8. Senat - Arbeitgeberhaftung - Grippeschutzimpfung - Impfschaden

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Dezember 2017 Achter Senat - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 I. Arbeitsgericht Freiburg - 1 Ca 226/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden- Württemberg - Kammern Freiburg - Urteil vom 6. Juni 2016 - 9 Sa 11/16 - Entscheidungsstichwort e : Arbeitgeberhaftung - Grippeschutzimpfung - Impfschaden Leitsatz : Schafft der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis eine Gefahrenlage - gleich welcher Art - , muss er nach § 241 Abs. 2 BGB grundsätzlich die notwe n- digen und zumutbaren Vorkehrungen treffen, um eine Schädigung der Beschäftigten so weit wie möglich zu verhindern. Hierzu muss er die Maßnahmen ergreifen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünft i- gen Grenzen vorsichtiger Arbeitgeber für notwendig und ausreichend ha l- ten darf, um die Beschäftigten vor Schäden zu bewahren. ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 853/16 9 Sa 11/16 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Dezember 2017 URTEIL Schiege, Urk undsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Nebenintervenientin, - 2 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 3 - hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21. Dezember 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- a rbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Roloff sowie den ehre n- amtlichen Richter Dr. Volz und die ehrenamtliche Richterin Leitz für Recht e r- kannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsge richts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 6. Juni 2016 - 9 Sa 11/16 - wird zurückgewiesen. Die Kläger in hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin zum Ersatz immaterieller und materieller Schäden verpflichtet ist. Die Klägerin war vom 16. Mai 2011 bis zum 18. Mai 2012 bei der B e- klagten, die ein Herzzentrum betreibt, als Angestellte im Contr olling beschäftigt. Die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetretene Streitverkündete (im Folgenden Nebenintervenientin ) ist als Ärztin approbiert und bei der Bekla g- ten auf der Grundlage eines Vertrags vom 30. Januar 1997 als freiberufliche Betri ebsärztin tätig. In einer E - Mail vom 2. November 2011 an alle Beschäftigten der B e- klagten heißt es : Aufruf zur Grippeschutzimpfung Wir bieten dieses Jahr für alle interessierten Mitarbeiter/ I nnen 1 2 3 - 3 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 4 - einen Impftermin vor dem Speisesaal an: Dienstag 08. November von 12 - 14 Uhr Dr. med. B, Ärztin für Arbeitsmedizin Am 8. November 2011 führte die Nebenintervenientin , die Ärztin für A r- beits medizin Dr. med. B - die erste Unterzeichnerin des Aufrufs - ohne Behan d- lungsfehler bei der Klägerin die Grippeschutzimpf ung in der Mittagszeit durch, wobei di e Kosten der Impfung der Klägerin - wie auch die der Impfung der a n- deren Beschäftigten - von der Beklagte n getragen wurden . Mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 21. April 2015 ( - S 3 U 68/14 - ) wies das Sozialgericht Freiburg die Klage der Klägerin gegen die B e- rufs genossenschaft , die Folgen der Grippeschutzimpfung als Arbeitsunfall a n- zuerkennen , ab . Mit ihrer Klage begehr t die Klägerin von der Beklagten Ersatz immater i- eller und materieller Schäden wegen eines Impfschadens . Sie hat behauptet, aufgrund der Grippeschutzimpfung vom 8. November 2011 erhebliche Folg e- schäden und Folgeerkrankungen erlitten zu haben . Wenige Stunden nach der Impfung sei es bei ihr zu starken Schmerzen mit erheblicher Bewegungsei n- schränkung der Halswirbelsäule gekommen. Diese Schmerzen dauerten bis heute an. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ihr nicht mehr möglich. Die Klägerin hat die Auffassun g vertreten, die Beklagte hafte für diese Schäden . Dies folge bereits daraus, dass die Beklagte es zugelas sen habe , dass die N e- benintervenientin die Grippeschutzimpfung als Betriebsärztin durch ge führt h a- b e, obwohl eine solche Impfung nicht zu den betriebsä rztlichen Aufgaben zähle und es der Nebenintervenientin an der erforderlichen kassenärztli chen Zula s- sung gefehlt habe. Zudem sei sie vor der Grippeschutzimpfung weder von der Beklagten - was unstreitig ist - noch von der Nebenintervenientin über mögliche R isiken und Folgeschäden der Impfung aufgeklärt worden. Wäre dies gesch e- 4 5 6 - 4 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 5 - hen, hätte sie die angebotene Grippeschutzimpfung nicht in Anspruch geno m- men. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemess e- nes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 150.000,00 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozen t- punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. September 2014 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle materiellen und immateriell en Schäden zu erse t- zen, die ihr aus der Influenza - Impfung bei der B e- klagten am 8. November 2011 noch entstehen we r- den, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialve r- sicherungsträger oder einen Dritten übergegangen ist. Die Beklagte und die Nebeninterveni entin haben Klageabweisung b e- a n tragt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie hafte schon deshalb nicht, weil ihr keine Pflichtverletzung zur Last falle . Die Grippeschutzimpfung habe nicht sie als Arbeitgeberin, sondern die freiberuflich tätige Nebe ninterv e- nientin durchgeführt. Ein Behandlungsvertrag sei ausschließlich zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin zustande ge kommen. Die Nebeninterv e- nientin sei - wie jede approbierte Ärztin - zur Grippeschutzimpfung auch be fugt gewesen. Die Nebeni ntervenientin habe die Klägerin des Weiteren ordnung s- gemäß über die Risiken und mögliche n Folgen der Impfung aufgeklärt. An der Impfstelle habe ein auf einer Stellwand angebrachtes Plakat auf mögliche N e- benwirkungen der Grippeschutzimpfung hingewie sen. Die Nebenintervenientin habe die Klägerin zudem vor der Impfung gefragt, ob sie die schriftliche Aufkl ä- rung zur Kenntnis genommen habe und mit der Impfung einverstanden sei. Dies habe die Klägerin bejaht. Im Übrigen könne ihr ein etwaiges Fehlv erhalten der Ne benintervenientin nicht zugerechnet werden. Die Grippeschutzimpfung stehe in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin und sei auch nicht durch diese Tätigkeit veranlasst worden. Schließlich fehle es an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den angeblichen gesundheitl i- chen Beeinträchtigungen und der Grippeschutzimpfung. 7 8 - 5 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklag te und die Nebenintervenientin beantragen die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Sie ist zulässig, aber u n- begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. A . Die Revision ist zulässig. I . Zwar hat die Klägerin die Fristen für die Einlegung und Begründung der Revision nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht gewahrt. Das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 1. August 2016 zugestellt. Damit lief die Frist zur Einlegung der Revision am 1. September 2016 und die Frist zur B e- gründung der Revision am Dienstag, den 4 . Oktober 2016 ab. Die Klägerin hat die Revision jedoch erst am 9. Dezember 2016 eingel egt und sie am 16. Februar 2017 begründet. Der Klägerin war jedoch gemäß § 233 Satz 1 ZPO gegen die Versä u- mung d er Fristen zur Einlegung und Begründung der Revision Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand zu ge währen, weil sie ohne ihr Verschulden verhi n- de rt war, die se Fristen zu wahren. 1. Der Klägerin war gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Klägerin hat innerhalb der Frist zur Einlegung der Revision die B e- willigung von Prozesskostenhilfe für die noch einzulegende Revision beantragt und ihrem Antrag alle erforderlichen Unterlagen und eine Abschrift des Urteils des Landesarbeitsgerichts beigefügt. Der Senat hat ihr daraufhin mit Beschluss 9 10 11 12 13 14 15 - 6 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 7 - vom 17. November 201 6 ( - 8 AZA 40/16 - ) Prozesskostenhilfe für das Revis i- onsverfahren unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten bewilligt. Nach Zustellung dieses Beschlusses am 2. Dezember 2016 hat die Klägerin am 9. Dezember 2016 die Revision eingelegt und damit innerha lb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO die versäumte Prozesshandlung nachgeholt. 2. D er Klägerin war auch Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Revisionsbegründung zu gewähren. M it der Mitteilung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beginnt für die um Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren nachsuchende Par tei die F rist zur Nachholung der Revisionsbegründung (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) zu laufen. Diese Frist beträgt nach § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO einen Monat . Die mittellose Par tei ist erst dann zur B egründung der Revision gehalten, wenn sie weiß, dass ihr hinsichtlich der Versäumung der Revisionsfrist Wiedere insetzung gewährt worden ist (vgl. zur Berufungsbegründungsfrist BGH 30. April 2 015 - III ZB 86/13 - Rn. 8; BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 20) . Vor d ies em Hintergrund ist einer Partei auch dann Wiedereinsetzung in die Frist zur Nachholung der Revisionsbegrü n- dung zu gewäh ren, wenn ihr - wie hier - nicht ausdrücklich vorab Wied ereinse t- zung in diese Frist gewährt worden ist (vgl. BGH 19. Dezember 2012 - XII ZB 169/12 - Rn. 19) . II . Die Revision ist auch ausreichend begründet worden iSv. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Die Revisionsbegründung der Kl ä- gerin setzt sich mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander und zeigt hinreichend deutlich die Gesichtspunkte auf, aufgrund derer das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (vgl. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 20 mwN) . Die Klägerin hat sich insbesondere nicht darauf beschränkt, nur ihre Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wi e- derholen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20; 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 14) . 16 17 18 - 7 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 8 - B . D ie Revision ist unbe gründet. Das Landesarbeitsgericht hat die zuläss i- ge Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. I . Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat - wie das Landesa r- beitsgericht zutreffend angenommen hat - gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgelds . 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch a uf Zahlung eines Schmerzensgeld s aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 253 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zwischen den Partei en ist weder ein Behandlungsvertrag zus tande gekommen, so dass die Beklagte hi e- raus resulti erende Pflichten, insbesondere zur ordnungsgemäßen Aufklärung , nicht verletzten konnte, noch hat die Beklagte Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhält nis verletzt. Aus diesem Grund kann d a- hinstehen, ob die Nebenintervenientin die Klägerin vor der Impfung ordnung s- gemäß über die Risiken und möglichen Folgen der Grippeschutzimpfung aufg e- klärt hatte und ob die von der Klägerin behaupteten Gesundheitsbeschädigu n- gen durch die Grippeschutzimpfung verursacht wurden . a) Zwischen den Part eien ist kein Behandlungsvertrag zustande geko m- men , aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin vor der G rippeschutzimpfung auf die Risiken und möglichen Folgen der Impfung hinzuweisen, weshalb sie sich insoweit ein etwaiges Fehlve rhalten der Nebe n- i n tervenienti n von vornherein nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen muss . aa) Der Behandlungsvertrag ist eine besondere Form des Dienstvertrags (vgl. BT - Drs . 17/10488 S. 17 ) . Nach § 630a Abs. 1 BGB wird durch den B e- handlungsvertrag derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Pat i- enten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflich tet ist. Dabei können der die B e- handlung Zusagende und der die Behandlung tatsächlich Durchführende ide n- tisch sein, sie müssen es jedoch nicht (vgl. BT - Dr s. 17/10488 S. 18; Palandt/ Weidenkaff 76. Aufl. Vorb. vor § 630a BGB Rn. 3 ) . Nach § 630e Abs. 1 S atz 1 und Satz 2 BGB ist der Behandelnde verpflichtet, den Patienten über sämtliche 19 20 21 22 23 - 8 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 9 - für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insb e- sondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigk eit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgs - aussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Zwar sind beide Bestimmungen erst durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patie n- tinnen und Patienten vom 20. Februar 2013 (BGBl. I S. 277) mit Wirkung ab dem 26. Februar 2013 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden. Die Definiti on des Behandlungsvertrags in § 630a Abs. 1 BGB und die weiteren R e- gelungen geben jedoch im Wesentli chen nur die von der Rechtsprechung im Bereich der medizinischen Behandlung durch einen Arzt und der A rzthaftung entwickelten Grundsätze wieder und sollte n diese nicht modifizieren (BeckOGK/Walter Stand 1. Juli 2017 BGB § 630a Rn. 1; Palandt/Weidenkaff aaO Rn. 1 ; BT - Drs. 17/10488 S. 17, 18 mwN) . Die s gilt auch für § 630e BGB, mit dem die Pflicht des Behandelnden zur so genannten Eingriffs - und Risik o- aufklärung (Selbst bestimmungsaufklärung) fest geschrieben und die hierzu b e- stehende gefestigte Rechtsprechung nach gezeichnet wurde (vgl. BT - Drs. 17/10488 S. 24; zur Aufkläru ngspflicht des behandelnden Arztes vgl. etwa BGH 7. November 2006 - VI ZR 206/05 - Rn. 7, BGHZ 169, 364 ) . Für das Zustandekommen von Behandlungsverträgen gelten die allg e- meinen Regeln der §§ 145 ff. BGB (MüKoBGB/Wagner 7. Aufl. § 630a Rn. 40) . Wer als Be handelnder die medizinische Behandlung ei nes Patienten zusagt, ist im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (vgl. zu einer G e- meinschaftspraxis BGH 25. März 1986 - VI ZR 90/85 - zu II 1 b der Gründe, BGHZ 97, 273) . bb) Danach hat das Landes arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Behandlungsvertrag zustande gekommen ist. Nicht die Beklagte, sondern die Nebenintervenientin hat der Kläge rin eine medizinische Behandlung als ihre Patientin zugesagt. Dafür spricht neben den übrigen - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden den - Erw ä- gungen des Berufungsgerichts insbesondere der r- bei ter/I Impfa uf ruf der Nebenintervenienti n und der Betriebsär z- 24 25 - 9 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 10 - tin Dr. med. W vom 2. November 2011 , der der Behandlung der Klägerin z u- grunde lag und der als typische Erklärung vom Senat selbst ausgelegt werden kann (vgl. zur Auslegung typischer Erklärungen in der Revisi on vgl. BA G 29. Juni 2017 - 8 AZR 402/15 - Rn. 51 ) . (1) Die Nebenintervenientin und Dr. med. W haben im eigenen Na men zur Impfung eingeladen. S ie haben den Aufruf nicht nur im eigenen Namen unte r- schrieben, sondern diesen sierten Mi t- arbeite r/I . D amit haben sie die Impfung der Beschäftigten als von ihnen im eigenen Namen zu erbringende Leistung angeboten. Zudem war aus dem Aufruf erkennbar, dass die Impfung in der Mittagszeit vor dem Spe i- sesaal stattfinden sollte . Die Impfung sollte demnach nicht in einem gesonde r- ten Behandlungsraum der Beklagten durchgeführt werden, über den diese als Krankenhaus ohne Weiteres verfügte und den sie ohne Weiteres hätte zur Ve r- fügung stellen können, sondern in einem öffentlich zugänglichen Bereich inne r- halb des Krankenhauses, in dem die Beklagte selbst üblicherweise keine B e- handlungsleistungen erbringt. Auch d iese r Um stand bestätigt , dass nicht die Beklagte oder von ihr im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses beschäftigte Ärzt e, sondern allein die aufrufenden Ärztinnen die Impfung und damit die B e- handlung der Beschäftigten im eigenen Namen zugesagt haben und gegenüber den zur Impfung erscheinenden Beschäft igten im Einzelfall übernehm en wol l- ten . Dass die Beklag te die Kosten der Impfung getragen hat, begründet de m- gegenüber nicht die Annahme, sie habe auch die Behandlung zusagen oder sich zu dieser verpflichten wollen . Frau Dr. med. W und die Nebenintervenientin haben in dem Impfaufruf auch nicht an anderer Stelle den Eindruck er weckt, als Angestellte der Bekla g- ten bzw. deren Erfüllungsgehilfinnen in deren Pflichtenkreis tätig zu werden und damit die Beklagte als Vertra gspartei des Behandlungsvertrag s verpflichten zu wollen. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass Frau Dr. med. W den Zum einen handelt es sich bei der Arzt oder die Ärztin nach § 7 ArbMedVV berechtigt sein muss, um Maßnahmen 26 27 - 10 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 11 - der arbeitsme dizinischen Vorsorge durchführen zu dür fen ; zum anderen wirkt sich aus, dass die Beklagte - wie jeder Arbeitgeber - nach § 2 Abs. 3 ASiG nicht verpflichtet ist, Betriebsärzte als Arbeitnehmer einzustellen, sondern diese auch als freiberufliche Betriebsärzte bestellen kann. Aus dem Umstand, dass eine Person zum Betriebsarzt bestellt ist, kann demnach nicht der Schluss gezogen werden, dass sie ihre Tätigkeiten in einem Anstellungsverhältnis erbringt. Es kommt hinzu, dass Frau Dr . med. W und die Nebenintervenientin gemeinsam zur Impfung aufgerufen haben und die Nebenintervenientin den Aufruf nicht als , und dass in einem solchen Fall nicht davon auszugehen ist, dass eine der beiden Ärztinnen die Beklagte vertraglich binden wollte und die andere nicht. Eine a n- dere Bewertung wäre auch dann nicht geboten, wenn den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beklagten allgemein bekannt gewesen sein sollte, dass die Ne benintervenientin regelmäßig als Betriebsärztin für die Beklagte tätig gewo r- den war. Wie bereits ausgeführt, kann vor dem Hintergrund der in § 2 Abs. 3 ASiG getroffenen Regelung aus dem Umstand, dass eine Person als Betrieb s- arzt tätig wird, nicht der Schlu ss gezogen werden, dass sie ihre Tätigkeiten in einem Anstellungsverhältnis erbringt. (2) E ntgegen der Annahme der Klägerin wäre eine andere Beurteilung au ch dann nicht geboten, wenn die Beklagte - wie die Klägerin behauptet - die Grippeschutzimpfung nachhaltig, zum Teil auch durch Inaussichtstellen nicht unbedeutsamer Präsente beworben haben sollte. Hieraus er gibt sich nicht , dass in Wahrheit die Be klagte Vertragspartnerin des Behandlungsvertrag s we r- den wollte. Ein solches Ver hal ten würde lediglich ein hohes I nteresse der B e- klagten an der Teilnahme der Mitarbeiter/innen an der Grippeschutzimpfung belegen, aber nichts daran ändern, dass die Impfung von der Nebeninterven i- e n ti n und Dr. med. W und nicht von der Beklagten angeb oten wurde. 28 - 11 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 12 - b) D ie Beklagte ist der Klägerin gegenüber auch nicht aus dem Arbeit s- verhältnis der Parteien z ur Zahlung eines Schmerzensgeld s verpflichtet. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte keine Pflichten aus dem zum Zeitpunkt der Impfung bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt hat . Zwar war die Beklagte nach § 241 Abs. 2 BGB zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durc h- führenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie mit der Ausw ahl der Nebenintervenientin indes nachgekommen. Weitergehende Verpflichtungen bestanden für die Beklagte nicht. Insbesondere war die Beklagte nicht verpflic h- tet, die Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimpfung zu übe r- wachen und dafür Sorge zu tragen bzw. sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam. Die Beklagte war nach § 241 Abs. 2 BGB auch nicht selbst zur Au f- klärung der Klägerin verpfli chtet, weshalb sie sich ein etwaiges Fehlverhalten der Nebenintervenientin nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen mü sste. aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs - , sondern auch Verhalten spflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arb eitnehmers Rücksicht zu nehmen und ihn vor Gesundheitsgefahr en zu schützen (st. Rspr., vgl. BAG 15. September 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 31 mwN) . (1) Schafft der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis eine Gefahrenlage - gleich wel cher Art - , ist er grundsätzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung der Beschäftigten möglichst zu verhindern. Er muss die Maßnahmen ergreifen, die ein umsichtiger und ve r- ständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Arbeitgeber für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren (vgl. BGH 25. Februar 2014 - VI ZR 299/13 - Rn. 8; 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12 - Rn. 13) . Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnen kann. Haftungsbegründend wird eine Gefahr erst, wenn 29 30 31 - 12 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 13 - sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden. Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Es sind z u- dem nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung and e- rer tunlichst abzuwenden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist genügt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem en t- sprechenden Bereich herrschende Verkehrs auffassung für erforderlich hält. D aher reicht es aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein ve r- ständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter A rbeitgeber für ausre i- chend halten darf, um die Arbeitnehmer vor Schäden zu bewahren un d die den Umständen nach zuzumuten sind (vgl. zur Verkehrssicherungspflicht BGH 25. Februar 2014 - VI ZR 299/13 - Rn. 9; 1. Oktober 2013 - VI ZR 369/12 - Rn. 14) . (2) Aus § 241 Abs. 2 BGB können dem Arbeitgeber auch Hinweis - und Aufklärungspflichten erwa chsen . Nach § 241 Abs. 2 BGB kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben bzw. entspr e- chende Aufklärung zu leisten . So kann der Arbeitgeber unter Umständen ve r- pflichtet sein, den Arbeitnehmer unaufgefor dert über Umstände zu informieren, die dem Arbeitnehmer unbe kannt, aber für seine Entscheidungen im Zusa m- menhang mit der Durchführung des Arbeitsvertrags erheblich sind (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 161/08 - Rn. 31) . Grundsätzlich hat allerdings inne r- halb vertra glicher Beziehungen jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Intere s- sen selbst zu sorgen . Hinweis - und Aufklärungspflichten beruhen auf den b e- sonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa BAG 13. Nove mber 2014 - 8 AZR 817/13 - Rn. 22 mwN ) . bb) Danach hat di e Beklagte keine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Zwar hat die Beklagte dadurch, dass sie es ihren Beschäftigten und damit auch der Klägerin ermöglicht hat, sich dur ch die Nebenintervenientin oder Dr. med. W in ihrem Betrieb gegen Grippe impfen zu lassen , eine Gefahre n- quelle geschaffen. Es war nicht auszuschließen, dass sich die mit der Gripp e- 32 33 - 13 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 14 - schutzimpfung verbundenen typischen Risiken, dass die Beschäftigten in ihrer Gesund heit beeinträchtigt würden, verwirklichen würden. Aufgrund des sen war die Beklagte allerdings nur zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte - s o- weit im vorliegenden Verfahren von I nteresse - dadurch nachgekommen, dass sie die Nebenintervenientin damit beauftragt hat, allen interessierten Mitarbeit e- rinnen und Mitarbeitern ein Angebot auf Durchführung der Grippeschutzimpfung in ihrem Betrieb zu machen und die Impfung ggf. durchzuführe n . Weitergehe n- de Verpflichtungen bestanden für die Beklagte nicht. Insbesondere war sie nicht zur Überwachung der Nebenintervenienti n bei Ausführung der Grippeschut z- impfung verpflichtet. Sie hatte auch weder Sorge dafür zu tragen bzw. sicherz u- stellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen Behan d- lungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 BGB selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet. (1) Die Beklagte durfte di e Nebenintervenientin damit beauftragen, allen interessierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein Angebot zur Grippeschut z- impfung in ihrem Betrieb zu machen und die Impfun g ggf. durchzuführen . Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass es der Beklagten versagt war, eine derartige Maßnahme übe r- haupt in ihrem Betrieb durch Dritte durchführen zu las sen. Solche Umstände sind auch nicht so nst ersichtlich. Darüber hinaus hatte die Nebenintervenientin die fachliche Kompetenz zum Impfen. Darauf, ob sie über eine kas senärztliche Zulassung verfüg te , kommt es entgegen der Au f- fassung der Klägerin nicht an. Anhaltspu nkte dafür, dass die Nebenintervenie n- tin die Impfung nicht lege artis durchführen oder es an der erforderlichen Aufkl ä- rung fehlen lassen würde, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 34 35 - 14 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 15 - Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die Nebeni nterv e- nientin in ihrer Funktion als freiberufliche Betriebsärztin der Beklagten übe r- haupt berechtigt wäre, nicht nur spezielle Impfungen, die einen Bezug zu den Arbeitsbedingungen haben, sondern auch Schutzimpfungen und damit auch Grippeschutzimpfungen dur chzu führen. Für Letzteres könnte allerdings spr e- chen , dass der Arbeitgeber nach § 3 Abs. 2 Satz 2 ArbMedVV mit der arbeit s- medizinische n Vorsorge , die auch weitere Maßnahmen der Gesundheitsvorso r- ge umfassen kann, ausdrücklich und vorrangig nach § 2 ASiG bestellte B e- triebsärz te beauftragen soll . Dafür, dass die Nebenintervenientin die Gripp e- schutzimpfung tatsächlich im Rahmen ihrer Tätigkeit als freiberufliche Betrieb s- ärztin der Beklagte n durchführen sollte , dh. dass die Beklagte insoweit die Au f- gaben der Nebenintervenienti n nach § 3 ASiG erweitern wollte und erweitert hat (vgl. hierzu § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG) , gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Dies behauptet auch die Klägerin nicht . (2) Aus § 241 Abs. 2 BGB folgten für die Beklagte keine weitergehen den Pflichten. Sie war weder verpflichtet, die Nebenintervenientin bei Ausführung der Grippeschutzimp fung zu überwachen und sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klä gerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie nach § 241 Abs. 2 BGB selbst zur Aufklärung der Kl ä- gerin verpflichtet. (a) Insoweit wirkt sich aus, dass es sich bei der durchgeführten Gripp e- schutzimpfung um eine Maßnahme zur Erhaltung der Gesund heit handelt , zu de ren Durchführung die Beklagte nicht verpflichtet war und die auch sonst in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung der Klägerin st and, weshalb sie dem privaten Bereich der Klägerin zuzurechnen ist , für den diese in erster Linie selbst verantwortlich ist. Soweit die Klägerin erstmals in der Revision geltend macht, die Grippeschutzimpfung sei erforderlich gewesen , um die Arbeitslei s- tung erbringen zu können, sie sei l- lin i- rus A und B ausgesetzt gewesen, handelt es sich um neuen streitigen Sachvo r- 36 37 38 - 15 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 16 - trag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Die Beklagte ist de m Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. Juni 2017 ausdrücklich entgegengetreten. Es kommt hinzu, dass für die Klägerin keine Verpflichtung zur Teilna h- me an der Grippeschutzimpfung und damit keine Verpflichtung zum Abs chluss eines Behandlungsvertrag s mit der Nebenintervenienti n bestand . D ie Klägerin konnte vielmehr frei darüber entscheiden, ob sie sich durch die Nebeninterven i- entin gegen Grippe impfen lassen wollte oder nicht. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Kosten der Grippe schutzimpfung übernommen hat, folgt nichts Abweichendes. Dieser Umstand belegt nur, dass die Beklagte ein Interesse daran hatte, dass die Beschäftigten sich impfen ließen, ändert aber nichts d a- ran, dass die Teilnahme an der Impfung freiwillig war und nicht etwa von der Beklagten eingefordert wurde. Aber auch dann, wenn die Beklagte - wie die Klägerin behauptet - die Grippeschutzimpfung nachhaltig, zum Teil auch durch Inaussichtstellen nicht unbedeutsamer Präsente beworben haben sollte , um die Impfraten zu e rhöhen, wäre n die Teilnahme an der Impfung und der Abschluss des Behandlungsvertrags dem freien Entschluss der Klägerin überlassen g e- blieben. Auch dieser Umstand würde nur ein erhebliches Interesse der Bekla g- ten an der Impfung ihrer Beschäftigten bestätig e n , hingegen nicht belegen, dass die Beklagte die Impfung von den Beschäftigten eingefordert oder diese etwa zur Impfung genötigt hatte. (b) Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte - mangels abweichender konkreter Anhaltspunkte - da rauf vertrauen, dass die insoweit fachkundige N e- benintervenientin ihren aus dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlung s- vertrag folgenden Pflichten zur ordnungsgemäßen Impfung und zur ordnung s- gemäßen Aufklärung der Klägerin nachkommen würde und dass inso weit eine Überwachung der Nebenintervenienti n und eine Aufklärung durch sie, die B e- klagte, zum Schutze der Gesundheit der Klägerin nicht erforderlich war. Dass es sich bei der Beklagte n um ein Krankenhaus handelt und die Beklagte u n- schwer in der Lage gewes en wäre, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch ihr ärztliches Personal allgemein über die Risiken und möglichen Folgen der 39 40 - 16 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 - 17 - Grippeschutz impf ung aufzuklären , führt bereits vor diesem Hintergrund zu ke i- ner anderen Bewertung. Im Übrigen kommt hinzu, dass b ei Routineimpfun gen ein Arztgespräch erforderlich ist , in dem sich der Arzt davon überzeugen muss, ob der Patient die schriftlichen Hinweise gelesen und verstanden hat, und das ihm die Möglichkeit gibt, auf die individuellen Belange des Patienten einzug e- h en und eventuelle Fragen zu beantworten (BGH 15. Februar 2000 - VI ZR 48/99 - zu II 4 c der Gründe, BGHZ 144, 1) . Diese Möglichkeit stand allein der behandelnden Ärztin unmittelbar und konkret vor der jeweiligen Impfung zur Verfügung. 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch a uf Zahlung eines Schmerzensgeld s aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 831 Abs. 1 BGB iVm. § 253 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Beklagte war - wie unter Rn. 33 ff. ausg e- führt - nur zur ordnungsgemäßen Auswahl der die Impfung durchführenden Person verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte - soweit im vorliege n- den Verfahren von Interesse - mit der Auswahl der Nebenintervenienti n nac h- gekommen. Weitergehende Verpflichtungen bestanden für die Beklagte nicht. Insbesondere war sie nicht zur Überwachung der Nebenintervenientin bei Au s- führung der Grippeschutzimpfung verpflichtet. Sie hatte auch weder Sorge dafür zu tragen bzw. sicherzustellen, dass diese ihrer aus dem mit der Klä gerin g e- schlossenen Behandlungsvertrag folgenden Pflicht zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken und möglichen Folgen der Impfung nachkam, noch war sie selbst zur Aufklärung der Klägerin verpflichtet. Die Nebenintervenientin war auch nicht Verrichtung sgehilfin der Beklagten , weil sie bei der Erbringung ihrer nach dem mit der Klägerin geschlossenen Behandlungsvertrag geschuldeten Leistung nicht an Weisungen der Beklagten gebunden war (vgl. hierzu BGH 2. Dezember 2014 - VI ZR 520/13 - Rn. 11) . 41 - 17 - 8 AZR 853/16 ECLI:DE:BAG:2017:211217.U.8AZR853.16.0 II. Aus den zuvor genannten Gründen ist auch der Antrag zu 2. unbegrü n- det. Schlewing Winter Roloff Volz Leitz 42

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