar sind danach Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender f374r den Fall der Nichtabnahme oder versp344teten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder f374r den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag l366st, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird; aller-dings sind nach 247 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB bei der Anwendung auf Ar-beitsvertr344ge die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu ber374cksichtigen. Dies f374hrt dazu, dass 247 309 Nr. 6 BGB auf arbeitsvertragliche Vertragsstrafenabreden nicht anwendbar ist und sich eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nur aus 247 307 BGB ergeben kann, wobei hier al-lerdings zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Ma337stab anzulegen ist (vgl. etwa BAG 17. M344rz 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 11 mwN). 3. Sollten die Regelungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsver-trags lediglich zur Auslegung von 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags he-ranzuziehen sein und 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags unter Ber374ck-sichtigung dieser Regelungen dahin auszulegen sein, dass von der 204Nichtein-haltung der K374ndigungsfrist223 auch die F344lle erfasst werden, in denen sich eine au337erordentliche K374ndigung mangels wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB als unwirksam erweist, w344re die von den Parteien zur H366he der Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist getroffene Abrede nicht hinreichend transparent iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb nach 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln h344tte gem344337 247 306 Abs. 1 BGB deren ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im 334brigen zur Folge. a) Das Transparenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet den Verwender Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen, die Rechte und Pflichten sei-nes Vertragspartners m366glichst klar, verst344ndlich und durchschaubar darzustel-len. Das Transparenzgebot schlie337t das Bestimmtheitsgebot ein. Danach m374s-sen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau be-schrieben werden, dass f374r den Verwender keine ungerechtfertigten Beurtei- 16 17 18 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 9 - - 9 - 8 AZR 378/16 lungsspielr344ume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vor-zubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchset-zung bestehender Rechte abgehalten wird. Die Voraussetzungen und der Um-fang der Leistungspflicht m374ssen deshalb so bestimmt oder zumindest so be-stimmbar sein, dass der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertrags-schluss erkennen kann, was auf ihn zukommt (vgl. etwa BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 671/15 - Rn. 22 mwN; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 23; BGH 14. M344rz 2017 - VI ZR 721/15 - Rn. 23; 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15 - Rn. 30 mwN, BGHZ 211, 51; 25. November 2015 - VIII ZR 360/14 - Rn. 12 mwN, BGHZ 208, 52). Danach verletzt eine Klausel das im Transparenzgebot enthal-tene Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten enth344lt und Spiel-r344ume er366ffnet (vgl. etwa BAG 21. April 2016 - 8 AZR 474/14 - Rn. 78 mwN; 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 33 mwN, BAGE 150, 286; 30. September 2014 - 3 AZR 930/12 - Rn. 20, BAGE 149, 200; 19. Februar 2014 - 5 AZR 700/12 - Rn. 19; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 23). Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender allerdings nicht nur dazu, die einzelnen Klauseln des von ihm vorformulierten Vertrags klar zu for-mulieren. Diese m374ssen auch im Kontext mit den 374brigen Regelungen des Ver-trags verst344ndlich sein. Zusammengeh366rende Regelungen m374ssen grunds344tz-lich im Zusammenhang aufgef374hrt werden oder der Bezug muss in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf andere Klauseln, deutlich gemacht wer-den. Ist das nicht der Fall und hat das zur Folge, dass die Vertragsgestaltung objektiv geeignet ist, den Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Rechtsstellung irrezu-f374hren, ist das Transparenzgebot verletzt. Das gilt insbesondere f374r wider-spr374chliche Klauseln (vgl. etwa BAG 23. M344rz 2017 - 6 AZR 705/15 - Rn. 31 mwN). b) Danach w344re die von den Parteien zur H366he der Vertragsstrafe wegen 204Nichteinhaltung der K374ndigungsfrist223 getroffene Abrede nicht hinreichend transparent iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sollten die Regelungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsver-trags keine eigenst344ndigen Anspruchsgrundlagen f374r eine Vertragsstrafe im Fall 19 20 21 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 10 - - 10 - 8 AZR 378/16 einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirk-samen au337erordentlichen K374ndigung sein, sondern lediglich zur Auslegung von 247 15 Nr. 1 Buchst. c des Arbeitsvertrags heranzuziehen sein, k366nnte der Ver-tragspartner des Kl344gers bei Vertragsschluss nicht erkennen, in welcher H366he er w344hrend der Probezeit eine Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung der K374n-digungsfrist schuldet. Insoweit sehen 247 15 Nr. 2 und Nr. 3 des Arbeitsvertrags zwar vor, dass f374r die Probezeit als Vertragsstrafe die H366he des Bruttolohns als vereinbart gilt, der im Zeitraum der K374ndigungsfrist erreichbar w344re und dass erst nach der Probezeit als Vertragsstrafe ein durchschnittlicher Bruttolohn als vereinbart gilt. Demgegen374ber enth344lt 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags keine Diffe-renzierung zwischen der Probezeit und der Zeit danach, sondern bestimmt, dass in den dort aufgef374hrten F344llen stets eine Vertragsstrafe in H366he eines durchschnittlichen Bruttogehalts vereinbart ist. Diesen Widerspruch zwischen den einzelnen Bestimmungen l366st der Arbeitsvertrag selbst nicht auf. Der Ar-beitsvertrag selbst gibt keinen Aufschluss dar374ber, in welchem Verh344ltnis die in 247 1 Nr. 5 zur H366he der Vertragsstrafe getroffene Regelung zu den in 247 15 Nr. 2 und Nr. 3 des Arbeitsvertrags getroffenen Abreden steht, dh. welche der beiden unterschiedlichen Regelungen zur H366he der Vertragsstrafe - 247 1 Nr. 5 oder 247 15 Nr. 2 des Arbeitsvertrags - in der Probezeit tats344chlich zur Anwendung kommen soll. c) Die mangelnde Transparenz der zur H366he der Vertragsstrafe getroffe-nen Bestimmungen w374rde nach 247 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer Unwirksamkeit und nach 247 306 Abs. 1 BGB zu ihrem ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im 334brigen f374hren. Eine erg344n-zende Vertragsauslegung w374rde vorliegend ausscheiden. aa) Eine erg344nzende Vertragsauslegung w374rde voraussetzen, dass die er-satzlose Streichung der im Arbeitsvertrag der Parteien zur H366he der Vertrags-strafe getroffenen Abreden keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende L366sung bietet. Der Wegfall der Klauseln bzw. Klauselteile m374sste den Kl344ger 374ber Geb374hr benachteiligen und umge-kehrt den Beklagten in einem Ma337e beg374nstigen, das durch dessen schutzw374r-22 23 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 11 - - 11 - 8 AZR 378/16 dige Interessen nicht mehr gerechtfertigt w344re (zu den Voraussetzungen einer erg344nzenden Vertragsauslegung vgl. etwa BAG 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - Rn 31 mwN, BAGE 156, 150). bb) Diese Voraussetzungen w344ren vorliegend nicht erf374llt. Der Kl344ger h344tte kein schutzw374rdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Klauseln mit einem transparenten, weil in sich widerspruchsfreien Inhalt. Dies folgt bereits daraus, dass er es als Verwender von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen in der Hand gehabt h344tte, f374r eine hinreichende Transparenz nicht nur der einzelnen Klau-seln f374r sich betrachtet, sondern auch ihres Zusammenwirkens im Vertrag zu sorgen. Auf der anderen Seite w374rde der Beklagte durch einen ersatzlosen Wegfall der Klauseln bzw. Klauselteile 374ber die H366he der geschuldeten Ver-tragsstrafe auch nicht in einem Ma337e beg374nstigt, das durch seine schutzw374rdi-gen Interessen nicht mehr gerechtfertigt w344re. Der Beklagte w374rde durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschlie337ungsfreiheit bei Eingehung des Vertrags in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrags, insbesondere der wirt-schaftlichen Nachteile, auszu374ben. Daran kn374pft das Gesetz mit 247 307 Abs. 1 S344tze 1 und 2 BGB zu seinem Schutz die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der intransparenten Klauseln bzw. Klauselteile. Die Ersetzung des intransparenten Klauselwerks durch transparente Bestimmungen w374rde dazu f374hren, dass das intransparente Klauselwerk f374r den Beklagten dennoch verbindlich bliebe. Dies unterliefe die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit und kann deshalb von vornherein nicht Ergebnis einer auf einen angemessenen Interessenausgleich bedachten erg344nzenden Vertragsauslegung sein (vgl. etwa BGH 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu B III 2 b der Gr374nde, BGHZ 164, 297). 4. Sollte es sich bei den Regelungen in 247 6 Nr. 6 sowie in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags hingegen um eigenst344ndige Anspruchsgrundlagen f374r eine Ver-tragsstrafe - auch - im Fall einer wegen Fehlens eines wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirksamen au337erordentlichen K374ndigung handeln, w374rde die insoweit in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags 374ber die H366he der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung den Beklagten unangemessen iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligen und w344re deshalb unwirksam. Die in 247 1 Nr. 5 des Arbeits-24 25 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 12 - - 12 - 8 AZR 378/16 vertrags vorgesehene Vertragsstrafe w374rde in einem solchen Fall zu einer 334bersicherung des Kl344gers f374hren, da sie diesen berechtigen w374rde, vom Be-klagten auch dann eine Vertragsstrafe in H366he eines durchschnittlichen Brutto-monatsentgelts zu fordern, wenn dieser - wie hier - das Arbeitsverh344ltnis w344h-rend der in 247 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags bestimmten Probezeit von sechs Mo-naten ohne Einhaltung der w344hrend dieser Zeit ma337geblichen K374ndigungsfrist von 28 Tagen aufl366st. a) Nach 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen iSv. 247 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeintr344chtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begr374ndete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleich-wertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Ber374cksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden W374rdigung der beiderseitigen Positionen unter Ber374ck-sichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgel366ster Ma337stab anzulegen. Abzuw344gen sind die Interessen des Verwenders gegen-374ber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Gesch344fts zu ber374cksichtigen. Zu pr374fen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgesch344fts generell und unter Ber374ck-sichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unan-gemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 17. M344rz 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 22 mwN). b) Eine unangemessene Benachteiligung kann auch aus der H366he der Vertragsstrafe folgen. W374rde - wie hier - die Vertragsstrafe verwirkt, wenn sich die au337erordentliche K374ndigung des Mitarbeiters wegen Fehlens eines wichti-gen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB als unwirksam erweist, sind die K374ndi-26 27 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 13 - - 13 - 8 AZR 378/16 gungsfristen, die im Fall einer fristgem344337en K374ndigung einzuhalten sind, ein relevanter Abw344gungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der H366he der Vertragsstrafe. In der L344nge der K374ndigungsfrist kommt zum Aus-druck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Dabei ist die H366he der Verg374tung grunds344tzlich ein geeigneter Ma337stab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. Die L344nge der jeweils ma337gebli-chen K374ndigungsfrist und die f374r diesen Zeitraum zu zahlende Verg374tung spie-geln regelm344337ig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeits-kraft des Arbeitnehmers wider. Eine Vertragsstrafe, die h366her ist als die Ar-beitsverg374tung, die f374r die Zeit zwischen der vorzeitigen tats344chlichen Beendi-gung des Arbeitsverh344ltnisses und dem Ablauf der ma337geblichen K374ndigungs-frist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen w344re, ist deshalb nur ausnahms-weise angemessen iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann nur angenommen werden, wenn das Interesse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist geschuldeten Ar-beitsverg374tung niederschl344gt, aufgrund besonderer Umst344nde typischerweise und generell 374bersteigt (vgl. etwa BAG 17. M344rz 2016 - 8 AZR 665/14 - Rn. 23 mwN). c) Danach w374rde der Beklagte durch die in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags 374ber die H366he der Vertragsstrafe getroffene Bestimmung unangemessen be-nachteiligt. Nach dieser Klausel w374rde er eine Vertragsstrafe in H366he eines durchschnittlichen Bruttomonatsentgelts in jedem Fall schulden, in dem er das Arbeitsverh344ltnis ohne Einhaltung der ma337geblichen K374ndigungsfrist beendet und damit auch bei einer Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses w344hrend der in 247 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags bestimmten Probezeit von sechs Monaten, obwohl das Arbeitsverh344ltnis w344hrend dieser Zeit gem344337 247 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrags ordentlich unter Einhaltung einer K374ndigungsfrist von 28 Tagen gek374ndigt wer-den kann. In diesem Fall w344re die Vertragsstrafe von einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt jedoch regelm344337ig h366her als die Arbeitsverg374tung, die f374r die Zeit zwischen der vorzeitigen tats344chlichen Beendigung des Arbeitsverh344lt-nisses und dem Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist an den Beklagten zu 28 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 14 - - 14 - 8 AZR 378/16 zahlen gewesen w344re. Daf374r, dass das Interesse des Kl344gers den Wert der Ar-beitsleistung, der sich in der bis zum Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist geschuldeten Arbeitsverg374tung niederschl344gt, aufgrund besonderer Umst344nde typischerweise und generell 374bersteigen k366nnte, ist nichts ersichtlich. Der Kl344-ger hat keine Umst344nde dargetan, die ein besonderes Interesse an der Verein-barung einer Vertragsstrafe, die 374ber das bis zum Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist geschuldete Arbeitsentgelt hinausgeht, begr374nden k366nnten. d) Der Umstand, dass der Kl344ger die begehrte Vertragsstrafe nicht nach 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags, sondern nach 247 15 Nr. 2 des Arbeitsvertrags er-rechnet hat, f374hrt zu keiner anderen Bewertung. Die gesetzlichen Vorschriften der 247247 307 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen inhaltlich unangemessener Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Unwirk-sam sind deshalb auch solche Klauseln, die in ihrem 334berma337anteil in zu be-anstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht rea-lisiert hat (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 23; 28. Mai 2013 - 3 AZR 103/12 - Rn. 21; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, BAGE 135, 163). e) Die Unwirksamkeit der in 247 1 Nr. 5 des Arbeitsvertrags zur H366he der Vertragsstrafe getroffenen Bestimmung w374rde nach 247 306 Abs. 1 BGB zu ihrem ersatzlosen Fortfall unter Aufrechterhaltung des Vertrags im 334brigen f374hren. aa) Die Abrede 374ber die H366he der Vertragsstrafe in 247 1 Nr. 5 des Arbeits-vertrags k366nnte nicht ohne Weiteres mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass im Fall einer mangels wichtigen Grundes iSv. 247 626 Abs. 1 BGB unwirk-samen au337erordentlichen K374ndigung des Arbeitnehmers eine Vertragsstrafe in H366he des Arbeitsentgelts geschuldet w344re, das f374r die Zeit zwischen der vorzei-tigen tats344chlichen Beendigung des Arbeitsverh344ltnisses und dem Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist an den Arbeitnehmer zu zahlen gewesen w344re. Dies w344re eine geltungserhaltende Reduktion, die im Rechtsfolgensystem des 29 30 31 32 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0 - 15 - - 15 - 8 AZR 378/16 247 306 BGB nicht vorgesehen ist (vgl. etwa BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 791/09 - Rn. 30 mwN). bb) Auch eine dahin gehende erg344nzende Vertragsauslegung k344me nicht in Betracht. Die Voraussetzungen f374r eine erg344nzende Vertragsauslegung w344ren nicht gegeben. Der Kl344ger h344tte kein schutzw374rdiges Interesse an einer entsprechen-den L374ckenf374llung im Wege erg344nzender Vertragsauslegung. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2014 war bereits bekannt, dass Klauseln, die f374r den Fall der unwirksamen au337erordentlichen Eigenk374ndigung des Arbeitsver-h344ltnisses eine Vertragsstrafe vorsehen, die h366her ist als die Arbeitsverg374tung, die f374r die Zeit zwischen der vorzeitigen tats344chlichen Beendigung des Arbeits-verh344ltnisses und dem Ablauf der ma337geblichen K374ndigungsfrist an den Arbeit-nehmer zu zahlen gewesen w344re, nur ausnahmsweise angemessen iSv. 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind (vgl. etwa BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 29; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 54; 4. M344rz 2004 - 8 AZR 196/03 - zu B III 2 b bb der Gr374nde, BAGE 110, 8). Schlewing Winter Vogelsang N. Reiners Andreas Henniger 33 34 ECLI:DE:BAG:2017:240817.U.8AZR378.16.0

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