- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 572/11 3 Sa 673/10 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Oktober 2012 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger sowie den ehrenamtlichen Richter Eimer und die ehrenamtliche Richterin Gothe für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 572/11 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Köln vom 25. Februar 2011 - 3 Sa 673/10 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung und den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war bei der I Innomotive GmbH (im Folgenden: Insolvenz-schuldnerin) bzw. deren Rechtsvorgängerin im Betrieb in B tätig. Die Insolvenz-schuldnerin beschäftigte dort einschließlich der zu diesem Betrieb gehörenden Betriebsstätten in D und M sowie des Betriebs H zusammen mehr als 1.600 Arbeitnehmer. Mit Beschluss des Amtsgerichts B vom 1. April 2007 war über das Ver-mögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter führte den Betrieb zunächst fort. Die Beklagte, die ursprünglich unter N Beteiligungsgesellschaft mbH firmierte, schloss am 12. März 2008 mit dem Verband der Metall- und Elektro-Industrie NRW und der IG Metall, Bezirksleitung NRW, einen Betriebs- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BTV). In diesem heißt es ua.: Vorbemerkung: Die Gesellschaft beabsichtigt, Vermögensgegenstände (Assets) der sich in der Insolvenz befindlichen I Innomoti-ve GmbH (nachfolgend I Innomotive) sowie der I Indus-tries GmbH (nachfolgend I Industries) zu erwerben.
Der Zeitpunkt des Erwerbs der Vermögensgegenstände (Vollzugszeitpunkt) wird im Rahmen dieses Tarifvertrags als Zeitpunkt des Erwerbs bezeichnet; dieser steht zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Tarifvertrags noch nicht definitiv fest. Die Gesellschaft wird die IG Metall über den 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 572/11 - 4 - Zeitpunkt des Erwerbs unverzüglich schriftlich (Telefax genügt) informieren. § 3 BTV regelt, wie viele der bei der Insolvenzschuldnerin tätigen Arbeitnehmer von der Beklagten ab dem Zeitpunkt des Erwerbs - befristet oder unbefristet - beschäftigt werden sollten. Danach sollte die Beklagte zum Zeit-punkt des Erwerbs des Betriebs B inklusive der zu diesem Betrieb gehörenden Betriebsstätten in D und M sowie des Betriebs H insgesamt 1.132 Arbeitnehmer unbefristet und 400 befristet (inkl. der Auszubildenden) beschäftigen. Der Insolvenzverwalter schloss am 21. März 2008 mit der Beklagten ei-nen Kaufvertrag über die Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin. Dieser Kaufvertrag stand ursprünglich unter der sogenannten Closing-Bedingung, dass sämtliche Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin dem Insolvenzverwalter ein unwiderrufliches Angebot auf Abschluss eines dreiseitigen Vertrages zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin und zum Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beschäftigungs- und Qualifizierungs-gesellschaft M GmbH (im Folgenden: BQG) unterbreiten. Vor dem geplanten Erwerb einigten sich der Insolvenzverwalter und die Beklagte auf eine geringfü-gige Abweichung von der vorgenannten 100%-Quote. Am 28. April 2008 vereinbarte der Insolvenzverwalter mit dem Betriebs-rat und der IG Metall eine zugleich als Interessenausgleich und Tarifvertrag abgeschlossene Betriebsvereinbarung (BV Auffangstrukturen). In § 3 Abs. 1 der BV Auffangstrukturen heißt es auszugsweise wie folgt: § 3 Interessenausgleich und Sozialplan (1) [Gegenstand und Durchführung der Betriebsände-rung] Aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Betriebes ist eine Fortführung im Rahmen des Insolvenzverfahrens auf Grund der weiterhin entstehenden Verluste, die zu einer Masseschmälerung führen würde, nicht möglich. Eine Übertragung des Betriebs auf einen Betriebserwerber ist deshalb zwingend notwendig, ansonsten muss der Betrieb vom Insolvenzverwalter abgewickelt und zum nächst möglichen Zeitpunkt stillgelegt werden.
Zur Vermeidung der Betriebsstilllegung ohne übertragen-de Sanierung ist daher geplant, die Betriebsmittel der I Innomotive zum 01.06.2008 an einen Dritten zu übertra- 5 6 7 - 4 - 8 AZR 572/11 - 5 - gen. Der Dritte (die N Beteiligungsgesellschaft mbH
) hat jedoch die vorherige Beendigung der Arbeitsverhält-nisse der Beschäftigten verbunden mit dem Übertritt in eine Transfergesellschaft zur Bedingung der Übernahme der Betriebsmittel gemacht, weil eine Fortführung des Betriebes mit der gesamten Belegschaft und auch der Eintritt in alle Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB aus seiner Sicht nicht möglich ist. ... Die Arbeitsverhältnisse aller vom Geltungsbereich dieser Vereinbarung erfassten Beschäftigten sollen daher zum Ablauf des 31.05.2008 durch Aufhebungsverträge im Rahmen von so genannten 3-seitigen Verträgen beendet werden, um eine übertragende Sanierung nach dem Sanierungsmodell wie es letztlich den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (8 AZR 324/97, 8 AZR 349/06) zu Grunde liegt, zu ermöglichen. ... (3) [Zustandekommen des 3-seitigen Vertrags] Zu diesem Zweck verpflichtet sich der Arbeitgeber allen in der Anlage 2 genannten Beschäftigten den individuell ange-passten - in der Musterfassung - als Anlage 3 beigefügten 3-seitigen Vertrag auszuhändigen, sofern und soweit diese in der Transfergesellschaft eine versicherungspflich-tige Beschäftigung fortsetzen. Der betroffene Beschäftigte hat nach Übergabe des hinsichtlich der offenen Punkte auf ihn angepassten 3-seitigen Vertrags (3 Ausfertigungen) bis zum 14.05.2008, 16 Uhr (Überlegungsfrist) die Mög-lichkeit, diesen Vertrag zu unterzeichnen und dem Arbeit-geber zu übergeben. Nachfolgend wird der Arbeitgeber die von den Beschäftig-ten durch Unterzeichnung der 3-seitigen Verträge abge-gebenen Angebote annehmen. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber und das befriste-te Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschäftigten und der m kommt zu den genannten Terminen zustande, wenn die m durch Unterzeichnung der jeweiligen 3-seitigen Verträ-ge die Angebote ebenfalls annimmt. Die Beschäftigten verzichten auf den Zugang der Annahme des Angebots durch m. Die Annahme der Angebote der Beschäftigten kann auf Grund des Verfahrens bis zum Ablauf des 31.05.2008 dauern; bis dahin sind die Beschäftigten an ihre Angebote gebunden.
(4) [Arbeitsverhältnis mit der m] Das Arbeitsverhältnis zwischen den Beschäftigten und der m ist befristet. Die Beschäftigten gemäß Anlage 2 haben einen Anspruch auf eine Verweildauer von 12 Monaten in der Transfergesell- - 5 - 8 AZR 572/11 - 6 - schaft ab dem Eintrittsdatum 01.06.2008. In der Anlage 1 zur BV Auffangstrukturen sind alle Beschäftigten der In-solvenzschuldnerin aufgeführt. Am 3. Mai 2008 fand eine Betriebsversammlung statt, in der die Beleg-schaft der Insolvenzschuldnerin über das den oben genannten Vereinbarungen zugrunde liegende BQG-Modell informiert wurde. In der Präsentation des Insolvenzverwalters heißt es ua.: f. Risikogeschäft Der Abschluss des 3-seitigen Vertrages stellt für Sie ein Risikogeschäft dar: Sie heben Ihr Arbeitsverhältnis mit I Innomotive auf, ungewiss ist aber, ob der Erwerber mit Ihnen einen neuen Arbeitsvertrag abschließen wird. Schließt der Erwerber mit Ihnen keinen neuen Arbeitsver-trag ab, wird ab dem 01.06.2008 das auf 12 Monate befristete Arbeitsverhältnis mit der m durchgeführt. Alle Arbeitnehmer erhielten sodann einen vorformulierten 3-seitigen Vertrag vorgelegt. Wesentlicher Inhalt dieses Vertrages war die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin zum 31. Mai 2008, 24:00 Uhr, und die Begründung eines neuen sachgrundlos auf ein Jahr befriste-ten Arbeitsverhältnisses mit der BQG mit Wirkung zum 1. Juni 2008, 0:00 Uhr. Bei vier weiteren von der Beklagten vorformulierten und den Arbeitnehmern ausgehändigten Vertragsdokumenten, welche diese unterzeichnen sollten, handelte es sich um einen unbefristeten und drei unterschiedlich lange (12, 20, 32 Monate) befristete Arbeitsverträge mit der Beklagten, die jeweils am 1. Juni 2008 um 0:30 Uhr beginnen sollten. Die Vertragsentwürfe waren von der Beklagten noch nicht unterzeichnet. Der Kläger unterzeichnete den dreiseitigen Vertrag und gab die vier vorbereiteten schriftlichen Vertragsangebote ab. Die Insolvenzschuldnerin und die BQG unterschrieben den dreiseitigen Vertrag. Am 30. Mai 2008 unterzeichnete die Beklagte den von ihr vorformulierten Vertrag, der ein auf 32 Monate bis zum 31. Januar 2011 befristetes Arbeitsverhältnis vorsah. In diesem Vertrag heißt es ua.: 8 9 10 - 6 - 8 AZR 572/11 - 7 - Vorbemerkung Der Mitarbeiter bietet der Gesellschaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den nachfolgend aufgeführten Arbeitsvertragsbedingungen an. Er ist an dieses Angebot bis einschließlich 1. Juni 2008 unwiderruflich gebunden. § 1 Vertragsdauer, Befristung 1.1 Der Mitarbeiter wird mit Wirkung zum 1. Juni 2008, 0:30 Uhr, eingestellt. 1.2 Der Arbeitsvertrag ist gemäß § 14 Abs. 2a TzBfG befristet und endet am 31. Januar 2011, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten ergänzend die Regelun-gen des § 13 dieses Arbeitsvertrages. Die Beklagte nahm insgesamt, wie im BTV vorgesehen, rund 1.500 Arbeitsvertragsangebote an, von denen 400 auf den Abschluss befristeter Verträge gerichtet waren. Am 31. Mai 2008 bestätigten der Insolvenzverwalter und die Beklagte, dass der zwischen ihnen geschlossene Kaufvertrag über alle wesentlichen Vermögensgegenstände der Insolvenzschuldnerin vollzogen werde. Die Beklagte führte die Produktion mit den übernommenen Arbeitneh-mern in den bisherigen Betriebsstätten ab dem 1. Juni 2008 fort. Mit seiner am 25. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung verstoße gegen das An-schlussverbot des § 14 Abs. 2 TzBfG. Wegen des erfolgten Betriebsübergangs sei die Beklagte als derselbe Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift anzuse-hen. Außerdem überschreite die Befristungsdauer die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässige Höchstgrenze von zwei Jahren. Der dreiseitige Vertrag habe der Umgehung der ansonsten bei Kündigungen erforderlichen Sozialauswahl gedient und sei daher wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB unwirksam. Die Vereinbarung stelle auch kein Risikogeschäft im Sinne der sogenannten BQG-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dar. Tatsächlich 11 12 13 - 7 - 8 AZR 572/11 - 8 - stelle er nur ein einseitiges Angebot des Klägers auf Auflösung des Arbeitsver-hältnisses für den Fall dar, dass der Erwerber dies nicht fortsetzen wolle. Eine solche Vereinbarung sei mit § 613a BGB nicht zu vereinbaren. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 und 29. Mai 2009 hat der Kläger gegenüber dem Insolvenzverwalter und der BQG die Anfechtung des dreiseiti-gen Vertrages wegen arglistiger Täuschung und Drohung erklärt. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die vereinbarte Befristung zum 31. Januar 2011 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Zunächst bestreitet sie das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Weiter ist sie der Ansicht, dass, sollte ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuld-nerin auf sie vorgelegen haben, das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht mit übergegangen sei, weil dieses zuvor aufgrund des dreiseitigen Vertrages wirksam aufgelöst worden sei. Eine Umgehung des § 613a BGB liege nicht vor. Der Abschluss des dreiseitigen Vertrages habe für den Arbeitnehmer ein Risikogeschäft dargestellt. Der Kläger habe letztlich den Vertrag freiwillig unterzeichnet. Ferner müsse Berücksichtigung finden, dass das vorliegende BQG-Modell von allen Beteiligten, insbesondere auch der Gewerkschaft, mitgetragen worden sei und dass dem BTV als Tarifvertrag eine materielle Richtigkeitsgewähr zukomme. Insbesondere habe es sich bei der ganzen Transaktion um kein Scheingeschäft gehandelt. Ferner meint sie, dass die Vereinbarung der Befristung des Arbeitsver-hältnisses mit ihr auf 32 Monate als sachgrundlose Befristung nach dem TzBfG zulässig gewesen sei. Auf das sogenannte Anschlussverbot iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG könne sich der Kläger nicht stützen, weil wegen des fehlenden Betriebsübergangs und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin zum 31. Mai 2008 kein Vorarbeitsverhältnis iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestanden habe. Auch verhalte sich der Kläger 14 15 16 17 1 8 - 8 - 8 AZR 572/11 - 9 - widersprüchlich, wenn er sich auf die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrages berufe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-abweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch eine Befristung aufgelöst worden. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe den Betrieb der Insol-venzschuldnerin gemäß § 613a Abs. 1 BGB im Wege eines Betriebsübergangs übernommen. Der Kläger habe im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte sämtliche Vermögenswerte der Insolvenzschuldnerin übernommen habe und die Produktion nahezu nahtlos fortgesetzt worden sei. Die Beklagte habe die gleichen Aufträge am selben Produktionsort mit denselben Produktionsmitteln und mit einem wesentlichen Teil der früheren Mitarbeiter der Insolvenzschuld-nerin fortgeführt. Diesen Sachvortrag habe die Beklagte nicht substanziiert bestritten. Rechtsfolge dieses Betriebsübergangs sei der Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeits-verhältnisse. Der dreiseitige Vertrag, der auf ein Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet war, sei wegen Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB gemäß § 134 BGB unwirksam. Es könne dahingestellt bleiben, ob dem Kläger ein neues Arbeitsverhältnis bereits verbindlich in Aussicht gestellt wor-den sei. Nach den zugrunde liegenden Regelungen des BTV und der BV Auffangstrukturen sei von einer Weiterbeschäftigungsquote von rund 93 % 19 20 21 22 - 9 - 8 AZR 572/11 - 10 - auszugehen. Entscheidend sei jedenfalls, dass die erwähnte Vertragsgestal-tung eine Umgehung der von § 613a Abs. 1 BGB verfolgten Vertragskontinuität bezwecke. Eine Sozialauswahl habe offensichtlich umgangen werden sollen. Die Gesetzesumgehung habe das Bundesarbeitsgericht insbesondere im Falle eines Betriebsübergangs bejaht, bei dem mit den Arbeitnehmern zeitgleich Aufhebungsverträge mit dem Veräußerer und neue Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsübernehmer vereinbart worden seien. Die Situation sei im vorliegenden Fall ähnlich, da sich die Arbeitnehmer durch die Abgabe der vier Vertragsange-bote, die auf den Abschluss eines unbefristeten und dreier befristeter Verträge mit der Erwerberin gerichtet gewesen seien, gebunden hätten. Die gleiche Rechtsfolge ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2, § 16 TzBfG. Das Anschlussverbot greife im vorliegenden Falle ein, weil das Arbeits-verhältnis des Klägers zunächst im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen sei und erst nach diesem Zeitpunkt die Befristung vereinbart worden sei. B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtli-chen Überprüfung stand. I. Die im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vereinbarte Befristung ist nicht nach § 14 TzBfG zulässig. Damit gilt der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). 1. Der Kläger hat den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über das vorgesehene Befristungsende hinaus mittels einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht. Die Dreiwochenfrist des § 17 Satz 1 TzBfG ist gewahrt. Nach der stän-digen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es unbedenklich, dass die Klage bereits vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhoben worden ist (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8). 23 24 25 26 27 - 10 - 8 AZR 572/11 - 11 - 2. Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, dass die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch § 14 Abs. 2 TzBfG gerechtfertigt sei. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung liegen nämlich nicht vor. Das sogenannte Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verbietet eine solche. a) Schließt ein Arbeitnehmer mit einem Betriebserwerber im Falle eines Betriebsübergangs einen befristeten Arbeitsvertrag ab, so wird grundsätzlich die Identität der Arbeitgeber gewahrt, da der Erwerber nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in Bezug auf das Arbeitsverhältnis Rechtsnachfolger des Betriebs-veräußerers geworden ist (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Liegt zwar an sich ein Betriebsübergang vor, wird das Arbeitsverhältnis des Klägers hiervon aber nicht erfasst, weil es vor dem Zeitpunkt des Übergangs wirksam - zB aufgrund eines Aufhebungsvertrages - aufgelöst worden ist, so steht § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dem Abschluss einer sachgrundlosen Befristung mit dem Betriebserwerber nicht entgegen (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - aaO). b) Im Streitfalle lag die für das Anschlussverbot erforderliche Identität auf Arbeitgeberseite vor, weil ein Betriebsübergang von der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte stattgefunden hatte. Das Arbeitsverhältnis des Klägers war am 1. Juni 2008, 0:00 Uhr, auf die Beklagte übergegangen. Es war nicht aufgrund des dreiseitigen Vertrages, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31. Mai 2008, 24:00 Uhr, vorsieht, beendet worden. Dieser Vertrag hat die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht unterbrochen, da er wegen Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB nach § 134 BGB nichtig ist. aa) Der Betrieb B, in dem der Kläger beschäftigt war, ist am 1. Juni 2008 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklag-te übergegangen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Pro-duktion nahtlos fortgeführt worden sei, dass die wesentlichen Betriebsmittel übernommen und am selben Produktionsstandort die laufenden Aufträge abgearbeitet worden seien. Auch sei der arbeitstechnische Zweck unverändert 28 29 30 31 - 11 - 8 AZR 572/11 - 12 - geblieben und ein Großteil der Belegschaft übernommen worden. Diese Fest-stellungen sind für das Revisionsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Dass das Landesarbeitsgericht aufgrund dieser festgestellten Tatsachen auf das Vorlie-gen eines Betriebsübergangs schließt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den. bb) Die vom Kläger im Rahmen des dreiseitigen Vertrages abgeschlossene Aufhebungsvereinbarung mit Wirkung zum 31. Mai 2008, 24:00 Uhr, ist wegen Gesetzesumgehung nach § 613a Abs. 1, § 134 BGB nichtig. Grundsätzlich gewährt § 613a BGB keinen Schutz vor der einvernehm-lichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Der Arbeitnehmer könnte nämlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber auch widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer und damit zusammenhän-gend der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer BQG trotz eines anschlie-ßenden Betriebsübergangs grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseiti-gung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wurde (st. Rspr., vgl. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128). Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer die Umgehung des § 613a BGB damit begründet, es sei zwar nicht ausdrücklich ausgespro-chen worden, jedoch nach den gesamten Umständen klar gewesen, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde. Diese Umstände hat der Arbeitnehmer näher darzulegen und ggf. zu beweisen. Auch in diesem Falle liegt die objektive Zwecksetzung des Aufhebungsvertrages in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes. Diese Prüfung 32 33 - 12 - 8 AZR 572/11 - 13 - berücksichtigt auch in angemessener Weise die für den betroffenen Arbeitneh-mer bestehende, seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit beeinträchti-gende Drucksituation (vgl. BAG 18. August 2005 - 8 AZR 523/04 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 115, 340 = AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 31 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 40). Fehlt es an dem gleichzeitigen Abschluss oder dem Inaussichtstellen eines neuen Arbeitsvertrages, so stellt sich der Aufhebungs-vertrag für den Arbeitnehmer als ein - im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässi-ges - Risikogeschäft dar, weil nicht klar ist, ob der Betriebserwerber den Arbeit-nehmer übernehmen wird (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - zu B II der Gründe, BAGE 90, 260 = AP BGB § 613a Nr. 185 = EzA BGB § 613a Nr. 175). Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht zu Recht an-genommen, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei nicht wirksam zum 31. Mai 2008 aufgelöst worden. Dem Kläger durfte es aufgrund der gesamten Umstände klar sein, dass er von der Beklagten als der Betriebserwerberin eingestellt werde. Ihm wurde auf der Betriebsversammlung vom 3. Mai 2008 der vorfor-mulierte dreiseitige Vertrag vorgelegt. Gleichzeitig wurden ihm mit der Bitte um Unterzeichnung vier von der Beklagten vorformulierte Verträge ausgehändigt. Diese sahen die Vereinbarung eines unbefristeten und dreier befristeter Arbeitsverträge (12, 20, 32 Monate) mit der Beklagten vor. In der Vorbemer-kung zu diesen Arbeitsverträgen heißt es: Der Mitarbeiter bietet der Gesellschaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den nachfolgend aufgeführten Arbeitsvertragsbedingungen an. Er ist an dieses Angebot bis einschließlich 1. Juni 2008 unwiderruflich gebunden. Diese Verträge enthalten ua. konkrete Vereinbarungen über die Art der in Aussicht genommenen Tätigkeit, das Arbeitsentgelt, die Arbeitszeit, den Urlaub und über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie über die Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. 34 35 36 37 - 13 - 8 AZR 572/11 - 14 - Letztlich musste es aus der Sicht des Klägers, der aufgefordert worden war, alle vier ihm von der Beklagten vorgelegten und vorformulierten Arbeitsver-träge zu unterzeichnen, klar sein, dass die Beklagte einen dieser Verträge unterschreiben werde und es damit zum Abschluss eines unbefristeten oder eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit dieser kommen werde. Anders konnte der Kläger die Vorgehensweise der Beklagten nicht verstehen. Ein Betriebser-werber, der sich tarifvertraglich verpflichtet hat, die überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers zu übernehmen (sc. nach dem Sachvor-trag der Beklagten 1.292 von knapp 1.800 Arbeitnehmern der Insolvenzschuld-nerin) und einem Arbeitnehmer vier Arbeitsverträge mit unterschiedlichen Bestimmungen über die Dauer des Arbeitsverhältnisses vorlegt, erweckt zwangsläufig bei ihm den Eindruck, dass er zu denjenigen Arbeitnehmern gehört, welche vom Betriebserwerber übernommen werden sollen, und dass es nur noch in dessen Ermessen steht, zu welchen Bedingungen hinsichtlich der Dauer des neu zu begründenden Arbeitsverhältnisses diese Übernahme erfol-gen soll. Insoweit hat der Streitfall Ähnlichkeit mit dem Lotterie-Urteil (BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 35, AP BGB § 613a Nr. 414 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 128), in welchem der Senat ausgeführt hat: Im Zeitpunkt eines zu unterstellenden wirksamen Ver-tragsabschlusses
hatte der Kläger jedoch im Sinne der Rechtsprechung des Senats ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zumindest verbindlich in Aussicht gestellt bekommen, da man ihn ein vorformuliertes Ver-tragsangebot hatte unterzeichnen lassen und am 29. Mai 2009 die Chance von 352 zu 452 bestand, einen Arbeits-vertrag mit der Beklagten zu bekommen. Das bedeutet mehr als in Aussicht stellen. Das Angebot war vielmehr verbindlich, weil sich auch die Beklagte zu diesem Zeit-punkt bereits an den Losentscheid gebunden hatte. Es sollte nur noch die Bedingung Losglück eintreten, damit die Beklagte ihrerseits das Vertragsangebot des Klägers am 1. Juni 2006 gegenzeichnen musste. 38 39 - 14 - 8 AZR 572/11 - 15 - Dem Losglück entspricht im Streitfalle die Entscheidung der Beklagten über die Dauer des in Aussicht gestellten neuen Arbeitsverhältnisses (dh. unbefristet oder 12-, 20-, 32-monatige Befristung). cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Betriebsübergang auf die Beklagte aus der Insolvenz heraus erfolgt ist. § 613a BGB ist in der Insolvenz uneingeschränkt anwendbar, sofern es um den Bestandsschutz der Arbeitsver-hältnisse geht (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 27 ff., AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82). Es besteht auch keine Not-wendigkeit einer besonders sanierungsfreundlichen Auslegung der Norm. Durch § 613a BGB soll insbesondere verhindert werden, dass eine Betriebs-veräußerung zum Anlass genommen wird, die erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer abzubauen. Dagegen bezweckt § 613a BGB nicht, Sanierungen im Falle von Betriebsübernahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 26, BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108). In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der deutsche Gesetzgeber von der ihm durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 eingeräumten Möglichkeit, für die Insolvenz von der Richtli-nie abweichende Regelungen zu treffen, keinen Gebrauch mehr macht. So hat er beispielsweise die Unanwendbarkeit des § 613a BGB auf eine Betriebsüber-tragung im Gesamtvollstreckungsverfahren im Beitrittsgebiet bis zum 31. Dezember 1998 begrenzt (Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). dd) Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass eine sachgrundlose Befristung seines Arbeitsvertrages unzulässig war, weil sein Arbeitsverhältnis durch den Betriebsübergang auf die Beklagte überge-gangen war. Insbesondere liegt kein Fall der Verwirkung (§ 242 BGB) vor. Nach § 17 Satz 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung binnen einer Frist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befriste-ten Arbeitsvertrages gerichtlich geltend machen. Vor Ablauf dieser vom Ge-setzgeber vorgesehenen Frist tritt keine Verwirkung ein. Diese Frist war zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verstrichen. 40 41 42 43 - 15 - 8 AZR 572/11 - 16 - ee) Da das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Juni 2008, 0:00 Uhr, dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, auf die Beklagte übergegangen war, konnte diese gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit ihm einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag nicht wirksam vereinbaren. Die Beklagte hat das von dem Kläger abgegebene Angebot auf Abschluss eines bis zum 31. Januar 2011 befristeten Arbeitsvertrages zwar am 30. Mai 2008, also noch vor dem geplanten Betriebs-übergang am 1. Juni 2008, angenommen. Nach § 1 Ziffer 1.1 des Arbeitsver-trages sollte der Kläger aber erst mit Wirkung ab 1. Juni 2008, 0:30 Uhr, einge-stellt werden. Damit war die Beklagte infolge des Betriebsübergangs zumindest für eine halbe Stunde Arbeitgeberin des Klägers aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages geworden. Im Anschluss daran war eine sachgrundlose Befristung des übergegangenen unbefristeten Arbeitsverhältnisses nicht mehr nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig. 3. Die Voraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2a TzBfG liegen ebenfalls nicht vor. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Norm nach ihrem Sinn und Zweck Anwendung findet, wenn die Neu-gründung des Unternehmens im Ergebnis nur dem Zweck dient, einen bereits bestehenden Betrieb fortzuführen. Nach § 14 Abs. 2a Satz 4 TzBfG gilt das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nämlich auch für sachgrundlose Befristungen bei Neugründungen. 4. Einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG hat die Beklagte nicht subs-tanziiert dargelegt. Ein sachlicher Grund für die Befristung kann nicht allein in dem geplanten Betriebsübergang liegen (BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 855/07 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 359 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 102). Es ist aber nicht ausgeschlossen, wie auch § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB zeigt, dass andere mit der Veräußerung des Betriebs zusammentreffende Umstände als der Wechsel des Arbeitgebers einen sachlichen Befristungsgrund darstellen (BAG 2. Dezember 1998 - 7 AZR 579/97 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 207 = EzA BGB § 620 Nr. 161). Ist ein Sachgrund für die Befristung gegeben, so liegt in aller Regel keine Umgehung des § 613a 44 45 46 - 16 - 8 AZR 572/11 BGB vor (vgl. BAG 15. Februar 1995 - 7 AZR 680/94 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 166 = EzA BGB § 620 Nr. 130). Einen sachlichen Befristungsgrund, insbesondere einen solchen wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substanziiert dargetan. Es ist nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Vereinba-rung der Befristung im Mai 2008 die Prognose gerechtfertigt war, der Bedarf für die Beschäftigung des Klägers werde voraussichtlich Ende Januar 2011 entfal-len. Der allgemeine Hinweis, die Befristungsregelung sei Teil der Übernahme des Betriebs der Insolvenzschuldnerin aus der Insolvenz, ist nicht ausreichend. Daran ändert auch nichts, dass bereits der mit der Gewerkschaft IG Metall abgeschlossene BTV die auf 12, 20 bzw. 32 Monate befristete Übernahme von Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin vorsieht. Von der Bestimmung des § 14 Abs. 1 TzBfG darf nämlich zuungunsten des Arbeitnehmers auch nicht durch einen Tarifvertrag abgewichen werden (§ 22 TzBfG). II. Die von der Beklagten gegen das Berufungsurteil erhobenen Verfah-rensrügen greifen nicht durch. Der Senat sieht insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab. C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Eimer C. Gothe 47 48 49
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