8. Senat - Benachteiligung wegen des Geschlechts - Schwangerschaft - Kündigung - Beschäftigungsverbot

Bundesarbeitsgericht 8 . Senat Urteil vom 17. Oktober 2013 - 8 AZR 742/12 - I. Arbeitsgericht Siegen Schlussurteil vom 5. Mai 2011 - 1 Ca 1566/10 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 16. Mai 2012 3 Sa 1420/11 - F Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Benachteiligung wegen des Geschlechts - Schwangerschaft - Kündigung - Beschäftigungsverbot Gesetz e : AGG § § 1, 3 Abs. 1 Satz 2, § 3 Abs. 3, § 7 Abs. 1, § 15 Abs. 2, § 15 Abs. 4; EFZG § 3 Abs. 1; KSchG § 4 Satz 1, § 7; MuSchG § 3 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 9 Abs. 3, § 11 Abs. 1, § § 21, 24 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 742/12 3 Sa 1420/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. Oktober 2013 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 17. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger - 2 - 8 AZR 742/12 - 3 - sowie die ehrenamtlichen Richter von Schuckmann und Avenarius für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Hamm vom 1 6. Mai 2012 - 3 Sa 1420/11 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch, weil sich die Klägerin wegen ihres Geschlechts benachteiligt si eht. Die 1981 geborene, verheiratete Klägerin nahm am 6. Juli 2010 eine bis 5. Juli 2012 befristete Beschäftigung bei der Beklagten als Personalsachbea r- beiterin zu einem monatlichen Bruttogehalt von 2.750,00 Euro auf. Nach § 2 des zugrunde liegenden Arbei tsvertrages vom 1 7 . Juni 2010 sollten die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen ohne Ne n- nung von Gründen gekündigt werden können sollte. Ab dem 28. September 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt . Die Beklagte zahlte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EF Z G für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit bis 9. November 2010 das Entgelt fort. Vom 10. November bis 21. November 2010 erhielt die Kläger in Krankengeld. Die Beklagte kündigte unter dem 18. November 2010 das Arbeitsverhältnis zum 3. Dezember 2010. Durch Rechtsanwaltsschreiben vom 22. November 2010 ließ die Kläg e- rin der Beklagten mitteilen, dass sie schwanger sei. Die Anwälte baten die B e- klagte zur Vermeidung einer Klage bis zum 29. November 2010 mitzuteilen, 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 742/12 - 4 - 25. November 2010 übersandten sie ein ärztliches Schwangerschaftsattest und teilten mit , dass ein ärztliches Be schäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG ausge sprochen worden sei . Am 29. November 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen. Daraufhin bestätigte der Betriebsarzt unter dem 22. Dezember 2010 sowohl die beste hende Schwangerschaft als auch das Beschäftigungsverbot. Klage gegen die ihr ausgesprochene Kündigung erhob die Klägerin am 7. Dezember 2010, trug aber dem Arbeitsgericht die Tatsache ihrer Schwa n- gerschaft erst im Gütetermin vom 27. Januar 2011 vor. Mit E ingang bei Gericht am 8. Februar 2011 erweiterte die Klägerin die Klage um Gehaltszahlungsa n- sprüche und d en streitgegenständlichen Entschädigungsanspruch . Vor Zuste l- die Beklagte mit Datum vom 9. Februar 2011 der Kl ägerin hiermit die Rücknahme unserer vorgenannten Nachdem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit dem 2. Februar 2011 ihr Mandat niedergelegt hatten, meldeten sich mit Schriftsatz vom 4. März 2011 ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten b eim Arbeitsgericht. Sie verwiesen auf die bereits erfolgte und stellten klar, dies sei als Angebot zu verstehen, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen . Dies bezüglich setzten sie der Klägerin eine Erkl ä- run gsfrist bis 25. März 2011. Soweit die Klägerin nunmehr wegen des Beschä f- tigungsverbotes weitere Entgeltzahlung verlange, müsse zunächst geklärt we r- den, ob das Beschäftigungsverbot seine Ursache allein in der Schwangerschaft habe. In diesem Fall werde die B eklagte selbstverständlich ihrer Verpflichtung aus § 11 Mu S chG nachkommen, ih r sei das Erstattungsv erfahren nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 Aufwendungsausgleich s gesetz (AAG) bekannt. Mit Schr eiben vom 21. März 2011 machte die Klägerin geltend , von der Beklagten disk riminiert zu werden und forderte sie auf, die Unwirksamkeit der Kündigung durch Ane r- kenntnis d er Klage zu bestätigen. I m Kammertermin vor dem Arbeitsgericht a m 5. Mai 2011 gaben die Prozessvertreter der Beklagten ein Anerkenntnis hi n- s ichtlich des Kündigung sschutz antrags r- 5 6 - 4 - 8 AZR 742/12 - 5 - E in entspr e- chendes Teil - Anerkenntnisurteil wurde vom Arbeitsgericht erlassen . Ihren Antrag auf Entschädigung wegen Diskriminierung aufgru nd des Geschlechts hat die Klägerin damit begründet, dass die Beklagte das Beschä f- tigungsverhältnis gekündigt und daran auch festgehalten habe, als sie positive Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt habe. Die Beklagte habe ihre Schwangerschaft ignoriert , statt die in der Zivilprozessordnung vorgesehenen Prozesshandlungen zu vollziehen. Schon bei der Mitteilung der Schwange r- schaft sei die Beklagte aufgefordert worden, die Kündigung zurückzunehmen. Auch das ärztliche Schwangerschaftsattest habe nichts bewirkt . Ob schon der Betriebsarzt das Beschäftigungsverbot bestätigt habe, habe die Beklagte Loh n- zahlungen oder Ersatzleistungen nicht erbracht. Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin beantragt , die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweil i- gen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Kl a- geerweiterung zu zahlen. Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat die Beklagte z u- nächst darauf verwiesen, die Kündigung in U nkenntnis der Schwangerschaft ausgesprochen zu haben. Soweit sie wegen des Beschäftigungsverbotes in Anspruch genommen werden sollte, habe sie nur aufgefordert, Auskunft über die Gründe für das Beschäftigungsverbot zu geben. Außerdem habe sie die Kündigung anerkannt. Durch Schlussurteil vom 5. Mai 2011 hat das Arbeitsgericht den Za h- lungsansprüchen der Klägerin entsprochen, soweit sie durch das Beschäft i- gungsverbot nach § 11 Abs. 1 MuSchG begründe t waren. Den Entschäd i- gungsanspruch hat es abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb insoweit ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin d en Entschädigungsanspruch iHv. drei Bruttomonatsgehältern we i- ter. 7 8 9 10 - 5 - 8 AZR 742/12 - 6 - Ent scheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil die Klage unbegründet ist. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG steht der Klägerin nicht zu, weil sie nicht wegen ihrer Schwangerschaft und damit auch nicht wegen ihres Geschlech ts von der Beklagten benachteiligt worden ist, § 15 Abs. 2 in Verb. mit § 7 Abs. 1, § § 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG. A. Seine Entscheidung zum Entschädigungsanspruch hat d as Landesa r- beitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin habe keine Verhaltensweisen der Beklagten dargelegt, die für sich genommen oder im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ihre Benachteil i- gung wegen d es Geschlechts vermuten ließen. Die Kündigung sei ausgespr o- chen worden, ohne dass der Beklagten zu di esem Zeitpunkt die Schwange r- schaft der Klägerin bekannt gewesen sei. Dass Festhalten an der wegen der mutterschutzrechtlichen Bestimmungen unwirksamen Kündigung sei wertneu t- ral und keinem verpönten Kriterium aus § 1 AGG zuzuordnen. Ebenso lasse auch die Ni chtgewährung von Leistungen, die nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu erbringen waren, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht vermuten. Sofern darin die Verletzung allgemeiner arbeit s- ve r traglicher Verpflichtungen zu sehen sei, stelle dies nicht zugleich eine unz u- lässige Benachteiligung iSd. § 1 AGG dar. Die Klägerin habe ihre vertraglichen oder gesetzlichen Rechte gerichtlich geltend gemacht und durchgesetzt. Jede n- falls sei selbst im Falle einer Benachteiligung eine angemessene Entsch äd i- gung nicht festzusetzen. Es liege kein Wiederholungsfall vor, der Anlass für die Kündigung sei nicht schwangerschaftsbezogen. Die Dauer der Beeinträchtigung habe sich in Grenzen gehalten. Außerdem habe die Beklagte schon Anfang Februar 2011 zu erkennen gegeben, an der Kündigung nicht festhalten zu wo l- len und unwidersprochen hätten Versuche einer außergerichtlichen Einigung davor stattgefunden . Im Hinblick darauf sei es üblich, mit Zahlungen innezuha l- ten. Außerdem habe die Beklagte lediglich von ihrer rec htlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht überprüfen zu lassen, ob eine Nichtbeschäftigung der Kl ä- 11 12 13 - 6 - 8 AZR 742/12 - 7 - gerin wegen Arbeitsunfähigkeit oder wegen eines Beschäftigungsverbotes im Sinne des Mutterschutzgesetzes zu beachten gewesen sei. B. Die Entscheidung des Landesa rbeitsgerichts hält im Ergebnis einer r e- visionsrechtlichen Überprüfung stand. I. Es kann dahinstehen, ob der sachliche Anwendungsbereich des En t- schädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG eröff net ist. 1. D ie Klägerin sieht in der Kündigung vom 18. November 2010 eine der sie benachteiligenden Maßnahmen . § 2 Abs. 4 AGG bestimmt seine m Wortlaut nach , dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Es ist umstritten, w elche Bedeutung § 2 Abs. 4 AGG im Einzelnen zukommt (vgl. zB Thüsing Arbeitsrechtlicher Di s- kriminierungsschutz Rn. 103 ff.; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.; Schleusener/Suckow/Voigt /Schleusener AGG 3 . Aufl. § 2 Rn. 2 9 ff.; Däubler/Bertzba ch/ Däubler AGG 3 . Aufl. § 2 Rn. 256 ff.; ErfK/Schlachter 13 . Aufl. § 2 AGG Rn. 1 7 f.) . Jedenfalls sind die Diskriminierungsverbote des AGG einschließlich der im Gesetz vorgesehenen Rechtfertigungen für unte r- schiedliche Behandlungen bei der Auslegung der u nbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, als sie Konkretisi e- rungen des Sozialwidrigkeitsbegriffs darstellen. Verstößt eine ordentliche Kü n- digung gegen Benachteiligungsverbote des AGG (§§ 1 bis 10 AGG) , so kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG führen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BAGE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kü n- digung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82) . 2. Ob die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG , unabhängig von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage und ungeachtet der Unwir k- samkeit einer diskriminierenden Kündigung , darüber hinaus den Entschäd i- gungsanspruch nach § 15 Abs. (so zB KR/Treber 10 . Aufl. § 2 AGG Rn. 27; Stein in Wendeling - Schröder/Stein AGG § 2 Rn. 50 ; Meinel/Heyn/Herms AGG § 2 Rn. 66 und § 15 Rn. 55; Schleus e- 14 15 16 17 - 7 - 8 AZR 742/12 - 8 - ner/Suckow/Voigt /Schleusener AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 3 0 ; ebenso - im Hinblick auf das gemeinschaftsrech tliche Sanktionsgebot in der Form eines Schaden s- ausgleichs - Jacobs RdA 2009, 193, 196 und Stoffels RdA 2009, 204, 2 11 ; aA zB Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59; Sagan NZA 2006, 1257) , kann der Senat im vorliegenden Fall dahinstehen lassen. Denn selbst bei unte r- stellter Anwendbarkeit des § 15 Abs. 2 AGG sind die Tatbestandsvorausse t- zungen für eine Entschädigungszahlung nicht erfüllt. II. D ie Klägerin hat einen Entschädigungsanspruch nicht für alle von ihr angeführten Diskriminierungssachver halte rechtzeitig innerhalb der Fris ten der § 15 Abs. 4 AGG, § 61 b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht . 1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werde n. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist grundsätzlich mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG) , nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt (vgl. BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 5 5 , BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18) . 2. Auch bei dem Erhalt einer Kündigung beginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Gekündigte von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt hat. Dies muss nicht mit dem Zugang der Kündigung zusammenfallen, ist aber vorliegend jedenfalls für den 22. November 2010 anzunehmen, da unter diesem Datum die Anwälte der Kl ä- gerin die Mitteilung an die Beklagte verfassten, die Klägerin sei schwanger. J e- denfalls ab dem 22. November 2010 wusste die Klägerin zum einen um die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung, zum anderen, dass sie schwanger war und hatte damit Kenntnis von allen Umständen, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts ausmachen konnten. Den Ent schädigungsanspruch hat die Klägerin jedoch nicht bis 22. Januar 2011 geltend gemacht, sondern erst durch die Klageerweiterung vom 8. Februar 2011, der Beklagten am 15. Februar 2011 zugestellt. Dies wahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht, soweit die Klä gerin an de n Ausspruch der Kündigung anknüpfen will. Die Kl a- 18 19 20 - 8 - 8 AZR 742/12 - 9 - geerhebung wahrt aber hinsichtlich der Sachverhalte i- 15 Abs. 4 AGG . III. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarb eitsgericht erkannt, dass die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden ist. 1. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, wobei vorliegend die K lägerin eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts geltend macht. Der Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Handlung und dem Geschlecht der Klägerin ist dann gegeben, wenn die B e- nachteiligung an das Geschlecht der Klägerin anknüpft oder dadur ch motiviert ist (BT - Drucks. 16/1780 S. 32) . Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 37, BAGE 129, 181 = EzA AGG § 15 Nr. 1) . Nach der gesetzlichen Beweis last regelung des § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteil i- gung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür , dass kein Verstoß gegen die Be - stimmungen zum Schutz vo r Benachteiligungen vorgelegen hat. 2. Als benachteiligende Handlung der Beklagten kommt unabhängig von der insoweit nicht gewahrten Frist des § 15 Abs. 4 AGG, aber im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die der Klägerin unter dem 18. November 2010 ausgespr o- chene ordentliche, fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. a) Dass der Klägerin als Frau eine Kündigung ausgesprochen wurde, lässt für sich genommen keinen Schluss auf die Vermutun g einer Ursächlichkeit zw i- schen der (zu ihren Gunsten als Benachteiligung gewerteten) Kündigungserkl ä- rung und ihrem Geschlecht als Diskriminierungsmerkmal zu. Ein in der Person des Anspruchstellers erfülltes Diskriminierungsmerkmal vermag eine überwi e- gende Wahrscheinlichkeit für eine gesetzwidrige Motivation der Kündigungsen t- scheidung oder deren Verknüpfung mit einem pönalisierten Merkmal nach § 1 AGG nicht zu begründen (st. Rspr., vgl. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 21 22 23 24 - 9 - 8 AZR 742/12 - 10 - 642/08 - Rn. 28 f. ; zuletzt 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - [Meister] Rn. 37 ) . Der während der Probezeit erklärten Kündigung sind - sie wurde fristgemäß e r- klärt - keine Hinweise für eine Anknüpfung an ein Diskriminierungsmerkmal zu entnehmen. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst ausgesprochen, nac h- dem der sechswöchige Zeitraum für die Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG abgelaufen war. b) Die Klägerin war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwanger. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte dies nicht wusste. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht mit einer R e- visionsrüge angegriffen. Die geschlechtsspezifische, nur Frauen betreffende Tatsache einer Schwangerschaft kann bei Ausspruch der Kündigung keine Ro l- le gespielt haben. 3. Die Benachteiligung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte , nachdem ihr die Schwangerschaft der Klägerin bekannt gemacht wurde, an der t. a) Die Missachtung der zugunsten der werdenden M u tter gesetzlich b e- stehenden Schutzpflichten durch den Arbeitgeber kann Indizwirkung für die B e- nachteiligung wegen des Geschlechts haben . Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwange r- schaft auch dann unzulässig, wenn dem die Schwangerschaft zwar unbekannt war, sie ihm aber innerhalb zweier W o- chen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. b) Die Klägerin hat durch Anwaltsschreiben vom 22. November 2010 und sodann durch weiteres Anwalts schreiben vom 25. November 2010 unter Vorl a- ge einer ärztlichen Bescheinigung die Beklagte über ihre Schwangerschaft u n- terrichtet. Spätestens mit Zugang dieses zweiten Anwaltsschreibens musste die Beklagte damit rechnen, dass ihre Kündigung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzulässig war. Diese sich nach Ausspruch einer an sich diskriminierungsfreien Kündigung herausstellende Unzulässigkeit der Kündigung wegen bestehender Schwangerschaft entspricht der Europäischen Rechtslage, die in Art. 10 der 25 26 27 28 - 10 - 8 AZR 742/12 - 11 - Richtlinie 92/8 5 ebenfalls allein auf die Tatsache der Schwangerschaft und nicht auf die Kenntnis des Kündigenden von dieser abstellt ( vgl. EuGH 29. Oktober 2009 - C - 63/08 - [Pon t in] Rn. 27, 37 bis 48 , Slg. 2009, I - 10467 ) . c) Die Klägerin hatte schon mit ihrem Schreiben vom 22. November 2010 die Beklagte gebeten, um keine Klage erheben zu müssen, bis zum 29. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, vielmehr hat sie in der Folgezeit die Klägerin aufge fordert, ihre Angaben durch eine betriebsärztliche Untersuchung bestätigen zu lassen. kommt Indizwirkung iSd. § 22 AGG nicht zu. Dass die Beklagte nicht bis zum 29. November 2010 mitgeteil für die Klägerin aus. aa) Auch die schwangere Arbeitnehmerin ist gehalten, den gesetzlichen Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 MuSchG innerhalb der dreiwöchigen Kl a- gefrist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen. Die fehlende Zustimmung der obersten Landesbehörde nach § 9 Abs. 3 MuSchG führt nicht zur Nichtigkeit der Kündigung, außerdem müssten auch Unwirks a m- keits - und Nichtigkeitsgründe innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden ( vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 22 ) . Die hätte also, wäre sie erfo lgt, eine Klageerhebung wegen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht überflüssig gemacht. bb) Als einseitiges Rechtsgeschäft kann die zugangsbedürftige Willense r- klärung de r Kündigung nach dem Zugang an den Gekündigten vom Kündige n- den grundsätzlich nicht me hr einseitig zurückgenommen werden (BAG 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 3 5 , 3 0 ; vgl. 26. November 1981 - 2 AZR 509/79 - BAGE 37, 135; 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 40, 56; Thüsing AuR 1996, 245; Fi scher 29 30 31 32 - 11 - 8 AZR 742/12 - 12 - NZA 1999, 459; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79) . Die Gestaltungswi r- kung seiner Willenserklärung kann der kündigende Arbeitgeber nicht mehr a l- lein beseitigen, eine einseitige Kündigung srücknahme ist ihm verwehrt. Die Wirkungen einer Kündigung k önnen nur durch eine Vereinbarung beseitigt we r- den , durch die der gekündigte Arbeitnehmer ein Fortsetzungsangebot des A r- beitgebers an nimmt . Steht nicht endgültig fest, ob der Arbeitnehmer das Ang e- bot des Arbeitgebers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse s annehmen will, muss er vorsorglich Kündigungsschutzklage erheben, um die Wirkung des § 7 KSchG zu vermeiden. Sogar bei einer offensichtlich rechtsunwirksamen Künd i- gung gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam , wenn der betroffene Arbeitnehmer s ich nicht rechtzeitig mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung wendet und ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend macht. cc) Sowohl dem Schreiben der Klägerin vom 22. November 2010 als auch ihrer Klageerweiterung vom 8. Februar 2011 , mit der sie der Beklagten vorhält, an der Kündigung trotz positiver Kenntnis ihr , lässt sich entnehmen, dass sie dies verstanden hatte. Auch nachdem die B e- klagte , am 9. Februar 2011 gegenüber der Klägerin und in der Nachr icht vom 10. Februar 2011 an das Arbeitsgericht , die der Kündigung best ä- tigt hatte , blieb eine Reaktion der anwaltlich beratenen Klägerin aus. Dies setzte sich fort, nachdem d ie neuen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter dem 4. März 2011 die Rechtslage im Hinblick auf die ausgesprochene Künd i- gung im Grundsatz zutreffend erläuterten . Die Anwälte der Klägerin stellten we i- ter darauf ab, dass die Beklagte schon während des G ütetermins die Gelege n- heit ausgelassen habe zu erklären, dass sie an der Kündigung nicht festhalte und verwiesen darauf, dass die Klägerin selbst keine weiteren Erklärungen a b- geben müsse , da sie gegen die ungerechtfertigte Kündigung Klage erhoben habe . Die s stand der Klägerin frei. Sie kann jedoch, wenn sie zu einer außerg e- richtlichen Bereinigung selbst nicht beitr ägt , der Beklagten keine Benachteil i- gung vorhalten, wenn diese ihrerseits an dem Prozessweg festhält, um den in Unkenntnis der Schwangerschaft de r Klägerin geschaffenen Kündigungssac h- verhalt aus der Welt zu schaffen. Dies hat die Beklagte dann durch Anerkenn t- 33 - 12 - 8 AZR 742/12 - 13 - nis im Kammertermin vom 5. Mai 2011 getan. Indizwirkung iSd. § 22 AGG kommt ihrem Verhalten jedoch nicht zu. 4. I n den Monaten November 2010 bis Februar 2011 hat die Beklagte z u- nächst Gehaltszahlungen nicht geleistet, obwohl unstreitig ab dem 22. November 2010 ein ärztliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen wo r- den war . a) Der Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Mu S chG best eht nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, dass die Schwangere mit der Arbeit aussetzt. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, ist dieser alleinige Ursachenzusamme n- hang nicht gegeben. Das Beschäf tigungsverbot hat in diesem Fall zwar die Wi r- kungen der § 3 Abs. 1, §§ 21, 24 MuS chG, begründet aber keine Vergütung s- pflicht nach § 11 Mu S chG. Insoweit verbleibt der Schwangeren dann nach § 3 Abs. 1 EF Z G der auf sechs Wochen begrenzte Anspruch auf Entgeltf ortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Die Abgrenzung, ob eine kran k- heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder ob ohne eine aktuelle Arbeitsu n- fähigkeit das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet sind, hat der behandelnde Arzt in seinem Erme s- sen vorzunehmen ( vgl. BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 443/01 - zu I 4 der Grü n- de, AP Mu S chG 1968 § 11 Nr. 23 = EzA Mu S chG § 11 nF Nr. 23) . Dabei kommt der schriftlichen Bescheinigung nach § 3 Abs. 1 Mu S chG ein hoher Beweiswert zu. Die Arbeitnehmerin genügt ihrer Darlegungslast zur Suspendierung der Arbeitspflicht und zur Begründung eines Anspruchs nach § 11 Abs. 1 Mu S chG zunächst durch Vorlage dieser ärztlichen Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot (BAG 21. März 2001 - 5 AZR 352/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 97, 215, 220) . Der Arbeitgeber, der ein Beschäftigungsve r- bot nach § 3 Abs. 1 Mu S chG anzweifelt, kann vom ausstellenden Arzt Auskunft über die Gründe verlangen, soweit diese nicht der Schweigepfl icht unterliegen. Der Arzt hat dem Arbeitgeber sodann mitzuteilen, von welchen tatsächlichen Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerin er bei Erteilung seines Zeugnisses ausgegangen ist und ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat 34 35 36 - 13 - 8 AZR 742/12 - 14 - (BAG 9. Oktobe r 2002 - 5 AZR 443/01 - zu I 6 der Gründe) . Legt die Arbei t- nehmerin trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine entsprechende ärztliche Bescheinigung vor, ist der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbot e s erschüttert . Nur wenn der Arbeitgeber die tatsächlichen Gründe des Beschäftigungsverbot e s kennt, kann er prüfen, ob er der Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Arbeit zuweisen kann, die dem B e- schäftigungsverbot nicht entgegensteht. Das Mutterschutzgesetz hindert den Arbeitgeber auch nicht, Umstände darzulegen, die ungeachtet der medizin i- schen Bewertung den Schluss zulassen, da s s ein Beschäftigungsverbot auf unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen beruht (BAG 7. November 2007 - 5 AZR 883/06 - Rn. 17 mwN , AP Mu S chG 1968 § 3 Nr . 21 = EzA Mu S chG § 3 Nr. 10 ) . b) E rstmalig wurde die Beklagte von den A nwälten der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 2010 davon unterrichtet, dass für die Klägerin ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen und insoweit eine Tätigkeit ausge schlo s- sen ist. Eine ärztliche Bescheinigung ist dabei nicht überreicht wor den, nur eine Bescheinigung des Arztes über die Schwangerschaft als solche. In der Folg e- zeit fand dann auf Verlangen der Beklagten eine betriebsärztliche Unters u- chung der Klägerin st att. Der Betriebsarzt bestätigte aus arbeitsmedizinischer Sicht sowohl die bestehende Schwangerschaft als auch das Beschäftigung s- verbot, das der behandelnde Frauenarzt bereits der Krankenkasse angezeigt hatte. Mit Schriftsatz vom 4. März 2011 hat die Bekla gte dann durch ihren ne u- en Prozessbevollmächtigten anzweifeln lassen, dass das Beschäftigungsverbot seinen Grund allein in der Schwangerschaft hat. Gleich zeitig hat sie für den Fall, dass sich ergeben sollte, dass bei der Klägerin kein krankhafter, die A r- b eitsunfähigkeit begründender Befu nd gegeben ist, die Beachtung von § 11 Mu S chG zugesagt und dabei darauf verwiesen, dass ihr das U2 - Verfahren zum Ausgleich des fortzuzahlenden Entgeltes bekannt sei. A uf diesen zutreffenden Hinweis hat die Klägerin n icht od er nicht rechtskonform reagiert, indem sie auf die bloße Tatsache ein es Beschäftigungsverbotes weiterhin verwies . Dies hat das A rbeitsgericht für eine Ve rurteilung der Beklagten ausreichen lassen , die Beklagte hat von einer Berufung insoweit abgesehen. 37 - 14 - 8 AZR 742/12 - 15 - c) In Anbetracht der Rechtslage ist dem Verhalten der Beklagten auch insoweit keine Indizwirkung im Sinne eines geschlechtsdiskriminierenden Ve r- haltens beizumessen. Ihr e gesetzliche Pflicht zur Entgeltfortzahlung nach § 3 EF Z G hatte die Beklagte bis 9. Novem ber 201 0 in vollem Umfang, also für sechs Wochen, erfüllt. Wenn dann ohne Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung hierüber von einem ab dem 22. November 2010 greifenden Beschäftigungsve r- bot nach § 3 Mu S chG unterrichtet wurde , setzt e streng genommen ihre sofort i- ge Pflicht zur Entrichtung des Arbeitsentgelt e s nach § 11 Abs. 1 Mu S chG noch nicht ein. Davon ist erst nach der Mitteilung des Betriebsarztes vom 22. Dezember 2010 auszugehen, nach der das Beschäftigungsverbot anzutasten sei. Der weitere Einwand der Beklagten vom 4. März 2011, in dem sie die Monokausalität des Beschäftigungsverbotes in der Schwangerschaft bezweifel te , ist nicht aufgeklärt worden. Der Beklagten hätte, um unzweifelhaft ihre Pflicht nach § 11 Abs. 1 Mu S chG auszulösen, eine ärztliche Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot und dass dies allein auf die Schwangerschaft zurückzuführen ist, vor gelegt werden müssen. Zwar hätte die Beklagte ihre r- seits nicht ohne Weiteres eine betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin ve r- langen dürfen, darauf jedoch hat sich die Klägerin eingelassen mit der Folge, dass danach zwischen den Parteien das Beschäftigungsverbot als solches u n- streitig wurde. Die Pflicht zur Entgeltfortzah lung nach § 11 MuS chG ist indes rechtlich nicht endgültig geklärt worden. IV . Hat die Beklagte somit weder durch die Erklärung der Kündigung, noch Fortzahlung des Arbeitsentgeltes wegen des Beschäftigungsverbotes gegen Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes verstoßen, so lässt sich auch in einer Gesamtschau ihr Verhalten entgegen der mit der Revision vertretenen Auffa s- sung nicht als B elästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG würdigen . 1. Ein Verstoß ge gen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG liegt auch dann vor, wenn von eine r Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG auszug e- hen ist. Dabei ist die Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Gru nd in Zusamme n- 38 39 40 - 15 - 8 AZR 742/12 - 16 - hang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Pe r- son verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Die Würdeverletzung - als Synonym für - müssen für die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 AGG kumulativ vorliegen. S o- des Maßstabes für den bei einer Belästigung gem. § 3 Abs. 3 AGG vorausz u- setzenden Schweregrad der unerwünschten Belästigung darstelle (in diesem Sinne: ErfK/Schl achter 13 . Aufl. § 3 AGG Rn. 1 9 ; Meinel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 36) , ist dem nicht zu folgen. Zwar deutet die Begründung des Gesetzen t- wurfes vom 8. kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal aufgestellt werden sollte. In der BT - n- (BT - Drucks. 16/1780 S. 33) . Dafür, dass rausse t- zung des § 3 Abs. 3 AGG ist, welche kumulativ vorliegen muss, spricht jedoch, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. Dezember 2004 abgewichen ist. In diesem, letztlich nicht Gesetz gewordenen Entwurf w a- (vgl. BT - Drucks. 15/4538 S. 5) s- text, dem geltenden § 3 Abs. 3 AGG, verbunden. Im Hinb lick auf diesen einde u- tigen Wortlaut des § 3 Abs. 3 AGG ergibt sich die Klarstellung des Gesetzg e- bers, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (so auch Ad o- meit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 233 ; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 3 AGG Rn. 5 6 ; v. Roettek en AGG Stand Oktober 2013 § 3 Rn. 367; Däu b- ler/Bertzbach / Schrader/Schubert AGG 3 . Aufl. § 3 Rn. 66 ff. ; Schiek AGG § 3 Rn. 73; Wendtland in Gaier/Wendtland AGG § 2 Rn. 92; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 45; Schaub/Linck ArbR - Hd B 1 5 . Aufl. § 3 6 Rn. 36). Durch 41 - 16 - 8 AZR 742/12 - 17 - die gegenüber dem Entwurf geänderte Wortwahl hat der Gesetzgeber auch der Kritik Rechnung getragen, dass der Entwurf den Begriff der Belästigung uferlos ausdehne und unnötigerweise über die Richtlinienvorgabe hinausgehe. Mit den vom Gesetzge ber vorgenommenen Änderungen entspricht § 3 Abs. 3 AGG auch dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 der R ichtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ve r- wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und B eruf (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 29 , AP AG G § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1 ) . Im Ergebnis ist immer eine wertende Gesamtschau aller Faktoren bei der Beurteilung, ob ein feindliches Umfeld geschaffen wurde, vorzunehmen. Diese Gesamtschau unt erliegt revisionsrechtlich nur einer eingeschränkten Überprüfung. Die tatrichterliche Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob das Lande s- arbeitsgericht Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssät ze verletzt, alle w e- sentlichen Umstände des Einzelfalls beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die vorzunehmende Gesamtschau die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer Weise miteinbezogen hat sowie ob das Urteil in sich wi derspruchsfrei ist (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 33) . 2. Nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie ihn das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, hat die Beklagte kein u- en - oder mutterschaftsfeindlichen V erhaltens geschaffen. Die Kündigung erfol g- te in Unkenntnis der Schwangerschaft, war somit geschlechtsneutral. Das der Klägerin interessengerechter aus, als es eine sofortige Erklä rung, man leite aus der Kündigung keine Rechte mehr her, für die notwendige Erhebung d er Klage innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewesen wäre. Ob die Beklagte tatsächlich nach § 11 MuSchG zur Fortzahlung des Arbeitsentgeltes gegenüber der Klägerin v erpflichtet war, ist bzgl. der Voraussetzungen nicht aufgeklärt worden, allerdings rechtskräftig zuungunsten der Beklagten entschieden. Der Beklagten , die auf eine Berufung insoweit verzichtet hat, bei der Verfolgung von 42 43 - 17 - 8 AZR 742/12 Rechtspositionen eine mutterschaftsfeindliche und frauendiskriminierende Ei n- stellung zu unterstellen, ist ohne weitere Anhaltspunkte dafür entgegen der Rechtsauffassung der Revision nicht zulässig. Der Arbeitgeber ist gehalten, die besondere n Verpflichtung en zum Schutz der werd enden Mutter nach den Be - stimmungen des Mutterschutzgesetzes einzuhalten. Dies bedeutet nicht, dass er bei begründeten Zweifeln in zulässiger Weise seine Rechte nicht ausüben dürfte. Das Beschäftigungsverbot für die Klägerin ab dem 22. November 2010 schlos s sich nahtlos an die Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom 28. September bis zum 21. November 2010 an. Dies lässt die geäußerten Zweifel der Beklagten, ob das Beschäftigungsverbot nicht auch krankheitsbedingte Ursachen haben könnte, jedenfalls nicht als frauenf eindliche und geschlechtsspezifische Beläst i- gung einer schwangeren Arbeitnehmerin erscheinen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hauck Böck Breinlinger v . Schuckmann F. Avenarius 44

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