8. Senat - Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG

Bundesarbeitsgericht Vorlagebeschluss (EuGH) vom 17. März 2016 Achter Senat - 8 AZR 501/14 (A) - ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 18. Dezember 2013 - 54 Ca 6322/13 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 28. Mai 2014 - 4 Sa 157/14 , 4 Sa 238/14 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Auslegung von Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG Bestimmung en : AEUV Art. 17; Charta der Grundrechte der Europäischen Union Art. 21 Abs. 1; Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf Art. 2; GG Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 140; WRV Art. 137 Abs. 3; AGG § 9 Abs. 1 Leitsätze: Der Senat legt dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV die folgenden Fragen vor: 1. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG dahin auszulegen, d ass ein Arbeitgeber, wie der Beklagte des vorliegenden Falles, - bzw. die Kirche für ihn - verbindlich selbst bestimmen kann, ob eine b e- stimmte Religion eines Bewerbers nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßi ge und gerechtfertigte beru f- liche Anforderung angesichts seines/ihres Ethos darstellt? 2. Sofern die erste Frage verneint wird: Muss eine Bestimmung des nationalen Rechts - wie hier § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG - , wonach eine unte r- schiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten Einrichtungen auch zulä s- sig ist, wenn eine bestimmte Religion unter Beac h- tung des Selbstverständnisses dieser Religionsg e- meinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestim mung s- recht eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt, in einem Rechtsstreit wie hier unang e- wendet bleiben? 3. Sofern die erste Frage verneint wird, zudem: Welche Anforderungen sind an die Art der Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung als wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anford e- rung angesichts des Ethos der Organisation gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG zu stellen? ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 501/14 (A) 4 Sa 157/14 4 Sa 238/14 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Verkündet am 17. März 2016 BESCHLUSS Wirth , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagter, Berufungskläger, Berufungsbekla gter und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 17. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richterin am Bundesarbeitsgericht - 2 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 3 - Dr. Winter, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang sowie die e h- renamtlichen Richter Eimer u nd von Schuckmann beschlossen: I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union w erden g e- mäß Art. 267 AEUV die folgenden Fragen vorgelegt: 1. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG dahin ausz u- legen, dass ein Arbeitgeber, wie der Beklagte des vo r- liegenden Falles , - bzw. die Kirche für ihn - verbindlich selbst bestimmen kann, ob ein e bestimmte Religion e i- nes Bewerbers nach der Art der Tätigkeit oder der U m- stände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts seines/ihres Ethos darstellt? 2. Sofern die erste Frage verneint wird: Muss eine Bestimmung des nationalen Rechts - wie hier § 9 Abs. 1 Alt . 1 AGG - , wonach eine unterschiedl i- che Behandlung wegen der Religion bei der Beschäft i- gung durch Religionsgemeinschaften und die ihnen z u- geordneten Einrichtungen auch zulässig ist, wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstve r- ständnisses dieser Religionsgemeinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht eine gerechtfertigte b e- rufliche Anforderung darstellt, in einem Rechtsstreit wie hier unangewendet bleiben? 3. Sofern die er ste Frage verneint wird, zudem: Welche Anforderungen sind an die Art der Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung als wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richt linie 2000/78/EG zu stellen? II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vo r- abentscheidungsersuchen ausgesetzt. - 3 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 4 - Gründe Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine Entschädigung wegen eine r Benachteiligung aus Gründen der Religion zu zahlen. Der Beklagte ( Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V. / l'OEuvre Évangélique de Diaconie et Développement , im Fo l- genden Evangelisches Werk ) ist ein Hilfs w erk der E vangelischen Kirche in Deutschland ( im Folgenden EKD). Er ist ein eingetragener, nach dem deutschen Steuerrecht als gemeinnützig anerkannter Verein, de r ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Zwecke verfolg t (§ 2 seiner Vereinss atzung) . Die konfessionslose Klägerin hat sich bei dem Evangelischen Werk ohne Erfolg auf eine Stellena nzeige beworben. A. Rechtlicher Rahmen I . Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG , auch unter Berücksichtigung von Art. 17 AEUV. II . Vorgaben des deutschen Rechts 1. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ( im Folgenden GG) und Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht s Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG lauten : Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntni s- ses sind unverletzlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die korporative Religionsfreiheit . Der en el e- mentarer Bestandteil ist d ie Formulierung der Eigenart des kirchlichen Dienstes - das kirchliche Proprium - . A llein den Kirchen obliegt es, d ies es zu formulieren 1 2 3 4 5 6 7 - 4 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 5 - ( vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 85, 11 3 f. , BVerfGE 137, 273) . In Art. 140 GG heißt es: 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. Aug ust 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes . Art. 137 Abs. 3 Satz 1 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 (im Folgenden WRV ) lautet : Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre A n- gelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Träger dieses durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts Privileg der Selbstbestimmung nicht nur die Ki r- chen selbst als Religionsgesellschaft en/ Religionsgemeinschaft en entsprechend i hrer rechtlichen Verfasstheit, sondern a uch alle ihnen in bestimmter Weise z u- geordneten Einrichtungen, wenn und soweit sie nach dem glaubensdefinierten Selbstverständnis d er Kirchen ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, Auftrag und Sendung der Kirc hen wahrzunehmen und zu erfüllen ( näher BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 91 ff. , BVerfGE 137, 273) . Das hier beklagte Evangelische Werk ist eine solche E inrichtung. Bei den kirchlich getragenen Einrichtungen iSv. Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV umfasst das kirchliche Selbstbestimmungsrecht alle Maßna h- men, die in Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten di a- konischen und caritativen Aufgaben zu treffen sind, zB Vorgaben struktureller Art, die Personalauswahl und die mit diesen Entscheidungen untrennbar ve r- bundene Vorsorge zur Sicherstellung der religiösen Dimension des Wirkens im Sinne kirchlichen Selbstverständnisses (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 b der Gründe, BVerfGE 70, 8 9 10 11 12 - 5 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 6 - 138 ; 17. Februar 1981 - 2 BvR 384/78 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 57, 220 ; vgl. auch BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 95, BVerfGE 137, 273 ) . Bed ienen sich die Kirchen oder ihre Einrichtungen der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese Arbeitsverhältni s- se als Folge der Rechtswahl zwar das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeit sverhältnisse - einschließlich der Arbeit s- verhältnisse ua. bei den kirchlichen Einrichtungen - in das s taatliche Arbeit s- recht hebt die Zugehörigkeit dieser Arbeitsverhältnisse zu den eigenen Ang e- legenheiten der Kirche allerdings nicht auf (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, BVerfGE 137, 273 ; 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138 ) . Die Kirchen können deshalb der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf de r Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, das besondere Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft aller ihrer M itarbeiter zugrunde legen (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - aaO ) . Bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten i n kirchlichen Arbeitsverhältnisse n haben d ie staatlichen Gerichte die Vorgaben der verfassten Kirche , insbeso n- dere das glaubensdefinierte Selbstverständnis der Kirche ( das beispielsweise in ) und die Eigenart des kirchlichen Dienstes als Maßstab zu beachten . Sie haben diese ihren Wertungen und En t- sc heidungen zugrunde zu legen, so lange sie nicht in Widerspruch zu grundl e- genden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen steh en ( vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 118, BVerfGE 137, 273) . Sind A r bei t- nehmer schutzgesetze - zB das Kündigungsschutzgesetz - anzuwenden, sind diese im Lichte der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung zugunsten der kirchlichen Selbstbestimmung auszulegen. Das bedeutet n icht nur, dass Relig i- onsgesellschaft en Gestaltungsspielräume, die das dispositive Recht eröffnet, voll ausschöpfen d ürfen . Auch bei der Handhabung zwingender Vorschriften sind Auslegungsspielräume, soweit erforderlich, zugunsten der Religionsgesel l- schaft en zu nutzen, wobei dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes 13 14 - 6 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 7 - Gewicht zuzumessen ist ( vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO ; 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 d der Gründe , BVer fGE 53, 366 ) . Darüber hinaus sind die staatlichen Gerichte bei kirchlichen Arbeitsve r- hältnissen - anders als dies bei weltlichen Arbeitsverhältnissen der Fall ist - zum Teil in ihrer Kontrolle eingeschränkt und haben die Darlegungen des kirchlichen Arbeitgebers nur auf ihre Plausibilität hin z u überprüfen . Soweit dies der Fall ist, haben sie i n Zweifelsfäl len die einschlägigen Maßstäbe der verfassten Kirche durch Rückfragen bei den zuständigen Kirchenbehörden oder, falls dies erge b- nislos bleibt, durch ein kirchenrechtliches oder theologisches S achverständ i- gengutachten aufzuklä ren (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 116, BVerfGE 137, 273 ) . D ie s folgt aus der Pflicht zur weltanschaulichen Neut ralität, die es dem Staat auch verwehrt , Glauben und Lehre einer Kirche oder Relig i- onsgemeinschaft als solche zu bewerten. Die individuelle und korporative Fre i- heit, das eigene Verhalten an den Lehren des Glaubens auszurichten und inn e- rer Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln, würde entleert, wenn der Staat bei hoheitlichen Maßnahmen unei ngeschränkt seine eigene Wertung zu Inhalt und Bedeutung eines Glaubenssatzes an die Stelle derjenigen der verfassten Kirche setzen und seine Entscheidungen auf dieser Grundlage treffen könnte (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 88, aaO ) . Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die jeweiligen Arbeitsverhältnisse verkündigungsnahe oder verkündigungsferne Tätigkeiten betreffen. Auch inso weit haben die staa t- lichen Gerichte die Entscheidung der Kirche darüber, was Teil ihres Bekenn t- nisses ist, o b eine solche Differenzierung ihrem Bekenntnis entspricht und sich auf die Dienstgemeinschaft auswirkt , ihrer Bewertung zugrunde zu legen und nicht zu überprüfen, ob und inwieweit diese Differenzierung gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 , 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138 ) . In welchem Umfang die staatlichen Gericht e die Entscheidungen der Kirche oder ihrer Einrichtungen überprüfen können , wurde vom Bundesverfa s- sungsgericht bislang allerdings noch nicht für den - h ier vorliegenden - Fall e i- 15 16 - 7 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 8 - ner auf eine Diskriminierung im Stellenbesetzungs - / Bewerbungsverfahren g e- stützten Klage auf Entschädigung entschieden. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erging ausschließlich zu Kündigungsschut z- prozesse n , in denen sich kirchliche Arbeitnehmer gegen eine Kündi gung zur Wehr gesetzt haben, die der kirchliche Arbeitgeber auf einen V erstoß des A r- beitnehmers gegen seine Loyalitätsobliegenheit gestützt hatte. Für den Künd i- gungsschutzprozess hat das Bundesverfassun gsgericht insoweit eine zweist u- fige K ontrolle entwickelt ( vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 81, BVerfGE 137, 273) : Danach haben die staatlichen Gerichte auf einer ersten Prüfungsstufe im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle a uf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses der jeweiligen Kirche zu überprüfen , ob eine Organisation oder Einrichtung an der Verwirklichung des kirchlichen Grundauftrags teilhat, ob eine bestimmte Loyalitätsobliegenheit Ausdruck eines ki rchlichen Glaubenssatzes ist und welches Gewicht dieser Loyalitätsobliege n- heit und einem Verstoß hiergegen nach dem kirchlichen Selbstverständnis z u- kommt. Auf einer zweiten Prüfungs stufe ist sodann eine Gesamtabwägung vo r- zunehmen , in die neben kirchlichen Belange n auch die Grundrechte der b e- troffenen Arbeitnehmer einfließen , wobei dem Selbstverständnis der Kirche ein besonderes Gewicht beizumessen ist . Aus Sicht des Bundesverfassungsg e- richts stehen diese Maßstäbe im Einklang mit der Europäischen Mensche n- rec htskonvention und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europä i- schen Gerichtshofs für Menschenrechte ( vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 127 ff., aaO ) . Für den - hier vorliegenden - Fall einer auf eine Di s- kriminierung im Stellenbesetzungs - /Bewerbungsverfahren gestützten Klage auf Entschädigung wirkt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach Auffassung des vorlegenden Senats dahin aus , dass der kirch lich vorg e- gebene Maßstab, der beispielswei legt sein kann, selbst nicht zu überprüfen , sondern ohne Weiteres zugrunde zu legen ist, sofern der kirchliche Arbeitgeber nur plausibel dazu vorgetragen hat, dass die Einstellungsvoraussetzung ein er bestimmten Religion A usdruck des glauben s- definierten kirchlichen Selbstverständnisses ist . - 8 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 9 - 2. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ( im Folgenden AGG) Die Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehan d- lung und der Antidiskriminierung - darunter die Richtlinie 2000/78/EG - wurden im deutschen Recht mit dem AGG vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) u m- gesetzt. § 1 AGG lautet: der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des G e- schlechts, de r Religion oder Weltanschauung, einer B e- hinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu ve r- In § 7 Abs. 1 AGG heißt es : 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG d. § 7 Abs. 1 AGG . § 8 AGG regelt, unter welchen Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gleichwohl wegen beruflicher Anforderungen zulässig ist. In § unterschiedliche B e- (1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behan d- lung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zu geordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die g e- meinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanscha u- ung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine b e- stimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtu ng des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemei n- schaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbesti m- mungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerech t- 17 18 19 20 21 22 23 - 9 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 10 - fertigte berufliche Anforderung darstellt. Nach der Gesetzesbegründung ist diese Vorschrift darauf gerichtet, Art . 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG um zusetzen. D abei wollte d er Geset z- geber von der Möglichkeit Gebrauch machen, bereits geltende Rechtsvo r- schri f ten und Gep flogenheiten beizubehalten, wo nach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung keine Benachteiligung darstellt, wenn die Religion oder Weltanschauung einer Person nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung angesichts des Ethos der Organisation eine w e- sent liche und gerechtfertigte b In diesem Z u- sammen hang hat sich d er Gesetzgeber ausdrücklich auf die oben (Rn. 10 bis 16 ) dargestellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV berufen, wonach Kirchen und ihre Ei n- richtungen - ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform - das Recht haben, über Or d- nung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten zu entscheiden. Von diesem Recht n- schauung als berufliche Anforderung für die bei ihnen Beschäftigten zu besti m- men . V or dem Hintergrund von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG sowie dem Erwägungsgrund 24 d ieser Richtlinie erlaube es § 9 Abs. 1 AGG den R e- ligionsgemeinschaften und den übrigen dort genannten Vereinigungen, bei der Beschäf tigung wegen der Religion oder der Weltan schauung zu dif ferenzieren, wenn eine besti mmte Religion oder Weltan schauung im Hinblick auf ihr Selbs t- bestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche An forderung darstellt ( Bun d estags - Drucksache 16/1780 S. 3 5 ) . Beschäftigte, also auch Bewerberinnen und Bewerber, die einer verb o- tenen Benachteiligung ausgesetzt sind, können Ersatz ihres materiellen und immateriellen Schadens verlangen: 15 Entschädigung und Schadensersatz (1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsve r- bot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu 24 25 - 10 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 11 - vertreten hat. (2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögenssch a- den ist, kann der oder die Beschäft igte eine ang e- messene Entschädigung in Geld verlangen. Die En t- schädigung darf bei einer Nichteinstellung drei M o- natsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Au s- wahl nicht eingestellt worden wäre. B. Kirchenrecht der EKD und dessen Anwendung auf das Evangelische Werk Die Grundordnung der EKD vom 13. Juli 1948 (ABl. EKD S. 233 ; zuletzt geändert durch Kirchengesetz vom 12. November 2013 , ABl. EKD S. 446) stellt die Grundlage des selbst gesetzte n Kirchenrecht s der EKD dar . In der Richtlinie des Rates der E KD ( nach Art. 9 Buchst. b Grund - ordnung ) über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der E vangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes vom 1. Juli 2005 ( im Folgenden Richtlinie Mitarbeit EKD) heißt es ua.: 2 Grundlagen des kirchlichen Dienstes 1. Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Frauen und Männer, die in Anstellungsverhäl tnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen in unterschiedlicher Weise dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Au f- trag ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von A n- ste l lungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. ... § 3 Berufliche Anforderung bei der Begründung des A r- beitsverhältnisses 1. Die berufliche Mitarbeit in der Evangelischen Kirche und ihrer Diakonie setzt grundsätzlich die Zugehörigkeit zu einer Gliedkirche der Evangelisc hen Kirche in Deutsc h- land oder ei ner Kirche voraus, mit der die E vangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist. 2. Für Aufgaben, die nicht der Verkündigung, S eelsorge, Unterweisung oder Lei tung zuzuordnen sind, kann von 26 27 28 - 11 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 12 - Absatz 1 abgewichen werden, wenn andere geeignete Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind. In diesem Fall können auch Personen eingestellt werden, die einer anderen Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen in Deutschland oder der Vereinigung Evangelischer Frei kirchen angehören sollen. Die Einste l- lung von Personen, die die Voraussetzungen des Absa t- zes 1 nicht erfüllen, muss im Einzelfall unter Beachtung der Größe der Dienststelle oder Einrichtung und ihrer sonstigen Mitarbeiterschaft sowie der wahrzunehmenden Au fgaben und des jeweiligen Umfeldes geprüft werden. § 2 Absatz 1 Satz In der Dienstvertragsordnung der EKD vom 25. August 2008 (im Fo l- genden Dienstvertragsordnung der EKD ) , welche die allgemeinen Arbeitsb e- dingungen der privatrechtlich beschäftigten Mitarbeiter der EKD, der Hauptg e- schäftsstelle des Diakonischen Werk e s und weiterer Werke und Einrichtungen regelt , heißt es ua.: 2 Kirchlich - diakonischer Auftrag Kirchlicher Dienst ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium Jesu Christi in Wort und Tat zu verkünden. Der diakonische Dienst ist Lebens - und Wesensäußerung der evangelischen Kirche. § 4 Allgemeine Pflichten Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tragen nach ihren Gaben, Aufgaben und Verantwor tungsbereichen zur Erfü l- lung ihres kirchlichen und diakonischen Auftrags bei. Ihr gesamtes Verhalten im Dienst und außerhalb des Dien s- tes muss der Verantwortung entsprechen, die sie als Mi t- arbeiterin oder Mitarbeiter im Dienst der Kirche überno m- F ür das Evangelische Werk gilt sowohl die Richtlinie Mitarbeit EKD als auch die Dienstvertragsordnung der EKD . C. Das Ausgangsverfahren Im November 2012 schrieb d as Evangelische Werk eine befristete Referentenstelle Parallelberichterstattung zur UN - Anti - 29 30 31 32 - 12 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 13 - rassismuskonvention aus . In der Stellenanzeige/Stellenausschreibung heißt es ua. : Das Aufgabengebiet umfasst: Begleitung des Prozesses zur Staatenberichterstattung 2012 - 2014 Erarbeitung des Parallelberichts zum deutschen Sta a- tenbericht sowie von Stellungnahmen und Fachbeitr ä- gen Projektbezogene Vertretung der Diakonie Deutschland gegenüber der Politik, der Öffentlichkeit und Me n- sch en rechtsorganisationen sowie Mitarbeit in Gremien Infor mation und Koordination des Meinungsbildung s- prozesses im Verbandsbereich Organisation, Verwaltung und Sachberichterstattung zum Arbeitsbereich Sie erfüllen folgende Voraussetzungen: Wir freuen uns über Bewerbungen von Menschen ung e- achtet ihrer Herkunft oder Hautfarbe, des Geschlechts, einer Behinderung, des Alters oder ihrer sexuellen Ident i- tät. Die Mitgliedschaft in einer evangelischen oder der ACK angehörenden Kirche und die Identifikation mit dem diakonischen Auftrag setzen wir voraus. Bitte geben Sie Die konfessionslose Klägerin, deren Bewerbung nach einer ersten Bewerbungssichtung des Evangelisches Werk e s noch im Auswahlverfahren verblieben war, wurde letz t lich nicht zu einem Vorstellungsgespräch einge - laden. Eingestellt wurde ein Bewerber deutsch - gha naischer Herkunft, der ein politikwissenschaftliches Universitätsstudium mit englischsprachiger Diploma r- beit absolviert hatte und der an einer Promotion arbeitete. Zu seiner Konfess i- onszugehörigkeit hatte er angegeben , ein ial i- sier ter evangelische r zu sein . Die Klägerin beansprucht mit ihrer Klage eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. mindestens 9.788,65 Euro. Sie ist der Auffassung, sie habe 33 34 - 13 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 14 - die Stelle wegen ihrer Konfessionslosigkeit nicht erhalten. Die dur ch die Stellenanzeige ersichtliche Berücksichtigung der Religion im Bewerbungs - verfahren sei - jedenfalls bei unionsrechtskonformer Auslegung - nicht mit dem Diskriminierungsverbot des AGG vereinbar ; § 9 Abs. 1 AGG könne diese B e- nachteiligung nicht rechtfe rtigen. Zu dem wirke sich aus , dass das beklagte Evangelische Werk nicht durchgängig für alle ausgeschriebenen Stellen auf die Religionszugehörigkeit abstelle und dass die ausgeschriebene Stelle ua. durch projektbezoge ne Fördermit tel nicht - kirchlicher Dritter finanziert werde . D as Evangelische Werk trägt vor, eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion sei in diesem Fall nach § 9 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Nach den Regelungen der Richtlinie Mitarbeit EKD und der Dienstvertragsordnung der EKD se i die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche notwendige Vorau s- setzung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Das Recht, eine solche Anforderung zu stellen, gehöre zum verfassungsrechtlich geschützten kirchl i- chen Selbstbestimmungsrecht und sei A usfluss von Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV. Dies sei, insbesondere auch im Hinblick auf Art. 17 AEUV, mit dem Unionsrecht vereinbar. Weiter stelle die Religionszugehörigkeit unter B e- achtung des Selbstverständnisses des Evangelische n Werk es nach der A rt der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung dar. Das Arbeitsgericht Berlin hat der Klage teilweise stattgegeben . Es hat eine Benachteiligung der Klägerin bejaht, jedoch die Höhe der Entschädigung auf 1.957,73 Euro begrenzt . Das Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenb urg hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren nach Zahlung einer angemessenen Entschädigung weiter. D as Evangelische Werk beantragt die Zurü ckweisung der Revision. D . Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs und Erörterung der Vorlagefragen I. Zur Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs 35 36 37 38 - 14 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 15 - 1. § 9 Abs. 1 AGG. Nach Auffassung des vorlegenden Senat s ist ein Verein wie das Evangelische Werk auch iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG als Weltanschauungen beruht. 2. Klagen auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG - wie die der Kläg e- rin - haben die Besonderheit, dass ein Entschädigungsa n spruch nach dieser Best immung auch dann es für den Entschädigungsanspruch ohne Bedeutung, wenn ein/e Bewerber/in wegen der besseren Qualifikation and erer Bewerber/innen auch bei benachte i- ligungsfreier Auswahl die zu besetzende Stelle nicht erhalten hätte. Auch me h- rere Bewerber/innen können für dasselbe Bewerbungsverfahren eine Entsch ä- digung geltend machen, § 61b Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz . 3. Ni cht selten - was auch das vorliegende Verfahren belegt - werden Kl a- gen nach § 15 Abs. 2 AGG ua. auf Formulierungen in Stellenausschreibungen gestützt , die grundsätzlich ge eignet wären , das Vorliegen einer Benachteiligung we gen eines in § 1 AGG genannten G rund es, hier: der Religion, vermuten zu lassen . Im Ausgangsfall hat das beklagte Evangelische Werk zwar nicht geltend gemacht hat, dass die Religionszugehörigkeit im eigentlichen Auswahlverfahren keine Rolle gespielt hat . Es hat sich aber ausdrücklich auf eine gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung wegen der Religion berufen und dafür auf die Vorgaben des Kirchenrechts der EKD (oben Rn. 26 bis 30 ) , die Vorgaben des GG und die oben dargestellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerich ts verwiesen (oben Rn. 5 bis 16 ) . 4. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt demnach davon ab , ob die vom Evangelischen Werk vorgenommene Differenzierung nach der Religion s- zugehörigkeit zulässig iSv. § 9 Abs. 1 AGG ist. Da § 9 Abs. 1 AGG unionsrechtskon form auszulegen ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die - bisher nicht erfolgte - Auslegung 39 40 41 42 43 - 15 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 16 - von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG an , wonach eine Ungleichbehan d- lung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person - hier der K läg e- rin - keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Au s- übung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anford e- rung angesichts des Etho s der Organisati on darstellt. Zudem muss e ine solche Ungleichbehandlung die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsä t- ze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschafts - / Unions rechts - und damit wohl auch Art. 17 AEUV - beachten . I I . Erörterung der ersten Vorlagefrage 1. § 9 Abs. 1 AGG erlaubt n ach seinem Wortlaut eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion wenn eine bestimmte Religion unter B e- achtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeins chaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht eine gerechtfertigte berufliche A n- forderung darstellt wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemei n- schaft t der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt 2). So weit es um die Anwendung von § 9 Abs. 1 Alternative 1 AGG geht , spricht viel dafür, dass danach ein Arbeitgeber wie das Evangelische Werk - bzw. die Kirche für ihn - aufgrund des kirchlichen Privileg s der Selbstb e- stimmung verbindlich selbst bestimmen kann, ob eine bestimmte Religion sz u- gehörigkeit eines Bewerbers - ungeachtet der Art der Tätigkeit - eine gerechtfe r- tigte berufliche Anforderung darstellt . N ach dem ausdr ücklichen Willen des G e- setzgebers sollte Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG in der Weise umg e- setzt werden, dass die bereits geltende n Rechtsvorschriften und Gepflogenhe i- ten beibehalten wer den (oben Rn. 24 ) ; dies e Entscheidung hat der Gesetzg e- ber insbe sondere im Hin blick auf die ausdrücklich genannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV zum Privileg der Selbstbestimmung ( oben Rn. 10 bis 16 ) getroffen . Dies hätte zur Folge, dass sich die gerichtliche Kontrolle auf eine Plausibilitätskontrolle auf der 44 45 46 - 16 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 17 - Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses zu beschränken hätte (oben Rn. 15 f. ) . Danach wäre in dem Fall, dass das kirchliche Selbstverstän d- ig ungsn ig unterscheidet, nicht zu überprü fen, ob und inwieweit diese Differenzierung g e- rechtfertigt ist. Auch wenn ein kirchliche s Selbstverständnis beinhalte n würde , dass sämtliche Arbeitsplätze unabhängig von ihrer Art nac h der Religionszug e- hörigkeit besetzt werden , wäre d ie s ohne weitergehende gerichtliche Kontrolle hinzunehmen. Danach dürfte die Klage abzuweisen sein . Denn nach dem Kirche n- recht der EKD - insbesondere nach § 3 Abs. 1 der Richtlinie Mitarbeit EKD - ist die Religionszugehörigkeit grundsätzlich ungeachtet der Art der Tätigkeit eine berufliche Anforderung bei der Begründung des Arbeitsverhält nisses . § 3 Abs. 2 der Richtlinie Mitarbeit EKD ermöglicht zwar für bestimmte Situationen eine Abweichung, stellt abe r diesen Grundsatz nicht inf rage. 2. Ungeklärt ist jedoch, ob ein solches Verständnis von § 9 Abs. 1 AGG dem Gebot unionsrechtskonform er Auslegung gerecht w erden würde . a) W eder dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG noch deren Erwägung sgründen lässt sich ohne Weiteres entnehmen, dass ein A r- beitgeber wie das Evangelische Werk - bzw. die Kirche für ihn - wegen des kirchlichen Privileg s der Selbstbestimmung verbindlich selbst bestimmen kann, ob eine bestimmte Religion szugehörigkeit eines B ewerbers - ungeachtet der Art der Tätigkeit - eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt und die staa t lichen Gerichte diesbezüglich lediglich eine Plausibilitätskontrolle vorne h- men dürfen. Zwar erlaubt Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nach dem Wortlaut unter bestimmten Voraussetzungen eine auf die Religion bezogene e- , was hier der Fall ist . Allerdings setzt A rt. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG weiter voraus , dass Religion dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Orga nisation darstellt . Dabei könnte 47 48 49 - 17 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 18 - insbesondere der Satzteil i- eine über eine reine Plausibilitätskontrolle hinausgehende Prüfungskompetenz und - verpflichtung der staatlichen Gerichte s prechen . D a- nach könnte ein erheblicher Unterschied zw ischen den in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG und den in § 9 Abs. 1 AGG enthaltenen Vorgaben hi n- sichtlich des gerichtlichen Prüfungsmaßstab s und Prüfungs umfang s bestehen. b) Allerdings wird in der deutschen Rechtsdiskussion teilweise vertreten, ein solcher Unte rschied bestünde nicht, da Art. 4 Abs. 2 der Richtl i- nie 2000/78/EG seinerseits im Lichte von Art. 17 AEUV (bzw. der Erklärung Nr. 11 , die der Schlussakte des Vertrags vo n Amsterdam beigefügt ist ) primä r- rechtskonform dahin auszulegen sei, dass d a s kirchliche Selbstbestimmung s- recht des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ( oben Rn. 10 bis 16 ) vollständig gewahrt werde , mithin ein Arbeitgeber wie hier der Beklagte - bzw. die Kirche für ihn - verbindlich selbst bestimmen könne, ob eine bestim m- te Religion eines Bewerbers nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentlich e, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anfo r- derung angesichts seines/ihres Ethos darstelle. Diese Auslegung präge dann auch die Aus legung von § 9 Abs. 1 AGG. Zur Begründung wird im Wesentl i- chen angeführt, mit dem Erlass der Richtlinie habe nicht das im deutschen Ve r- fassungsverständnis verankerte Selbstbestimmungsrecht der Kirche verändert werden sollen ; vielmehr habe dieses - wie es auch im Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG zum Ausdruck komme - unangetastet bleiben sollen (zB vgl. KR - Fischermeier 11. Aufl. Kirchl. ArbN Rn. 8; Fischermeier ZMV - Sonderheft Tagung 2009 , 7, 10 f.; Steinmeyer FS Wank 2014 S. 587, 591 ; Schoenau er KuR 2012, 30 , 35 ; Joussen NZA 2008, 675 , 677 ff.; Thüsing/ Fink - Jamann/von Hoff ZfA 2009, 15 3, 178 ff. ) . Darüber hinaus wird teilweise vertreten, soweit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG eine weit er ge hende Prüfungskompetenz staatlicher Gerichte enthalte, sei dies mit Art. 17 AEUV nicht vereinbar und damit primärrechtswidrig ( zB Schlie mann FS Richardi 20 07 S. 959 ff. ) . 50 - 18 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 19 - 3. Bei der erforderlichen unionsrechtskonformen Auslegung von § 9 Abs. 1 AGG hat der vorlegende Senat die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG durch den Gerichtshof zugrunde zu legen. Erst nach B e- antwortung der ersten Vorl agefrage kann entschieden werden, ob und in wieweit § 9 Abs. 1 AGG - u nter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der danach anerkannten Auslegungsmethoden ( vgl. ua. EuGH 19. April 2016 - C - 441/14 - [ Dansk Industri ] Rn. 31 mwN ) - so ausgelegt werden kann , dass die volle Wirksam keit des Unionsrechts gewährleis tet wird ohne jedoch eine Auslegung contra legem zu erfordern . Dabei schließt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung im deutschen Recht - wo dies nötig und m öglich ist - das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildun g ein ( vgl. ua. BAG 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 37, BAGE 144, 85; BGH 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11 - Rn. 37 ; 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21 mwN , BGHZ 179, 27) . Eine solche Rechtsfortbildung kann in Betracht kommen , wenn der Gesetzgeber mit der von ihm geschaffenen Reg e- lung eine Richtlinie umsetzen wollte, hierbei aber deren Inhalt missverstanden hat (BGH 28. Oktober 2015 - V III ZR 158/11 - aaO ; vgl. 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08 - Rn. 32 f. , BGHZ 192, 148) . I II. Erörterung der zweiten Vorlagefrage 1. Sollte § 9 Abs. 1 AGG einer unionsrechtskonformen Auslegung letztlich nicht zugänglich sein , was allerdings erst auf der Grundlage der Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG durch den Gerichtshof festgestellt we r- den kann, stellt sic h die Frage, ob § 9 Abs. 1 AGG - gegebenenfalls (im Fo l- genden ggf. ) teilweise - unangewendet zu lassen ist. 2. Dies er Frage ist nach der Rechtsprechung des Gericht shofs immer dann nachzugehen , wenn ein Diskriminierung sverbot de r/ m Einzelnen ein su b- jektives Recht verleiht, das sie/ er als solches geltend machen kann und das die nationalen Gerichte auch in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen ve r- pflichtet, von der Anwendung mit diesem Verbot nicht im Einklang stehender nationaler Vorschriften abzusehen ( entsprechend zum Verbot der Diskrimini e- 51 52 53 54 - 19 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 20 - rung wegen des Alters : ua. EuGH 19. April 2016 - C - 441/14 - [ Dansk Industri ] Rn. 3 6 mwN; 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [ Kücükdeveci ] Rn. 51 , Slg. 2010, I - 365 ) . Vorliegend könnte d as hier einschlägige, in Art. 21 Abs. 1 der Charta niedergelegte Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder der Welta n- schauung schon für sich allein de r/ m Einzelnen ein subjektives Recht ve rleihen , das sie/ er als solches geltend machen kann (vgl. zur Abgrenzung EuGH 15. Januar 2014 - C - 176/12 - [ Association de médiation sociale ] Rn. 47) . Dies es Diskriminierungsverbot dürfte grundsätzlich auch gegenüber einem Privaten wie dem beklagten Evangelischen Werk gelten, der als Verein eine Körperschaft des Privatrechts ist . Dafür spricht , dass das Schutzniveau der Charta, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wird, sowie der Vorrang, die Einheit und di e Wir k- samkeit des Unionsrechts nicht durch nationale Schutzstandards für die Grun d- rechte beeinträchtigt werden dürfen ( insb. EuGH 26. Februar 2013 - C - 617/10 - [ Åkerberg Fransson ] Rn. 29 ) . Nicht geklärt ist allerdings, ob die Verpflichtung, von der Anwe ndung mit dem in Art. 21 Abs. 1 der Charta niedergelegte n Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung nicht im Einklang stehender nat i- onaler Vorschriften - hier des § 9 Abs. 1 (Alternative 1) AGG - abzusehen , auch dann gilt, wenn sich ein Arbeitgeber - wie hier das beklagte Evangelische Werk - zur Rechtfertigung eine r Benachteiligung wegen der Religion nicht nur auf nationale Schutzstandards wie Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV in der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesver fassu ngsgerichts, sondern auch auf Primärrecht der Union , wie hier auf Art. 17 AEUV beruft. 3. Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, dass es auf die Frage nach einer eventuellen Haftung des Staates Bundesrepublik Deutschland für Schäden, die dem Ein zelnen durch die dem Staat zurechenbaren Verstöße g e- gen das Unionsrecht entstehen ( vgl. ua. EuGH 10. Juli 2014 - C - 244/13 - [Ogieri akhi] Rn. 49; 5. März 1996 - C - 46/93 und C - 48/93 - [Brasserie du pêcheur und Factortame] Rn. 31, Slg. 1996, I - 1029; 19. Nove mber 1991 - C - 6/90 und C - 9/90 - [Francovich ua.] Rn. 35, Slg. 1991, I - 5357 ) , nicht anko m- 55 56 - 20 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 21 - men wird; für eine diesbezügliche Entscheidung wäre der vorlegende Senat zudem nicht zuständig. IV. Erörterung der dritten Vorlagefrage 1. Für den Fall, dass die erste Vorlagefrage verneint wird oder dass dem vorlegenden Senat eine Auslegung von § 9 Abs. 1 Alternative 1 AGG im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG auch dann möglich sein sollte , wenn damit eine über die Vorgaben des Bundesverfassungs gerichts hinausgehende gerichtliche Überprüfung des kirchli chen E instellungs kriteriums der Religion einherginge , sowie für den Fall der Nichtanwen dung von § 9 Abs. 1 Alternat i- ve 1 AGG stellt sich die Frage, w elche Anforderungen in einem Fall wie hier an di e Art der Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung als wesentliche, rech t- mäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG zu stellen sind. Unabhängig davon stellt sich d ie Frage vorliegend auch deshalb, weil das vom beklagten E vangelischen Werk aufgestellte Einstellungskriteri um einer b e- stimmten Religion ggf. nach § 9 Abs. 1 Alternative 2 AGG gerechtfertigt sein könnte. Zwar ist der Wortlaut der Alternative 2 des § 9 Abs. 1 AGG ( wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft eine gerechtfertigte berufl i- che Anforderung darstellt ) nicht gänzlic h deckungsgleich mit dem Wortlaut vo n Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG . Soweit es um die Alternative 2 des § 9 Abs. 1 AGG geht, könnte jedoch viel für die Möglichkeit unionsrechtskonformer Auslegung der Bestimmung durch den vorlegenden Senat sprechen . Dies ergibt sich aus der Entstehu ngsgeschichte von § 9 Abs. 1 AGG, wonach der Gese t- zestext in Übereinstimmung mit der Richtlinie klarstellt, dass es sich insoweit e- rechtfertigte Anforderung handeln muss (Bundestags - Drucksache 15/4538 S. 33) . 57 58 59 - 21 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 22 - 2. Bislang ist unklar, nach welchen Kriterien sich in einem Fall wie hier konkret bestimmt, ob die Art der Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung an gesichts des Ethos der Organisation iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richtl i- nie 2000/78/EG darstellen. Rechtsprechung des Gerichtshofs hierzu ist bisher nicht ersichtlich. Soweit der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte - auch unter Bezugnahme auf die Richtlinie 2000/78/EG , allerdings im Hinblick auf Loyal i- tätskonflikte im bestehenden Arbeitsverhältnis - einzelne Kriterien ge nannt hat, scheinen diese bisher im Wesentlichen einzelfallbezogen zu sein . Der Europä i- sche Gerichtshof für Menschenrechte hat ins oweit jeweils auf die Natur der j e- weiligen Tätigkeit ab gestellt . Kriterien wa ren dabei insbesondere die Art der vom Betroffenen bekleideten Stelle (EGMR 12. Juni 2014 - 56030/07 - [ Fernández Martínez ] Rn. 131; 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 48 - 51; 23. September 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69 ) und die Nähe der betreffenden Tätigkeit zum Verkünd ig ungsauftrag (EGMR 23. September 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69 ) . A ber a uch andere Gesichtspunkte wie die Glau b- würdigkeit der jeweiligen Kirche in der Öffentlichkeit und gegenüber dem Klientel einer kirchlichen Einrichtung ( EGMR 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Sie benhaar] Rn. 46 ) , der Umstand einer herausragenden Position (EGMR 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51 ) oder der Schutz d er Rechte a n- derer » ), beispielsweise das Interesse einer kathol i- schen Universität, dass die dortige Lehre vom katholischen Glauben geprägt ist (EGMR 20 . Oktober 2009 - 39128/05 - [ Lombardi Vallauri ] Rn. 41) , wurden g e- nannt. Bezo gen auf Loyalitätskonflikte im bestehenden Arbeitsverhältnis war zudem jeweils eine Abwägung der im Spiel befindlichen konkurrierenden Rec h- te und Interessen vorzunehmen ( ua. EGMR 23. September 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69 ) . Ob und ggf. in wie weit derartige Gesichtspunkte im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/ EG von Bedeutung sind, soweit es - wie hier - nicht um Loyalitätskonflikte, sondern um die Frage nach einem ggf. diskrimini e- 60 61 62 - 22 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 - 23 - renden Einstellungskriterium geht, ist bisher nicht ers icht lich. Ebenso nicht g e- klärt ist, ob und ggf. inwieweit sich die in Art. 17 AEUV enthaltene Bestimmung auf die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG auswirkt . Hier stellt sich insbesondere die Frage, ob Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG im Licht e von Art. 17 AEUV dahin auszulegen ist, dass es ausreicht, wenn sich das Einstellungskriterium einer bestimmten Religion angesichts des Ethos der O r- ganisation nach der Art der Tätigkeit als gerechtfertigte berufliche Anforderung darstel lt. Fraglich ist zudem, ob es von Bedeutung sein kann, wenn die b e- troffene Stelle nicht eigenfinanziert, sondern durch Dritte oder den Staat frem d- finanziert wird . 3. Bisher ist auch nicht erkennbar, in welchem Umfang sta atliche Gerichte zu überprüfen habe n, ob die Art der Tätigkeit oder - soweit es darauf anko m- men sollte - die Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG da rstel len. Hier stellt sich die Frage, ob den staatlichen Gerichten eine umfassende Kontrolle, lediglich eine Plausib i- litäts kontrolle oder eine reine Missbrauchskon trolle , zB dahin obliegt, ob die Kirchen und ihre Einrichtungen die selbst gesetzten Maßstäbe auch konsequent zur Anwendung bringen. Damit verbunden ist die Frage, w elche Prüfungsinte n- si tät überhaupt geeignet ist , sowohl das Recht der/des Einzelnen sicherzuste l- len, nicht wegen der Religion benachteiligt zu werden, als auch zu garantieren, dass ein e Kontrolle der a us dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen abgele i- teten beruflichen Anforderungen durch staatliche Gerichte nicht letztlich auf e i- ne (unzulässige) gerichtliche Kontrolle des Ethos der betroffenen Kirchen und Organisationen hinausläuft ? Soweit im Übrigen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Hinblick auf Loyalitätskonflikte im bestehenden Arbeitsverhältnis - auch unter Bezugnahme auf die Richtlinie 2000/78/EG - a nerkennt, dass sich eine beso n- dere Art berufliche r Anforderungen aus der Tatsache ergeben kann , dass sie von einem Arbeitgeber festgelegt wurden, dessen Ethos auf religiösen Grund - sätzen oder Weltanschauungen beruht , sc heint an der grundsätzlichen Übe r- 63 64 - 23 - 8 AZR 501/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:170316.B.8AZR501.14A.0 prüfbarkeit durch staatliche Gerichte kein Zweifel zu bestehen (vgl. EGMR 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51; vgl. ferner 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Siebenhaar] Rn. 46) ; die Prüfungsintensität ist allerdings auch hier nicht deutlich erkennbar. Schlewing Winter Vogelsang Der ehrenamtliche Richter Horst Eimer ist wegen Ablaufs der Amtszeit an der Unterschrifts - leistung verhindert. Schlewing v. Schuckmann

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